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伍、西法東漸中倫常觀念的困惑、更新與再詮釋

法律規範反映世故民情,而文化有其區域獨特性,各國的法制 往往因國情所繫、風俗所關,各有特色,無須強力求同,也不必處 處捨己徇人,此為不爭之理。不過,當今世界幾已連成一氣,德國 與日本刑法,是清末民初以來刑法繼受的母國法,它們先後刪除殺 尊親屬罪的特別規定後,一池春水既已吹皺,要再不為所動,也 難;從學理上、從實務上,該如何檢視此一立法趨勢?

一、傳統中國親親之義的家族倫理性禮法

中國自西漢以降,以周制偏於「禮治」,秦制偏於「刑治」,

各有所傾斜,乃以儒法相參、禮刑相輔,建立了體系性的法制。到 了隋唐,則以「禮本刑用」為立法圭臬,直迄於清,歷朝各代雖多 少有所損益,但其中心理念,並沒有太大的偏離。而五倫制度肇基 於禮,其中為維持國家安定與社會秩序的重要事項,幾乎悉數訂入 刑律之中,凡違反之者課予刑罰制裁,以求其實踐,這是一段很長 的「禮教立法」時期。究其實,傳統社會在近現代之前,殺傷尊親

54 1995年3月14日的「部分刑法修訂法律案」中,由日本第132屆國會提出,經審 議、爭論,最終決定刪除「殺害尊親屬罪」(第200條),而與此相關的「殺 害尊親屬未遂罪」(第203條)、「傷害尊親屬致死罪」(第205條第2項)、

「遺棄 尊親 屬 罪」( 第218條第2項)、「逮捕監禁尊親屬罪」(第220條第2 項)等條款亦一併刪除。

屬等冒犯行為之所以要加重處刑,總不外下列幾個理由:

其一,父母對於子女,在正常情況下,有生身之恩、哺育之 恩、教養之恩、呵護之恩,非有比侵害一般親屬更險惡的動機目 的,不足以驅使一個人背叛如此深重之恩,對這種恩義的背叛,比 對一般親屬恩義的背叛自然惡性要來得重。

其二,傳統中國社會,植基於家族本位、倫理義務本位,父祖 對於子孫有極廣泛的扑責懲戒之權,子孫對父祖負同居共財與供養 的義務。凡違犯教令,只要父母控告子女不孝,可將子女送官懲 處,官府通常只是代行父母的意志。甚至,父母可將子女典質或出 賣於人。即使到了民國三年(1914),袁世凱所公布的《暫行刑律 補充條例》,其中第十一條仍規定:「對於行親權之父或母,得因 懲戒其子,請求法院施以六個月以下之監禁處分55。」凡此等規 範,從其反面想,顯現出對尊親屬的侵害之所以要加重處罰,事實 上,包含著對父祖管教、懲戒權威的蔑視與挑戰,對這種權威的侵 犯,類似對皇權、官威的侵犯一樣嚴重,不可饒恕。

其三,一般說來,當子孫的力氣和智力成長到足以謀、故殺傷 父祖之時,正是父母體力衰弱或至少開始衰弱之時,衡諸情理,自 要加重其刑。法律若不立嚴刑懲治加害忤逆反弒者,則不足以保護 弱者,也不足以懲嚇所謂有乖倫教、破敗善良風紀之人56

泛泛來說,由於「尊卑」與「親親」的倫常觀念維護家內秩 序,一直是傳統中國家庭的重要支柱;而且除了利用血緣維繫之 外,官府律令的規定也在其中扮演著重要的角色,巧的是,這兩者

55 參 閱 政 府 公 報 , 1914年 12月 17日 。 該 條 例 全 文 , 載 : 東 方 雜 誌 , 12卷 2號,

1915年2月。施行後,至1922年2月17日,經廣州軍政府明令廢止。詳參謝振民 編著,中華民國立法史,頁1086,1948年。

56 參閱范忠信,中西法文化的暗合與差異,頁149-150,2001年12月。

之間不但不衝突,反而得相互呼應與奧援。以家內的尊卑而言,在 尊殺卑的行為中,律令予以寬待的刑罰;相反地,在子孫不孝與賊 殺傷、毆詈父母或尊長時,律令卻予以嚴懲重罰;顯示家中的尊卑 關係不但出於家內的自然構成,律令也在其間扮演鞏固尊卑秩序的 角色。表面上看,這像是合乎傳統中國家族主義「親親」價值觀下 的倫理性禮法。

值得細細體會的是,原始儒家所提倡的家庭倫理,本極富相對 性的精神,《禮記•禮運》:「父慈、子孝、兄良、弟弟、夫義、

婦聽、長惠、幼順、君仁、臣忠,十者謂之人義。」此之十義,具 體而言,即為「為人之義」。而在《論語•顏淵》中,孔子主張

「父父、子子」的綱常原意,係以「父父、子子」為勸,而以「父 不父、子不子」為戒,謂父應盡為父之道,子應盡為子之道,尊卑 雙方各責其有所守與有所盡,立說平允,並未僅片面要求子盡孝 道。而《大學》之謂:「為人子至於孝,為人父止於慈」,孝與慈 兩相結合,也是此意!倘過度片面強調「子不子」的罪大惡極,動 輒處以重刑,而置「父不父」者於不顧或寬宥減刑,如此苛責卑 方,偏袒尊方,這豈是真正的「親親之義」?

二、近代西方自由主義思潮中的個人主體性立法

晚清之季,由於受到日本明治維新與嚴復(1854-1921)等譯 介西洋法政思想的影響,中國政治上維新與革命的思想及行動,風 起雲湧,清廷迫於情勢,不得不謀求政治與法制的變革。尤其,為 了撤廢領事裁判權,不得不採取近代歐西新的法律理念,來修訂中 國的固有法律,從此,個人主義、自由主義的立法思潮引進了古老 中國的本土,固有的身分倫理制度隨之動搖。或許要問,在近代自 由主義、個人主義思潮下的刑事立法,究竟要如何對待倫理道德與 法律之間的關係?要合?要分?合多分少?分多合少?簡言之,倫

理道德要不要法律化?倫理道德宜不宜法律化?從平等性的角度 看,法律有民主的意涵,倫理道德則無。而倫理道德的法律化,是 否即意味著人格權的不平等性?又法律的去倫理化,是否即意指要 捨棄倫理道德中人性高貴情操的特質?

理論上,依事物的自然道理,倫理道德之所以是倫理道德,法 律規範之所以是法律規範,必然各有其存在的本質,倫理道德原本 有其義務片面性的特質存在,不需要嚴密的邏輯推理,它是內面的 義務,有其自律性,故對其強制履行是不可能的。但是倫理道德一 旦法律化,披上法律的外衣,在外觀上被賦予法律的平等性,當然 具有權利與義務的相對性,也當然成為國家公權力保護的客體;在 此意義下,倫理道德的差等性在法律化之後,遂由法律的平等性取 而代之,原來的道德義務轉化成法律的義務,法律義務的不履行,

即是法律責任的形成,有他律性,故對其有強制履行的可能,義務 人從而不得再以道德義務為由,拒絕法律強制其履行義務。

從法律歷史的衍化進程看,殺直系血親尊親屬罪乃源自傳統中 國法制遺緒,當時,倫理價值及身分道德緊密結合,身分倫理與法 律責任常相混同,是屬於身分差等秩序下的時代產物。而現今,憲 法貫徹民主理念,強調維護個人尊嚴與人格價值的平等,法律規範 與倫理道德的分合界限逐漸明朗,這使得殺直系血親尊親屬罪加重 處罰的理論基礎發生了動搖。換個說法,尊卑親屬間的相互親愛,

宜任由當事人發至內心的情誼而為,而不宜以法律予以強制;倫常 親情雖然是至高的道德,法律卻祇是最低限度的道德,不宜混淆法 律與倫理道德的關係。所謂孝道尊親的基本道德,理應由個人本於 自覺主動遵守,如果想動用嚴刑峻罰來強制履行,這是一種僵化式 的道德,是一般預防刑罰理論下的思維,雖具嚇阻功能,但恐難收 實效。

三、刑法法益保護思想與孝道觀念的轉向

清末禮法爭議時,禮教派的核心人物勞乃宣在〈修正刑律草案 說帖〉中曾說:「夫法律與道德教化誠非一事,然實相為表裡。必 謂法律與道德教化毫不相關,實謬妄之論也。」57話雖不錯,問題 是,倫理道德的範圍有廣有狹,當代西方民主法治社會所要求的是

「最低限度的倫理道德」,譬如人人必須遵守法規與公共道德之 類,實有別於傳統儒家所標榜的「最高限度的倫理道德」,即要求 人人日日向上,終至成德成聖。就內聖之道言,當然可以提倡最高 限度的倫理道德;講外王之道的民主自由化,則不能老唱道德的理 想主義高調,而是應該針對人性與政治現實,較合理地要求「最低 限度的倫理道德」58。而就「孝」這個德目,它到底是不是一個最 小限度的倫理規範呢?

從史實面觀察,傳統中國的「修養論」似乎過於重視人性中

「高層」的一面,忽略了「低層」與「深層」的一面,而且往往把 外在的社會規範和內在的價值之源混而不清。因此就「孝」而言,

論者以為應該將之視為人性中「高層」的一面較為妥當,既屬「高 層」的倫理道德,則非法律所應加以規範者,更無法以加重刑度之 方式來提升此一道德了59

從刑法發展史的角度看,十八、十九世紀以前,刑法的主要任 務,不論中西,幾乎是統治者的「治民之具」;可是,自啟蒙運 動,尤其,自法國大革命以來,西方興起自由主義、個人主義的思

57 參閱勞乃宣,同註27,頁903。

58 參閱傅偉勳、周陽山,批判的繼承與創造的發展——有關中國學術文化重建的 問答,載:民主與傳統,頁119以下,1990年8月。

59 參閱余英時,從價值系統看中華文化的現代意義,載:中國思想傳統的現代詮 釋,頁44,1984年3月。

潮,刑法搖身一變以保護法益為首要任務。而所謂「法益」,除了 指生活利益及權益之外,是否也該包含一種基本的核心理念或價 值?如果將早已深植人心的社會倫理價觀念完全拋棄不論,行得通 嗎?

事實上,「社會倫理」與一般個人的「道德修養」理應有所區 隔,前者的範圍僅限於為了維持人類共同生活所不可或缺的最基本 義務,才有其存在的必要,而其標準,也會隨時空的流轉而不同。

事實上,「社會倫理」與一般個人的「道德修養」理應有所區 隔,前者的範圍僅限於為了維持人類共同生活所不可或缺的最基本 義務,才有其存在的必要,而其標準,也會隨時空的流轉而不同。

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