本文對於公序良俗條款的討論，主要是限縮在外國法適用限制 的問題。在德國法制的發展中，公序良俗條款在體系上的定位，深 受薩維尼理論的影響，以當時歐洲各國法制所據以發生之「共同基 督教倫理思想」的基礎，薩維尼主張內、外國法律應該可以有平等 適用的考量，薩維尼並且認為適用外國法是國際私法的原則，而對 於國際私法中有關公序良俗之作用，則是以積極效力作為思考的主 軸，強調內國法律中存在有嚴格積極與強制內涵的規範，而這樣的 規範是屬於法律適用上不得逾越的界限。當案例事實涉及此類強行 規定的適用時，本來應該作為準據之外國法，則必須例外的排除其
94 Vgl. Bernd von Hoffmann, a.a.O., § 11, Rn. 59.
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適用，此一內容後來發展成為德國現行民法施行法第六條的規定。
隨著時代的演進，國際私法的適用範圍明顯的也擴及於歐洲以外的 其他國家，基於歐洲法治以外的法律觀念的介入，國際私法的目的 則被聚焦在國際判決一致性的考量。公序良俗之作用在二十世紀時 期逐漸轉變為消極作用的強調，德國民法施行法第六條所規定之公 序良俗也因此被解釋為僅具有一般保留條款的性質。
在德國民法施行法第六條的規定中，外國法適用的結果不可以 有明顯違背德國法基本原則或德國基本權的規定。而受到西班牙人 決議案的影響，基本權之內容與準據法適用的結果不僅被劃上關 聯，同時也導引出國際私法法規本身不得違背基本權內容的原則，
此項原則之確立同時推動了一九八六年德國國際私法的修正。這樣 的發展使得適用外國法的結果違背公序良俗時，該外國法即被認為 不應予以適用，然而關於替代適用的法規，無論是我國之涉外民事 法律適用法或者是德國之民法施行法都沒有規範。
就德國法的法規結構而言，由於公序良俗是屬於一般條款的性 質，在解決法律適用的問題時，依照個案的不同情形來確定替代適 用的法規，表面上看起來似乎比較能夠貫徹體系架構的一致性，然 而如果考量成文法國家所重視之一般安定性的要求，那麼採行法庭 地法說應該較為適切。因為公序良俗所堅持的內容，是屬於「內 國」法律精神中不得牴觸的部分，如果能夠以內國法來替代適用，
自然最能夠直接反應內國法律的要求。基本上外國法適用的限制僅 是國際私法的例外規定，實務的運作若能確實認識這樣的原則，並 且嚴格遵守這樣的分際，那麼相關法庭地法說的缺失應該可以限縮 至最低的程度。同樣之問題也存在於我國的涉外民事法律適用法 中，如果能夠透過立法之方式直接規定適用內國法，就可望可以終 止學說討論的爭議，並且解決實務適用的問題。
另外關於公序良俗與外國判決承認與執行的問題，由於當事人
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透過外國裁判已經取得一定的法律地位，實務在公序良俗的審查標 準上，往往具有較高之容忍力，而採取比較寬鬆的態度。如果將之 與外國法適用限制的標準作為比較，則關於外國裁判之承認與執行 部分所討論之公序良俗，是屬於效力較弱之公序良俗。
相較於民法施行法第六條之一般保留條款的開放態度，特別保 留條款則是在條文中明確的針對特定事實為干預，並且直接指示應 該替代適用的法規。關於特別保留條款之制定，其中之一的規範目 的，乃是將屬於民法施行法第六條之公序良俗的典型內容，或者是 經常發生之案例，具體規定於特定法條中，俾使法規適用較為清楚 便利。一九九九年所修定之德國民法施行法第四十條第三項的規 定，很明顯的是受到這樣思考的影響，其內容於是成為德國民法施 行法第六條之一般保留條款在侵權行為範疇的具體表現。從比較法 的觀點來看，我國涉外民事法律適用法第九條第二項之規定有類似 的表現，兩者所使用之文義雖有不同，不影響實質的共通意義。文 章希望透過德國法制的介紹與比較，可以對於我國涉外民事法律適 用法在實務運作，以及修法方向有些微的助益。
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