仍有問題的是，刑事責任的界限應當在哪。首先，並無爭議的 是，民事法上範圍非常廣泛的違反說明義務，並不能毫不考慮地作 為刑事責任的論據 38。只有在違反說明義務具有重大疏失，始能負 擔刑事責任。我們可以把民事法上與刑事法上的說明義務予以區 分。但是，區分是非常困難的，因為這兩套規範之說明義務的法理 皆在確保理性病患的自我決定。而自我決定的條件是，病患認識到 與醫療行為相關的診斷與重要風險等，尤其如手術結果之於病患職 業的意義。對此，理性的人民乃是判斷標準。只要是某個法秩序中 的說明義務是非常廣泛的，那麼就有必要予以衡平。這裡的衡平機 制就是假設承諾。在欠缺次要說明（peripher）的情形，儘管存在著 這些欠缺，但是只要病患經過適當說明應該也會承諾的話，這種欠 缺也就不會構成刑事責任。所以，即便假設承諾確實受到批評，但 是這個概念仍有其正當性。即便如此，應予釐清的問題是，我們何 時可以主張假設承諾。從罪疑唯輕原則無法推導出，我們對所有涉 及罪疑唯輕的說明欠缺，從刑事法的觀點主張病患的假設承諾 39。 本文認為，這裡應該存在一個過渡的解決方案。在說明的邊際範 圍，刑事責任必須有所限制。因此，德國實務見解正確地否認假設 承諾適用於狹義的醫療疏失。
從有認識與無認識過失的區分並無法導出責任之限制，尤其是 醫療行為（特別是外科手術與婦產科，但不只是這些）伴隨著高度 風險，以及醫師亦認識到這些風險。也就是說，醫療行為的刑事責 任無法透過以下方法給予限制：醫療責任限於有認識過失。醫師，
尤其是他們是好的醫師，均會認識到具危險性之手術的風險。
38 對此，參閱 Schöch, a.a.O.(Fn.16), S. 54 f.
39 對於適用罪疑原則的批評，Roxin, a.a.O.(Fn.1), § 13 Rn. 123 ff.
關於我們可否將刑法上應罰的行為限制在重大的醫療疏失的問 題，本文持懷疑態度。重大過失在德國民事法上具有重要地位。在 民事訴訟程序，重大過失帶有舉證責任轉換的效果，使得病患在證 明醫療疏失與健康損害之因果關係時，立於較有利的地位。（個案 中）是否有重大醫療疏失，此乃不確定的法律評價，另者，這個問 題在醫界本身的觀點也是非常歧異的。重大醫療疏失的定義為，當 醫師確實違反了應遵守的醫療準則，以及確定的醫學知識，而且犯 了一個絕對不允許醫師違犯的疏失，如此才有重大的醫療疏失。這 個定義已經比它原有的意思還要更形式 40。從民事判決看來，我們 運用一個內容仍然不是很確定的定義，而且其中亦有疑問的是，如 果我們要將其引入刑法領域的話，則有可能牴觸憲法上的明確性原 則。本文見解認為，重大的醫療疏失作為排除醫療行為之可罰性的 概念，並不適當。這種限制可能會導致醫療行為於實務上無法受到 平等評價。而法律上的限制同樣也不是很適當，亦即不處罰輕過失 的醫療行為，因為完全不清楚的是，我們如何確定輕過失。在過失 犯的範疇，醫師充其量只是適用到重大過失，這是不恰當的。完全 不解的是，醫師的刑事責任為何只能限制在重大過失，還有其他具 有危險性的職業，例如建築師、統計師、工地指揮、機師。最具決 定性的質疑是：為什麼我們要處罰各種過失行為，醫師卻不用？同 樣的問題也發生在自用汽車與貨車駕駛的開車行為。另外，重大過 失是一個完全不確定的概念，而有疑問的是，在醫療活動的領域，
我們可否將重大過失與一般的過失作出區別？
儘管如此，限縮刑法上的醫療疏失責任還是一個比較適切的作 法。無論如何，醫療行為屬於一種風險行為。醫師的疏失往往是個 案，我們無需為了避免這種疏失，總是強調刑罰的威嚇效果。如果 發生了醫療疏失，也無需因此就認為，這個疏失背後存在著犯罪上
40 譯註：換句話說，概念本身已經失去了其他可能的評價空間。
的行為動機。因此，較適切的看法是，基於便宜原則而有適用緩起 訴的機會，例如德國刑事訴訟法第 153，153a 條，以及下列問題必 須謹慎地評價：
第一、無故意，亦無未必故意？
第二、醫師的疏失行為是否為個別的偶發事件？
第三、醫療疏失是否為明顯過度要求之下所導致的表現？
第四、或是，在醫療分工的情形是否存在明顯的溝通瑕疵？
倘若這些問題都是肯定的，那麼就有必要進一步評價，難道就 沒有考慮適用緩起訴之可能。如果對醫療疏失沒有預防上的需求，
那麼即可適用緩起訴（或科以負擔，而與需刑罰性有所衡平）。為 此，全面性的評價是有必要的，而偵查機關對此保有裁量權限。這 裡所產生的法不確定性，無論如何都比實體法的不確定性還來得可 接受，亦即實體法的不確定性違反基本法第 103 條第 2 項的明確性 原則。
緩起訴有助於個案獲得較確實的評價，以及讓程序更具彈性。
醫療疏失亦應適用刑事訴訟上的緩起訴，當這些疏失是源自於一個 多重因素交錯影響的過程，而無法充分地予以個別釐清，以及事實 上醫院（特別是公立的）並無足夠的設備條件可供利用，因而導致 醫師與其他人員承受過重的負擔。只有在一些事實明確的情形，醫 師才有受刑事制裁的必要性。不適用緩起訴的情形是，當醫師執行 醫療行為（雖然很少會發生）時，帶有傷害或死亡的間接故意，因 而應受到非難。從德國實務判決中，我們還是可以看到這種案例，
其中值得關注的是，在犯醫療疏失之後，醫師並未提出適當的救 助。一般來說，刑事法學必須致力於，限制醫療疏失的責任，否則 將會助長帶有敵意的醫學。