刑法是一部規範犯罪與刑罰的國內公法，而「犯罪」與「刑 罰」的本質各有其理論根據。其中所謂「犯罪理論」，乃在探討犯 罪責任之所來自，以及犯罪責任本身的結構問題；換句話說，行為 人的行為究竟要達到何種程度？對社會或他人的危害性，要產生怎
樣的結果，才能成立犯罪？又就立法技術而言，《唐律》何以未在 具總則性質的〈名例律〉中對故意、過失立下一般原則性的規定？
法律用語在立法過程中宜如何求其一貫性？
一、主觀抽象立法乎？客觀具體立法乎？
自古迄今，犯罪理論大致上可分為「客觀主義」與「主觀主 義」兩種主要形態；前者強調犯罪是否成立，應依客觀存在之實害 或危險的行為定之，僅有意思而無發生實害或危險的行為，不成立 犯罪，因此，特別著重犯罪行為在客觀上所產生實害結果的大小，
作為論罪的依據。而後者，則比較重視行為人的性格，亦即著重於 犯罪行為人內在惡性的懲罰與預防。
純就當代刑法的犯罪理論來看，關於抽象事實錯誤的所犯重於 或輕於所知的法理，事實上，並不難理解，這只不過是故意理論的 表現而已。蓋依據所謂「責任原則」中「無責任，即無罪刑」的
「有責原則」43，是指一個人實施該當於某種犯罪構成要件的違法 行為後，如果無法對於該行為人加以非難時，即不能科以刑罰的原 則；所以，責任原則是屬於限定犯罪成立的原理，具有限定國家刑 罰權範圍的作用，以及作為科刑基準的機能。
對行為人的歸責，以行為人有故意或過失為必要，對行為人進 行故意歸責，自然依行為人認識和意欲的範圍決定歸責的範圍，至 於行為人認識和意欲的範圍應該有多大，則視各個犯罪構成要件的 要求而定，例如殺人罪的構成要件，要求行為人認識被害客體是
43 「責任原則」的理念，係由近代「行為刑法」的觀念延伸而來，在此種思想
下，強調違法行為之處罰，不能僅著眼於客觀行為的法律評價而已，必也同 時要考慮行為人的具體的主觀責任要素。此外，刑法責任原則不祇是禁止沒 有罪責的刑罰，而且也要求刑罰的制裁不得超越應負罪責的限度（量刑的責 任原則）。
人，以及認識其行為是足以致人於死的行為。如果行為人具備了構 成要件所要求的故意，而實際發生的犯罪事實能和構成要件合致，
這包括等於構成要件的要求和少於構成要件的要求，即出現故意既 遂犯。而所謂「所犯重於所知」，即實際發生的事實大於行為人事 先認識與意欲的範圍，既然歸責行為人時，不能超越行為人的認識 範圍，自然只能從其所知論罪。如依此而推論，「所犯輕於所知，
從其所犯。」顯然是客觀主義下的產物，蓋惟有採客觀主義思維的 刑法，才會處罰不依犯意而以犯罪行為的結果為準據。
其實，錯誤問題的解決，無論如何都必須回歸故意理論，因為 不管依主觀不法理論或客觀不法理論，錯誤都可以理解為行為人所 認識和意欲的事實與實際發生的事實不一致。依主觀不法理論固然 其理甚明，依客觀不法理論，錯誤也是行為人理應認識和意欲的事 實與實際發生的事實不一致。回歸故意理論檢視「所知所犯」規則 的操作，必須注意的是構成要件事實與罪責事實的區分，因為這涉 及錯誤在法律上的評價44。
民國元年（1912）的《暫行新刑律》以及民國十七年的「舊刑 法」，「犯罪的事實與犯人所知有異者」，當中所謂的「犯罪事 實」究竟指構成要件事實抑或包含罪責事實，依當時故意和過失仍 被定位在「有責性」階層的刑法三階理論體系而言，似指包括二者 而言；而如果依目前的故意理論，所謂的「犯罪事實」指的是構成 要件事實，因為構成要件事實才是故意所必須認識的對象。
以今衡古，《唐律》的立法指導思想，對於各種犯罪類型，與 其說，是作抽象性、概括性的規範；毋寧說，是具體性、個別性、
44 以上論述詳參許玉秀，擇一故意與所知所犯——兼論違憲的肇事逃逸罪，台灣 本土法學雜誌，13期，頁193-195，2000年8月。
客觀性的處置45。它並非如現代刑法將「故意」與「過失」明確並 列，觀《唐律》各本條，同罪質的犯罪，常見依其主體、客體、方 法、犯意、處所、數量（日數、人數、贓數等）及其他情況，而另 立罪名，各異其刑。以殺人罪為例，有謀殺、鬥殺、故殺、戲殺、
劫殺、誤殺、過失殺等區別，表面上看，此係建立在傳統刑律之主 觀主義下的體系，然此七殺表現在外的客觀要件也不盡相同；實際 上，是先以客觀的層次作初步的區分，再從主觀的角度作最終的分 類。
其次，以毆傷罪而言，毆傷人罪一般視傷之程度及方法，再視 主客體，復視其犯意，因此，罪名繁雜，科刑上常生疑義。再就
「錯誤」立法這一部分來說，《唐律》在〈名例律〉「本條別有制 條」云：「其本應重而犯時不知者，依凡論。本應輕者，聽從 本。」規定有關抽象的事實錯誤，而在〈名例律〉以外諸篇各本條 內則另規定有具體的事實錯誤，並有違法性的認識錯誤。
綜上看來，《唐律》似乎比較傾向採所謂的客觀具體原則性立 法，不過，究其實，客觀主義雖以外部現實的行為及其實害為其重 點，但仍不能無視行為人之心理的、內部的要素。反之，主觀主義 雖較重視行為人內部要素的危險性、反社會性，但也不能輕視行為 及其實害，故二者的性質並非絕對對立。而尋繹《唐律》立法規範 背後的思想，似乎始終搖擺於主觀主義與客觀主義之間；在法典實 踐面，也是有層次地交雜著主客觀判斷指標的體系，可以說，是一 種主客觀折衷式的立法原則。
45 詳參戴炎輝，同註3，頁30；另參小野清一郎，唐律に於ける刑法總則的規 定，國家學會雜誌，52卷4號，頁17；再參仁井田陞，同註3，頁248以下。
二、古今有關「錯誤」立法技術的異同
「錯誤」的規範與行為人的故意、過失最有直接關聯性。問題 是，在立法技術層面上，故意與過失有無必要作概括原則性的立法 定義？「錯誤」的類型及其效果是否必要在具總則性質的編章中作 明文規定？《唐律》與當今刑法的立法技術在這方面有何明顯差 異？
當今刑法錯誤理論的任務
刑法上檢討「錯誤」的作用究竟何在？為何不論古今，立法者 或司法者，都要費盡心力去詮釋「錯誤」的內涵與外延？一言以蔽 之，主要係為處理「錯誤」在刑法上該如何評價的問題，得以之阻 卻故意或阻卻責任否？換種說法，行為人主觀上所認識的事實，與 客觀上所發生的事實不一致的情形下，什麼樣的程度不一致可認為 有故意？要到怎麼樣的不一致程度始可排除故意？
從構成要件錯誤的事實結構而論，行為人主觀上所認識的事實 面，並非錯誤理論所要處理的對象，向來錯誤理論所要處理的部 分，是客觀上現實發生的事實，亦即對行為人未預期的客體所發生 的結果，可否阻卻故意？依此理論，當發生「錯誤」之情事時，在 刑法適用上，故意理論應先行登場，倘依故意理論的判斷，得出該 當故意的結論，接著，再透過錯誤理論的運用，以決定「能否阻卻 故意」？如得出不該當故意的結論，接下來，就是該判斷有無過失 的適用問題？
因此，錯誤與過失的關係，正如同錯誤理論與故意理論的關 係，也有深究的必要，惟揆諸素來的文獻，似多予以忽視。如前所 述，錯誤理論一向被認為係在處理構成要錯誤「能否阻卻故意」此 一問題點上，假若某一具體錯誤案件，無法得出「阻卻故意」的結 論時，論者通常逕謂應論以「過失」，此時，該效果即與過失理論
發生關聯，而應予究明者，乃該效果（即「論以過失」）究係錯誤 理論的運用？抑或係過失理論的接續判斷？由於歷來論述多未詳予 說明，造成構成要件錯誤的處理，經錯誤理論之判斷，得出可「阻 卻故意」後，接著，即刻導出「應論以過失」的結論，似乎即為錯 誤理論的當然結果。在邏輯推論上是否真得如此？不無商榷餘地。
理論上，構成要件錯誤事例在刑法適用上，能否評價為故意犯 係屬一事，能否評價為過失犯，又屬另一事。因此，對於構成要件 錯誤，在判斷「阻卻故意」後，能否即論以過失犯？尚須適用過失 理論的評價後，始能確定；換言之，錯誤理論本身並無將構成要件 錯誤評價為過失犯的機能。在司法實踐上也曾如是認定過，例如民 國二年（1913）大理院非字第四十八號的判決云：「因開槍擊賊，
誤中其兄斃命，以法理言，屬於打擊錯誤，當然阻卻故意；而於想 像上俱發罪，其擊罪之所為，實係殺人未遂，誤擊兄死之所為，實 係打擊錯誤，且並無過失之可言，當然不為罪。」
《唐律》中「誤」與「過失」的再釐清
律法字義，在整部法典內，須全部貫通；若此條如此解，彼條 又不作如此解，這就有失「法律」的安定性了。值得關注的是，在 有關犯罪主觀方面的理論與實踐上，《唐律》立法的一個特殊點，
是對殺傷罪的主觀情況分類，在「故意殺傷人」及「過失殺傷人」
之外，另列有「鬥毆殺傷人」一項。同時，還原則規定鬥毆殺傷是
「元無害心」，而故殺傷是「不因鬥毆」等的條件；結果，至少在 律文上就排除了鬥毆殺傷罪中所必定包含的故意殺傷及過失殺傷的 性質區分。雖然如此分法，看似容易，卻容易造成適用上的困境，
這也難怪，要有勞《疏議》想盡辦法來進行例示性的疏釋。
這也難怪，要有勞《疏議》想盡辦法來進行例示性的疏釋。