傳統中國刑律，到了有唐一代，已發展到相當成熟的階段，唐 以後的宋、明、清律雖在立法技術面上稍有損益，但在指導精神面 上仍屬因襲者多，很少偏離《唐律》的主要軌道。
一、從《宋刑統》到明清律的變與不變
觀乎《宋刑統》，一如唐制，有關「錯誤」的相關規定，絲毫 未加更動；〈名例律〉「斷罪本條別有制與例不同條」云：
諸本條別有制與例不同者，依本條。即當條雖有罪名，
所為重者，自從重。其本應重而犯時不知者，依凡論；本應輕 者，聽從本。
又云，其本應重而犯時不知者，依凡論；本應輕者，聽 從本。【議曰】假有叔姪別處生長，素未相識，姪打叔傷，官司推 問始知，聽依凡人鬬法。又如別處行盜，盜得大祀神御之物。如此之 類，並是犯時不知，得依凡論，悉同常盜斷。其本應輕者，或有父不 識子，主不識奴，毆打之後，然始知悉，須依打子及打奴本法，不可 以凡鬬而論，是名本應輕者，聽從本。33
到了明代，律文也祇稍作文字上的更動，《大明律》〈名例 律〉「本條別有罪名條」謂：
33 參照竇儀等奉詔編撰，宋刑統‧名例律，頁97-98，1985年10月。
凡本條自有罪名，與名例罪不同者，依本條科斷。若本 條雖有罪名，其有所規避，罪重者，自從重論。其本應罪重而 犯時不知者，依凡人論。謂如叔姪別處生長，素不相識，姪打 叔傷，官司推問始知是叔，止依凡人鬥法。又如別處竊盜，偷 得大祀神御之物，如此之類，並是犯時不知，止依凡論，悉同 常盜之例。本應輕者，聽從本法。謂如父不識子，毆打之後，
方始得知，止依打子之法，不可以凡毆論。
關於《唐律‧鬥訟律》「鬥毆誤殺傷傍人條」，至明時，則改 為「鬥毆及故殺傷人條」，將誤殺傷人併入戲殺、過失殺兩條內，
另立「戲殺誤殺過失殺傷人條」，其曰：
凡因戲而殺、傷人，及因鬥毆而誤殺、傷傍人者，各以 鬥殺、傷論。其謀殺、故殺傷人，而誤殺傍人者，以故殺論。
若合津水深泥濘而詐稱平淺，及橋梁渡船朽漏，不堪渡人而詐 稱牢固，誑令人過渡以致陷溺、死傷者，亦以鬥殺、傷論。若 過失殺、傷人者，各準鬥殺、傷罪，依律收贖，給付其家。過 失，謂耳目所不及，思慮所不到，如彈射禽獸，因事投擲磚、瓦，不 期而殺人者。或因升高風險，足有蹉跌，累及同伴。或駕舡使風，乘 馬驚走，馳車下坡，勢不能止。或共舉重物，力不能制，損及同舉物 者。凡初無害人之意，而偶殺傷人者，皆準鬥毆殺、傷人罪，依律收 贖，給付被殺、被傷之家，以為塋葬及醫藥之資。
時至清季，又承自《大明律》，稍加夾注說明，《大清律例》
〈名例律〉「本條別有罪名條」律文道：
凡本條自有罪名，與名例罪不同者，依本條科斷。若本 條雖有罪名，其心有所規避，罪重者，又不泥於本條，自從所 規避之重罪論。其本應罪重而犯時不知者，依凡人論。謂如叔
侄別處生長，素不相識，侄打叔傷，官司推問，始知是叔，止依凡人 鬥法。又如別處竊盜，偷得大祀神御之物，如此之類，並是犯時不 知，止依凡論，同常盜之律。本應輕者，聽從本法。謂如父不識子，
毆打之後方始得知，止依打子之法，不可以凡毆論。
至於司法實踐方面，在嘉慶二十年（1815）間，陜西司〈說 帖〉中有一則「毆死別處生長緦叔犯時不知」的實例：烏魯木齊都 統奏袁文敖扎傷袁庫身死一案。此案袁文敖因生長吐魯番袁庫，於 嘉慶十六年始由原籍移眷至吐魯番，與該犯之父袁潤並不認識。因 係同姓，遂以弟兄相稱。因此該犯呼袁庫為叔。嗣袁潤物故，袁庫 占住房屋，該犯理論，被袁庫毆踢成傷，經人勸散，該犯回房用小 刀切食甜瓜，袁庫復持木杆趕至亂毆該犯額頭等處，並揪髮鬥毆，
該犯不能掙脫，情急用刀扎其膝蓋等處殞命。嗣經查明該犯原籍，
袁庫係該犯緦麻服叔，查袁文敖因生長在吐魯番，不知袁庫係屬緦 麻服叔，其因袁庫占住房屋理論，被毆情急，用刀扎傷斃命，實 係犯時不知。該都統將該犯依鬪殺律擬絞監候，與律相符，應請照 覆。34
而在《大清律例》「戲殺誤殺過失殺傷人條」說：
凡因戲以堪殺人之事為戲如比較拳棒之類。而殺、傷人，及因
鬥毆而誤殺、傷傍人者，各以鬥殺、傷論。死者并絞，傷者驗輕 重坐罪。其謀殺、故殺人，而誤殺傍人者，以故殺論。死者，處
斬。不言傷，仍以鬥毆論。若知津河水深泥濘而詐稱平淺，及橋
梁渡船朽漏，不堪渡人而詐稱牢固，誑令人過渡以致陷溺、死
傷者，與戲殺相等，亦以鬥殺、傷論。若過失殺、傷人者，較
戲殺愈輕，各準鬥殺、傷罪，依律收贖，給付其被殺傷之家。過
34 詳參祝慶祺等編，刑案彙覽（3編），頁188-189，2004年4月。
失，謂耳目所不及，思慮所不到，如彈射禽獸，因事投擲磚、瓦，不 期而殺人。或因升高險足，有蹉跌，累及同伴。或駕船使風，乘馬驚 走，馳車下坡，勢不能止。或共舉重物，力不能制，損及同舉物者。
凡初無害人之意，而偶致殺傷人者，皆準鬥毆殺、傷人罪，依律收 贖，給付被殺、被傷之家，以為營葬及醫藥之資。35
在該條的【律後註】說：凡將堪以殺人、傷人之事，彼此言 明，和同相戲，因致殺、傷人；即因與人鬥毆，而誤殺、傷在旁之 人，此等戲誤殺傷，各以鬥毆殺傷論。死者，絞。傷而不死，自成 傷以上，至折傷、廢疾，篤疾，照依輕重科之。若其本意是謀殺 人、故殺人而誤殺旁人者，以故殺論斬。夫戲本和同，非有爭鬥，
然其事則堪以殺傷人之事也。既知堪以殺傷，而甘心為之，雖曰相 戲，而人之成傷致命，則實被其毆矣，故以鬥殺傷論。誤中旁人，
出於不意，然其心則欲以殺傷人之心也，雖未及於欲毆、欲殺之 人，而旁人已被殺傷，則其毆與殺之事，已施於人矣。
又在該條的【律上註】說：因毆與故而誤者，大概是勸解觀看 之人。因謀而誤者，或再昏夜；或因錯認；或加毒於飲食而誤進，
皆是。誤是一時差錯失手之事。若謀、故毆之時，本人之親屬、奴 僕，見而救護，致被殺傷，本人逃脫，則是有有意殺傷，非誤及旁 人之比，仍各照本法。或謂同謀共毆，有誤殺傷旁人者，下手重傷 人，自依鬥毆殺傷論矣。其元謀之人，傷則亦照鬥毆律減一等；殺 則仍照共毆律擬流，餘人滿杖。殺傷之人雖誤，謀毆之情則一也，
然殺傷既非所謀，誤者亦已抵罪，下謀殺而誤者，以故殺論，則造 意不照謀殺矣，況共毆之元謀乎？元謀餘人，若亦誤毆有傷者，照 傷科之，否則坐以不應。律無正文，即當酌情。故由鬥毆而誤者，
35 參 閱 （ 清 ） 沈 之 奇 撰 ， 懷 效 鋒 、 李 俊 點 校 ， 大 清 律 輯 註 ， 卷 19， 人 命 ， 下 冊，頁689，2000年1月。
以鬥殺傷論；由謀殺、故殺而誤者，以故殺論。
按：故殺無為從者，因故而誤，罪在一人，殺則斬，傷則照鬥 毆律論，適得本罪，故無疑矣。若在謀殺，則同謀之人，有造意、
加功不加功，及同謀不行之分；謀殺之事，有已殺、已傷、已行之 分。其中，有一典型的例示：
假如甲造意，與乙、丙、丁、戊四人同謀殺趙，甲與戊 不行，令乙、丙、丁夜伺趙於路而殺之，乃誤殺傷錢，乙、丙 加功，丁不加功。律止云以故殺論，並不言傷，註補出「乃以 鬥毆論」，彼造意諸人，既難不論，若照謀殺本法則太重，且 與以故殺論不符。夫所謀者趙，殺傷者錢，非其所謀之人矣。
其謀雖行，殺傷已誤，造意之甲，不加功之丁，不行之戊，似 應照謀而已行未傷人之法，蓋所謀之人，原未受傷，而行者誤 有殺傷，豈非已行者哉？乙、丙二人，傷則照鬥毆律，分首從 科之；殺則乙下手為重，依本律論斬，丙乃照傷科罪，似合輕 重之宜。情事不同者，參論之，互見謀殺條註。律無正文，當 斟酌以請。
須一提者，本條謀故毆之誤殺，皆曰凡人。若因凡人而誤及親 屬，因親屬而誤及凡人，或因親屬而誤及親屬，當按尊長卑幼各律 輕重，權衡分別，隨事酌之，未易枚舉。
二、從繼受歐陸法的《欽定大清刑律》到民國刑法
光緒二十八年以迄宣統三年間（1902-1911），清廷在外力與 內壓雙重交迫下，進行了一場千古以來中國所未有的法制大變革，
傳統中華刑律退出了歷史的舞臺，代之而起的是異質歐陸刑法的粉 墨登場。
關於抽象的事實錯誤
清末變法修律，由日籍修律顧問岡田朝太郎（1868-1936）及 修律大臣沈家本所領銜主導的光緒三十三年（1907）大清新《刑律 草案》，於第十三條定曰：
凡不出於故意之行為，不為罪。但應以過失論者，不在 此限。
不知律例，不得為非故意；但因其情節，得減本刑一等 或二等。
犯罪之事實與犯人所知有異時，從左例：
第一、所犯重於犯人所知，或相等時，從其所知者處斷。
第二、所犯輕於犯人所知時，從其所犯者處斷。36
本條第三項的立法意旨，顯係承襲《唐律》「其本應重，而犯 時不知者，依凡論。本應輕者，聽從本」的精神而來，此涉及到刑 法理論上的「所知所犯」問題，其立法理由謂：「律例既已頒布，
人民即有應知之義務，若因不知律例之故，為無犯意，作為無罪，
則法律無實施之日矣，本條第二項前半之規定以此。雖然，現代社 會固極複雜，律例亦綦煩瑣，人固有偶然不明法律，致所犯不足深 責者，本條第二項後半之規定以此。本條第三項第一款規定，係自 第一項前半規定而生，惟第一項前半情形，其人於犯罪事實之全部 毫末未知，而第三項之情形，則僅一部未知耳，全部雖與一部不 同，至其未知則同，故應仍無責任。本條第三項第二款之規定，係 本於無犯行即非犯罪之原則，人固有謀之甚重，而行之甚輕者，則 使負其所行之責任足矣。」本草案，在議訂的過程中引來諸多批
36 詳參黃源盛，晚清民國刑法史料輯注，上冊，頁50-51，2010年7月。