關於公序良俗條款與其他類似概念的區分，一般文獻在論述架 構的安排上，常在深入主題的討論之前，即先作比較，不同於其他 文獻的布局，本文將此一部分安排在文章最後的部分，而僅作選擇 性的探討，主要是希望在瞭解學說討論與實務運作的結果後，透過 概念區隔的分析，可以更進一步的強調公序良俗之一般保留條款的 特性以及其核心概念。
由於德國民法施行法第六條所規定之公序良俗條款，是以防衛 外國法律制度而規範之一般保留條款，並且是以內國的實體法律原 則作為公序良俗條款所欲維護的內容，在概念上，與程序法之公序 良俗以及特別保留條款並不相同。
74 參閱同前註，頁89。
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一、程序法上之公序良俗——外國裁判之承認與執行
程序法之公序良俗，主要是為了審查外國裁判，或者是仲裁所 據以進行之程序，是否牴觸了內國程序法中不容許違背的基本原 則，也就是判斷是否違背程序公正的精神75，基本上其所涉及的是 裁判的承認與執行的問題。由於各國所具有的不同地理以及人文背 景因素，事實上我們也沒有辦法期待外國程序法的規範與內國法完 全一致或是有高度的相似性76，所以在這裡我們必須接受的前提思 考是：只是單純法條內容的相異，並不可以因此構成所謂違背公序 良俗的問題77。依照德國在戰後的通說，德國民法施行法第六條關 於公序良俗一般條款之規定，並不包含程序法的範圍，關於程序法 上公序良俗之審查，必須有其他法規另外加以規範，例如德國民 事訴訟法第三二八條第一項第四款78、親屬法變更法第七條§1等規 定79。
然而，關於公序良俗與外國判決承認和執行的問題，所可能涉 及的檢驗範圍應該不只是相關審查外國裁判所據以進行的程序，是 否符合法制國的精神，就實質面來說，也必須同時對於違反內國法 律基本原則的結果加以排除。就這樣的現象意義而言，所謂外國裁
75 Vgl. Kropholler, Internationales Privatrecht, § 3 Rn. 166 (2001).
76 Vgl. Zöller/Geimer, § 328 ZPO, Rn. 155 (1999).
77 Vgl. Schack, IZVR, Rn. 864 (1996).
78 德國民事訴訟法第328條第1項規定，「外國法院之判決具有下列情形之一時，
應不予承認：……4.判決之內容明顯與德國法律基本精神不符，尤其是違反德 國基本權之規定者；……。」
79 德國關於親屬法變更法第7條§ 1的法條表現（Art. 7 § 1 FamRändG），對照於 中文，不論是Art.或是§皆稱之為條，因為中文翻譯無可對照文字存在，因此本 文對於此一法條以親屬法變更法第7條§ 1稱之，關於德國親屬法變更法第7條§ 1 之內容與翻譯，參閱拙著，德國對於外國離婚之承認，中原財經法學，11期，
頁113-115，2003年。
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判之承認與執行，無論如何都會包含有程序法以及實體法之基本原 則的維護80。除此之外，當事人透過外國裁判原則上已經取得一定 的法律地位，關於外國裁判之承認與執行是否違反公序良俗問題的 審查判斷，其實是具有比較高的容忍力。相對於公序良俗在民法施 行法第六條規範外國法適用限制的嚴格標準，有學者認為，對於外 國判決的承認與執行而言，公序良俗在這裡所扮演的角色，則是屬 於效力較弱的公序良俗81。
上述關於公序良俗的效力論述，可以從德國相關機關對於涉及 損害賠償之外國裁判的承認態度，來加以印證。在外國法院所做成 之損害賠償的案例中，如果加害人為德國人，此時即使加害人所負 擔的損害賠償額度較德國法規針對相同案例事實所規定者為高，通 常德國法院仍然予以承認82，並且不因此而認為存在有違背公序良 俗的問題，例如德國聯邦最高法院在一九八三年六月二十二日，對
80 同前註，頁137。
81 Vgl. Wuppermann, Die deutsche Rechtsprechung zum Vorbehalt des ordre public im internationalen Privatrecht seit 1945 vornehmlich auf dem Gebiet des Familienrechts, 11 ff. (1977); MünchKomm/Sonnenberger, Art. 6 EGBGB, Rn. 21, 22; 關於完全效力以及效力較弱之公序良俗之區別，僅限於在實體公序良俗之 範圍予以討論。
82 本案件在德國法院為承認與執行之裁判時，德國舊民法施行法第38條之規定仍
未修訂，根據舊民法施行法第38條之內容：「對於德國人在外國所為之侵權行 為，關於（依外國法主張之）損害賠償之請求不得逾越德國侵權行為法所成立 之責任」，此一規定，德國法院在本案件之適用態度上，並未將其視為具有國 際強行 規定 之 性質， 因此 使 德國籍 之被 告 負擔較 高額 度 之損害 賠償 的 外國判 決，仍然被德國法院所承認。除此之外，關於德國舊民法施行法第38條規定之 內容，國內有學者認為類似我國涉外民事法律適用法第9條第2項之規定，參閱 謝志鵬，法院地法對侵權行為準據法限制條款與公序良俗條款之關係，高大法 學論叢，1卷1期，頁234，註40，2005年。
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於義大利法院所作成之車禍損害賠償判決的承認83。根據義大利法 院判決的內容，德國籍的車禍肇事者與車輛所有權人對於被害之車 禍癱瘓者必須賠償大約150,000歐元的損害84，儘管從當時德國法的 觀點來看，義大利法院所裁判的損害賠償額度過高85，而且該損害 賠償請求權依照德國法的規定也已經罹於時效，德國法院仍然作出 承認的裁判86。
儘管德國對於損害賠償額度的範圍，願意採取寬鬆的承認思 考，但是這樣的態度並不表示德國因此接受所有性質的損害賠償。
對於外國法院所作成之高額刑罰性質的損害賠償（ Strafschaden-sersatz）或懲罰性的損害賠償的判決，德國法院在承認或執行的處 理，則抱持了相當保留的態度。例如聯邦最高法院於一九九二年六 月四日所作成有關執行美國法院損害賠償判決的裁判時，就明確的 表達了這樣的看法。在該案例中，美國加州法院判決具有美國以及 德國雙重國籍的被告，必須對於其性侵害對象之未成年美國籍原告 負擔總額高達750,260美金的損害賠償，後來被告由美國遷移至德 國，而在德國被查知有可供執行之財產（土地），美國籍原告即以 加州法院之判決請求德國法院承認，並且請求對被告的財產予以強 制執行。在加州法院所判決的損害賠償金額中，除了包含財產上之 損害賠償（醫療費用、將來醫護費用、預期上必要之安置費用）以
83 BGHZ NJW 1984, 568.
84 車禍事實發生之時間與地點係於1967年Bologna往Rom之高速公路上，關於法
院所作成之損害賠償額度，是否有過高或者是過低的疑慮，應依循當時社會之 時空背景以及當時社會之一般價值與期待予以判斷。
85 德國法院作成承認與執行裁判之當時，德國舊民法施行法第38條特別針對保護
德國籍加害人之限制侵權行為責任之規定尚未修改，儘管如此，法院仍然作出 承認之裁判；關於德國舊民法施行法第38條之問題，本文在肆、二、特別保留 條款之部分將有論述。
86 Vgl. Bernd von Hoffmann, Internationales Privatrecht, § 3, Rn. 171 (2002).
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及非財產上的損害賠償（原告所遭受之恐懼、疼痛、痛苦以及其它 相類似的損害）之外，還包含400,000美金的刑罰性質損害賠償。
針對財產上以及非財產上之損害賠償的判決，德國法院基本上予以 承認，然而對於刑罰性質損害賠償的部分，德國則是以判決之內容 違背公序良俗為理由而不予承認。學者認為，由於德國普遍主張損 害賠償目的在於填補損害，至於懲罰不法行為並不屬於民事法規所 可以涵蓋的部分，所謂懲罰不法的實現應該是屬於刑事法規的範 疇，以金錢的給付作為懲罰被告的思考，並不符合德國的法規體系 表現，也因此就這一部分來說，是屬於違背德國公序良俗的內容，
而不應該予以承認87。 二、特別保留條款
德國民法施行法第六條關於外國法適用的限制，是屬於一般保 留條款之性質，透過公序良俗條款的作用，是否期望達成特定結 果，或者應該以何國的法律作為替代適用的法規，法律都沒有明確 的規定。相對於一般保留條款的開放態度，特別保留條款（ spez-ielle Vorbehaltsklauseln）則是在條文中明白的針對特定事實為干預 的規定，並且直接指示應該替代適用的法規88。
德國國際私法中關於特別保留條款的規範目的，在學說的討論 中，區分為兩種類型：第一種類型乃是將屬於民法施行法第六條之 公序良俗一般條款的典型內容，或者是經常發生的案件類型，具體 規定於特定的法條中，而使法規適用更為清楚便利。例如德國民法 施行法第十七條第二項，關於在德國離婚透過法院判決規定的堅持 就是屬於這種類型。根據德國民法第一五六四條第一句之規定，
87 Vgl. Bernd von Hoffmann, a.a.O., § 3, Rn. 172.
88 Vgl. Siehr, Internationales Privatrecht, S. 486 f. 491 (2001).
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「離婚僅能透過法院之判決為之」，此項原則透過民法施行法第十 七條第二項規定之重覆強調，使得在德國所為之離婚，即使根據國 際私法之選法條文是指示適用某外國法，也由於離婚應經過法院判 決之規定（Scheidungsmonopol）是屬於德國法規之基本原則，而 必須強制遵循。第二種類型則是單純為保護內國國民之利益而作成 的規範，例如德國民法施行法第十七條第一項第二句之規定即是。
根據德國民法施行法第十七條第一項之規定：「離婚，依離婚之請 求繫屬於法院時關於婚姻一般效力之準據法定之。依照婚姻一般效 力之準據法不能離婚時，若當事人之一方為德國人，或者於婚姻締 結時為德國人，則依德國法89。」對於離婚準據法的確定，很明顯
根據德國民法施行法第十七條第一項之規定：「離婚，依離婚之請 求繫屬於法院時關於婚姻一般效力之準據法定之。依照婚姻一般效 力之準據法不能離婚時，若當事人之一方為德國人，或者於婚姻締 結時為德國人，則依德國法89。」對於離婚準據法的確定，很明顯