《高大法學論叢》 第 9 卷第 2 期（03/2014），頁 35-60
醫師於醫療疏失的刑事責任
Ulrich Schroth
＊著
古承宗
＊＊譯
摘 要
一般而言，醫療疏失於德國刑法的規範脈絡下以成立過失傷害 或過失致死為主。 醫師原則上擁有醫療上的方法自由，但實施醫療違反醫療準 則，即屬非容許的醫療行為。另外，若病患已經就醫療風險受充分 告知，此可排除醫療行為之違法性。最後，關於醫療行為之刑事責 任的限制，應當透過緩起訴制度為之，因為此一制度較有助於個案 獲得確實評價，且讓程序更具彈性。 ＊ 德國慕尼黑大學法律學院教授。 ＊＊ 國立成功大學法律系副教授。譯者在此誠摯地感謝兩位匿名審查委員細心斧正。 投稿日期：05/02/2013；接受刊登日期：12/03/2013 責任校對：張鋐宜、張淑芬Criminal Liability of
Medical Doctors for Medical
Malpractices
Ulrich Schroth
＊＊＊Chen-Chung Ku
＊＊＊＊Abstract
Generally speaking, medical malpractices refer mainly as negligent injury or manslaughter under the sequence of ideas in German Criminal Law. Physicians have methodical individualistic in practicing medicine; however, if a practice violates guidelines of practicing medicine, it is determined as a non-permissible act of medical treatment. Further, if a patient is fully informed of a medical risk, it may preclude an act of medical treatment from illegality. Finally, criminal liability of a medical treatment shall be limited by deferred prosecution, it is conductive to cases to have precise assessments and have more flexibility in procedure.
＊＊＊
Professor, Law School, Ludwig-Maximilians-University; Doctor of Law, Germany.
＊＊＊＊
Associate Professor, Department of Law, National Cheng Kung University, Doctor of Law, Potsdam University, Germany.
醫師於醫療疏失的刑事責任
Ulrich Schroth 著
古承宗 譯
目 錄
壹、概論 貳、醫療疏失 一、狹義的醫療疏失 二、組織分工疏失 三、說明疏失 參、德國刑法之過失犯的成立要件 一、作為與不作為 二、非容許行為 三、關鍵時點 四、醫師的方法自由 五、具拘束力的醫療標準 六、因特殊活動所造成的非容許行為 七、非容許行為的判斷標準 肆、結論 伍、醫師責任是否僅止於重大過失 關鍵字：過失犯、醫療疏失、承諾、告知說明義務、緩起訴Key words: Tort of Negligence, Medical Misconducts, Agreement, Duty to Inform the Explanation, Deferred Prosecution
壹、概論
犯有醫療疏失之人原則上是實現殺人或傷害罪之構成要件。在 醫療疏失可非難於醫師的情形，一般只會成立過失犯 1。所以，當 一個治療行為（Heileingriffen）被確定為醫療疏失，通常我們不會 從殺人或傷害故意的角度來進行評價。病患死亡的話，適用（德 國）2刑法第 222 條之過失致人於死罪；病患之身體完整性遭到破 壞，則是適用刑法第 229 條之過失傷害罪。律師為醫師辯護之時， 則有必要注意到：醫師是以一個救助者的角色從事工作，這是值得 尊崇的，我們不能要求其承擔故意殺人之罪責。因為，當醫師從事 醫療行為時，通常都會注意避免危害病患，而醫師是想要提供病患 救助，並不會對病患的損失或傷害抱持無所謂態度，甚至不會同意 發生此等情形。 接下來本文把問題討論聚焦在，醫師是何時違反注意義務的， 或是非容許的行為，而實現過失犯罪。在此之前，我們先闡述具備 刑法重要意義的醫療疏失行為。貳、醫療疏失
我們把醫療行為區分為下列三種典型的疏失型態，而這些型態 被歸類為廣義的醫療疏失。醫療上的注意義務違反發生在： 第一、「疾病診治」（Krankenbehandlung）本身，此為狹義的醫 療疏失； 第二、醫師間的分工領域，所謂組織及合作上的疏失； 1 關於過失犯之解釋，參閱 Roxin, Strafrecht AT I, § 24 m.w.N. 2 譯註：以下條文皆指德國法。第三、以及醫療說明，所謂的說明疏失（Aufklärungsfehler）。
一、狹義的醫療疏失
狹義的醫療疏失是指，醫師於診治病患的過程發生了疏失，而 這些診治行為為治療的事前檢查（Voruntersuchung）、病患過往的 病歷、診斷與病症確認（Indikationsstellung）、用藥、具體之醫療 措施之選擇，以及執行侵入性治療。 考慮到可能發生的疏失具有多樣性，我們在此不可能提出全面 性的介紹，而只能將典型的行為態樣予以類型化。這些重要的疏失 類型簡短列舉如下： 第一、非容許行為可以是導因於疏失或不充足的前階段檢查， 例如實施醫療行為之前未採取充分的檢查。實務判決曾 出現過一些例子，例如女病患告訴醫生，歷經車禍後腰 部非常疼痛，醫生卻未採取 X 光檢查 3 ，或者只是依據 病患的說明作成診斷4 。 第 二 、 同 樣 地 ， 違 反 確 保 說 明 義 務 （ Verpflichtung zur Sicherungsaufklärung）也是一種醫療疏失。也就是說， 這個確保說明應當在實施醫療之前後告知病患，讓其於 治療過程藉由指示或建議，以避免從事自我危害行為。 所謂治療或確保說明並非著重於提供資訊讓病患為自我 決定，其目的特別是為了避免病患遭受損害，也就是藉 3 BGHZ 159, 48. 4 BGHSt 3, 91.由指示與建議以預防病患採取一些無意識的自我危害行 為5，例如指示病患應在空腹的狀態下接受手術。 第三、非容許的醫療行為乃是治療病患所發生的疏失。最明顯 的是，未採取醫療上應為的程序方法，例如即便懷疑可 能是懷孕的情形，醫生卻不替病患進行超音波檢查，而 是讓懷孕狀況處於未被釐清的狀態。 第四、非容許行為亦有可能發生於手術過程，亦即醫生將異物 遺留在病患體內6。醫生負有義務採取有效的措施，防止 異物遺留在病患體內。一般來說，主要方法是數量管制： 醫生拿取的器具數量必須跟交回的數量相同。 第五、非容許行為同樣會發生於用藥疏失，例如醫生對於沒有 使用經驗的藥品，在沒有閱讀用藥說明的情形下使用過 量7。
二、組織分工疏失
基於各種原因，醫生會採取分工方式進行醫療行為：一者為， 醫療人員共同決定把職權範圍集中分配；另一者為，醫院必須有效 率地應付數量龐大的求診病患。但是分工行為也會帶來危險。越多 的醫生與員工一起工作將會產生以下危險：並不是每個人都有充分 的權能處理事務。當沒有人認為應該為某個任務負起責任之時，也 會出現組織上的疏失。同樣地，溝通不足也會妨礙醫療行為。 我們把醫療上的共同合作區分為平行的與垂直的分工協力。在 5Ulsenheimer, Arztstrafrecht in der Praxis, Teil I, § 1 Rn. 62. 6
BGHZ 4, 138. 7
BGH, Beschluss vom 6.10.1993 – 3 StR 270/93.
平行分工的情形，醫生如同夥伴關係一般一起工作，相互間並沒有 指揮上的拘束性，例如在手術過程中，麻醉師與外科醫生一起工 作。而在醫院的垂直分工情形，例如醫療團隊居於指揮地位的主治 醫師（Oberarzt）與住院醫師（Stationsarzt），或者醫師與非醫師之 其他醫療人員之間8。 首先，每一位對於結果發生具有因果關係之人均負過失責任。 就此，違反注意義務的行為導致結果發生，而應負責之人是指每一 位參與醫療的工作人員。但如果每個人都要為他人之疏失行為負責 的話，似乎會導致分工行為的無效率。 倘若所有人必須為他人疏失負責的話，分工將會失去效率。在 參與分工的範疇內，個人將無法個別專注於自身的工作，反而總是 還要把注意力投注到其他工作夥伴身上。如果要避免發生此種無效 率的情形，不免就要限制過失責任。這裡已獲得肯認的是，在分工 行事的情形，每個人對自己所承擔的任務獨自負起責任（自我負責 原則）。所謂的信賴原則（Vertrauensgrundsatz）9 限制了過失責任。 在醫療分工的狀態，每位醫生可以信賴工作夥伴將會依循醫療準則 （lege artis）執行任務。這樣的看法源自於一種價值性觀點，也就是 同樣在分工行事的情形，每個人基本上僅為自己的行為負責。 但是，信賴原則於分工情形有適用上的限制。過失傷害與過失 致人於死的構成要件固然是想要避免病患遭受侵害：於分工行事 時，醫師不被容許的行為是，當他已經認識到工作夥伴的疏失，而 且排除這個疏失對他而言是有可能的，卻不為之。就此，作為限制 責任的信賴原則也就沒有適用餘地。認識到工作夥伴有疏失的醫 8 參閱 Ulsenheimer, a.a.O.(Fn.4), § 1 Rn. 167. 9
Roxin, a.a.O.(Fn.1), § 24 Rn. 3; Peter, Arbeitsteilung im Krankenhaus, S. 12;
師，也就不能主張信賴工作夥伴亦會合乎規定地執行任務10 。 有問題的是，如果工作夥伴的疏失是可以被認識到的，那麼信 賴原則是否因此就沒有適用餘地。因為若對信賴原則採取過度嚴格 的限制，將會導致喪失效率的結果，也就是每個人為了避免承擔刑 事責任，而必須一起監督其他夥伴的行為 11。針對信賴原則的合理 限制是，工作夥伴明顯沒有依照醫療準則執行任務，而負有義務避 免此等疏失的時點便是在，一起從事醫療的醫生認識到這些事實情 狀 12。例如：在不同的科別之間、外科手術與麻醉師之間的水平醫 療分工，外科醫師原則上可以信賴麻醉師會依循醫療準則執行任 務。例外不適用信賴原則的情形只有在，外科醫師認識到疏失，或 是他看到麻醉師已經是精疲力盡地在執行任務。 除了上述提及的界限之外，信賴原則尚有其他限制。當兩個不 同專業領域之間的協力合作，以及這些專業人士使用了不適當的方 法或工具，進而產生了額外的風險，基本上也就不能信賴其他人於 執行任務時將會符合規定。因此，關於（醫療）方法的協調是有必 要的。如果沒有如此為之的話，醫療行為也就不被容許13 。 對垂直分工而言：在分層分工的領域具有一定的歸責法則。首 先，在分層結構位居指揮地位的醫師，必須致力於藉由適當的方法 組織醫療分工。如果沒有如此為之，而且也發生疏失的話，那麼其 就有必要為此負起刑法上的責任。又其必須對其所執行的特殊治療 行為負起責任，或是該治療是在他接手指揮地位後，決定改變方 法。再者，位居指揮地位的醫師必須適當地選擇醫療與非醫療的工 作人員，以及特別注意新加入的工作人員是否受有足夠訓練。對 10 關於不適用信賴原則的前提，見 Ulsenheimer,a.a.O.(Fn.8), § 140 Rn. 20. 11 在此並無相互的監督義務，見 Ulsenheimer,a.a.O.(Fn.8), § 140 Rn. 20. 12 Ulsenheimer, a.a.O.(Fn.4), § 1 Rn. 144 f. 13
Ulsenheimer, a.a.O.(Fn.4), § 1 Rn. 145a.
此，其有義務隨時採取抽樣式的監督 14 。除此之外，指揮的醫師必 須組織醫療行為，藉此降低病患可能遭遇到的特殊危險。這樣的組 織同時也要有明確的任務分際。例如：在醫學專科領域已經有共 識，麻醉程序結束後必須對被麻醉的病患採取全面地、密集地監 護。主要為此種組織行為負責的人物就是位居指揮地位的醫師。 同樣在具有階層關係的分工情形，如果疏失是無法被認識到 的，以及也沒有顯示引起疏失的事實情狀 15 ，那麼於跨領域合作位 居上級地位的醫師，即可信賴其他人（受指示之人）執行任務會符 合醫療準則。例如負責的主治醫師將任務指派給住院醫師，表示該 名醫師具有一定權限，而其必須對受指派的任務負責。主治醫師也 就可以信賴該名醫師會依循醫療準則行事 16。但是，一旦住院醫師 感到無法負荷，因而求助於主治醫師的話，那麼從這個時間點開 始，責任則是轉向由主治醫師承擔。
三、說明疏失
其他的醫療疏失類型為對病患說明具有瑕疵。關於對病患所為 之醫療說明的有效前提，德國的醫事法並沒有作基礎性的規範，而 是交由民事與刑事判決發展 17 。概括地說，藉由診斷說明、程序說 明與風險說明等形式，醫師進行所謂的自我決定說明。說明義務源 14 Ulsenheimer, a.a.O.(Fn.8), § 140 Rn. 27. 15 關於垂直分工，特別是在任務授權的情形，見 Ulsenheimer, a.a.O.(Fn.8), § 140 Rn. 26-28. 16 對於可靠及具有資格的人員只需要隨機抽查式的監督：Ulsenheimer, a.a.O.(Fn.8), § 140 Rn. 27 m.w.N. 17Vgl. Schöch, Aufklärungspflicht des Arztes und ihre Grenzen, in: Roxin/ Schroth, Handbuch des Medizinstrafrechts, S. 51 ff., sowie Schroth, Ärztliches Handeln und strafrechtlicher Maßstab, in: Roxin/ Schroth, Handbuch des Medizinstrafrechts, S. 21 ff.
於病患的自決權，違反這種義務將會產生刑法上的責任，因為讓醫 療行為合法化的病患承諾並非是有效的。舉例來說，醫師並未告知 某項醫療的特殊風險，諸如在踝關節處為皮下注射會有關節變得僵 硬的風險，這裡就違反了說明義務。在攸關自我決定的說明不夠充 分的情形，通常只會成立過失犯。醫師一般都會認為，已經在必要 的範圍內對病患進行說明，以及他的行為會因為病患的有效承諾而 合法。對於承諾之有效性的誤認，在德國刑法是成立過失犯（類推 適用刑法第 16 條第 1 項第 2 句）。 儘管病患的承諾會因為醫生缺乏足夠的說明而無效，但仍有可 能適用所謂的「假設承諾」18：當下列說明是可信的，亦即病患在 對事實情狀有充分認識的情形下，同樣也會作出承諾，那麼也就沒 有一個非容許的風險在結果中實現。所以，就算是合法的行為有時 候也會導致結果發生。例如：關於手術風險，罹患白內障的病患並 未受到充分的說明，但是假設在充分說明後，他同樣也會同意（假 設性的說明），那麼醫生還是不會被處罰，即便他因為過失未說明 而犯過失犯罪。幾年前在德國，假設承諾經由刑事判決獲得承認。 一方面，這個法制度是有爭議的；另一方面，實質上卻有降低刑事 制裁機會的效果。於此，當我們要把民事法上過於廣泛的說明義務 套用到刑事法領域時，雖然這個法制度在釋義學上受到質疑，卻是 有必要的。 相較之下，所謂的可推測承諾作為阻卻違法事由並非是要彌補 說 明 上 的 瑕 疵 。 這 種 阻 卻 違 法 事 由 尤 其 出 現 在 擴 大 手 術 （Oprationserweiterung）。依此，如果承諾無法取得，以及擴大手術 符合可推測承諾的話，醫師的行為即屬合法。如聯邦最高法院的判 決所示，例如在手術或生產過程，醫師認為子宮對病患往後的懷孕 18 Fischer, StGB, vor § 32 Rn. 4b f.，假設承諾這個刑法上的新概念，關於其在釋義 學上的精確分類，學說仍有激烈的討論。
是有危險的，仍不得恣意地把子宮摘除，這項手術只能由病患自己 決定 19。也就是說，當在剖腹的過程，醫師作出該名女士顯然不能 再懷孕之診斷，因為這對她來說是危險的，卻不能因此就恣意地將 子宮摘除，而是必須再透過另外一次的手術予以摘除，且只有在對 該名女士說明後獲得同意，該手術始具合法性。阻卻違法之可推測 承諾尚有其他限制，亦即醫生已經預見手術有擴大實施的必要性， 卻沒有對此說明，也就不能主張可推測承諾這個阻卻違法事由。
參、德國刑法之過失犯的成立要件
首先，依德國刑法規定，過失犯罪之成立要件為醫療行為導致 或加重病患死亡，或是受到傷害，以及醫生對此有違反注意義務之 情事。更精確地說，行為是不被容許的 20 。其他的過失犯成立要件 為結果發生可以追溯至非容許行為，或是違反注意義務的情形。也 就是我們要檢驗，是否一個不適當的治療確實加速了死亡結果之發 生，或是加劇身體之傷害。就算醫師有為合乎注意義務之行為，結 果仍然會發生的話，則不成立過失犯 21。一旦結果無法歸責於醫 師，刑法上即屬不罰，因為德國刑法並不處罰過失未遂。 其次，只有結果發生在過失犯的構成要件保護目的範圍內，才 會成立過失犯，亦即過失傷害或過失致人於死 22。此外，處罰的前 提必須是沒有阻卻違法事由。在罪責範疇，非容許行為對從事醫療 的醫師來說，必須是在具體個案可得認識的，而他必須具備能力實 19Vgl. BGHSt 11,111; BGH, Urteil vom 20.05.2003 - 5 StR 592/ 02; ähnlich auch BGHSt 35, 246 sowie BGHSt 45, 219.
20
關 於 過 失 犯 之 解 釋 ， 參 閱 Roxin, a.a.O.(Fn.1), § 24 m.w.N.; Ulsenheimer, a.a.O.(Fn.8), § 139 Rn. 18. 21 Ulsenheimer, a.a.O.(Fn.4), § 1 Rn. 12. 22 Ulsenheimer, a.a.O.(Fn.4), § 1 Rn. 13.
施容許行為，以及結果發生必須是他主觀上可預見的 23 。對此，於 過失犯解釋有爭議的是，非容許行為所依據的標準是否以個人可以 做到什麼程度，或者應另形成一套明確的標準。正確的是，我們不 能放棄建立標準。只不過什麼可以或是不可以作為標準，還是要依 據醫學教育與個別醫療人員在整個醫療系統的地位來給予評斷。
一、作為與不作為
非容許行為可以是積極作為，也可以是消極不作為。積極作為 是指，藉由主動的行為引起了專業上的疏失：腹部手術開錯邊、沒 有移除器官受腫瘤感染而是移除健康的部分等。就不作為而言，即 醫生未採取特定的手段措施，例如不為Ｘ光掃描 24 。醫療疏失是否 起因於一個積極作為或消極不作為，依聯邦最高法院之見解，必須 藉由可非難性的規範評價來加以確定25。 因為不作為導致過失傷害與過失致人於死的責任，各方面來說 都會比積極作為還要受到更多限制。理由是，因為不作為導致過失 致人於死或傷害的可罰性，只有在依刑法第 13 條，醫師具保證人 地位才會成立。一方面，保證人地位源自於具法效力的醫療契約； 另一方面，事實上的醫療承擔也會形成保證人地位。同樣地，當醫 師於診治過程是有違反義務的情形，那麼基於危險前行為，他將負 有一定義務，致力於適當的醫療照料。當病患拒絕接受特定的醫療 手段時，保證人地位亦隨之結束。就此來說，一方面，以不作為方 式違反義務的責任將會受到限制，亦即我們必須證明，避免病患身 23關於過失之要素，參閱 Roxin, a.a.O.(Fn.1), § 24 Rn. 8 ff.; Fischer, StGB, § 15 Rn. 14 ff.
24
其他例子，見 Ulsenheimer, a.a.O.(Fn.4), § 1 Rn. 31. 25
BGH, NStZ 2003, 657; vgl. auch Roxin, Strafrecht AT II, § 31 Rn. 69 ff. und die Abhandlung in Ulsenheimer, a.a.O.(Fn.4), § 1 Rn. 36 ff.
體完整性遭到破壞或死亡，對醫師是有可能實現的；另一方面，所 要求之應為行為可以避免具體結果發生。然而對鑑定人來說，要其 提出一個「真的（wahr）」26 證言是有困難的。再者，亦須證明的是， 應為行為是有期待可能的。
二、非容許行為
非容許行為通常被理解為違反義務行為（成立過失犯之必要條 件）。Roxin 正確地指出，這個說明從規範邏輯來看是不恰當的27 。 因為會引起一種印象，亦即過失犯的不法乃是行為人沒有採取應為 注意。但是，行為人被非難的理由並不是因為某個特殊的不作為， 而是引起一個法所不容許的風險，這個風險導致了結果發生。 在醫療範疇並沒有相對應的法律規定。為此，刑法學界與實務 判決無法迴避地應發展出一套容許與非容許行為兩者的區分規則。 既然醫療行為會創造風險，那麼隱藏其中的危險也就有必要加以排 除。建立判斷標準是重要的，醫療行為因此可以有所適從。我們當 然可以主張，類似於交通行為的情形，立法者不能放棄對醫療行為 制定相對應的法規範，透過這些規範可以讓我們區分容許的與非容 許的行為 28 。理由在於，如果不如此為之的話，恐怕會違反受基本 法第 103 條第 2 項所擔保的明確性要求，有部分論者支持此一論 點。不過，這樣的看法卻無法正確反應出醫療行為的現實面。關於 什麼是適當的醫療行為，該定義本身其實是不斷地在改變。新的 （醫療）方法被發展出來、新的診斷程序開啟科學研究的契機、而治 療方法所產生的新式風險也將會被發現。在這樣的專業系統中，較 26 譯註：「wahr」就邏輯上的意義為命題為真。這裡是指，鑑定人要提出一項完全 無法透過反證推翻的說明是有困難的。 27 Roxin, a.a.O.(Fn.1), § 24 Rn. 12. 28 關於交通上之必要注意，詳參 Ulsenheimer, a.a.O.(Fn.8), § 139 Rn. 24 ff.適切的作法是：應交由醫學系統自己去發展標準。 非容許行為是指違反了健康照護系統所發展的標準。這些標準 本身是集合眾多的醫療實務經驗而作成，這些經驗再經由醫學作出 修正、補充與持續發展。這些標準乃是透過下列三項基本要素而具 有正當性： 為了達成醫療目標， 藉由科學上的知識了解到醫療行為須發揮何種作用，或是不允 許產生何種作用； 藉由實務經驗，例如醫療行為如何避免或減少損害，或是將風 險降低； 藉由在醫師專業領域已經被接受的方法，而這些方法涉及「如 何」診斷與治療。 醫療標準為醫師劃定出一定的行為期待，而此種期待會在刑法 上獲得擔保實現。當醫療標準超過科學知識所能駕馭的範圍，或是 在醫師專門職業範疇不再被引用的時候，該項標準也就失去適用空 間。新的醫學知識或經驗在專業範疇尚未獲得承認，那麼就還沒有 適用空間。如果醫師採取的治療方法具有癒效之可能性，儘管所採 取的醫療方法（醫療標準所依據）尚未完全普遍，但卻幾乎是受到 肯認的話，那麼可以在適當說明後，不依循醫療標準行事。 （醫學）專業的法人團體所訂立的準則，對醫師來說具有更強 的拘束力。這些準則本身記明了許多實務經驗。醫師除非有完善的 理由，始能違反這些準則。違反準則通常是非容許行為的具體表 現，而行為不再被論為違反準則的情形只有在，確定有新的醫學知 識可以取代原本的準則，或者在其他的文化系統中存在完全不同的
準則，而這些準則讓醫師的行為得以合法。
三、關鍵時點
先是從醫師執行醫療的行為時觀點（ex ante）出發，決定醫療 行為是否非容許 29 。現時的醫療標準會因為醫學知識快速發展而變 得過時30 。容許或非容許並不能從事後的（ex post）觀點進行評價， 而必須從一個謹慎的醫師的角度出發，在其對病患進行醫療的那個 時間點進行判斷。刑法上的構成要件蘊含了命令，而這些命令欲促 使規範相對人形成從事特定行為的動機。基此，我們必須在行為的 時點判斷什麼是容許或非容許的。我們也只能要求醫師具有一定的 知識，而這個知識在執行醫療時是正確的 31 。然而，事後對醫師有 利的事項亦須一併考慮進去。四、醫師的方法自由
我們在判斷是否存在醫療疏失時，亦須注意到醫師的方法自 由。當醫學上同時有多種被承認的治療方法，且尚未發展成一套醫 療標準的話，那麼醫生可以自由選擇醫療方法 32 。在經過符合義務 要求且仔細的判斷之後，醫師可以自由地選擇方法。當某種醫療方 法無論如何是特別受到承認的，而醫師違反此種醫療方法時，即不 得主張醫療方法上的自由，以其抗辯無醫療疏失。 29 Ulsenheimer, a.a.O.(Fn.8), § 139 Rn. 24. 30例如在 BGH, Urteil vom 13.12.2006, Az. 5 StR 211/ 06 這號判決已經非常清楚顯 示，關於何者可以被視為醫療疏失，何者不是醫療疏失的評價，往往可以在很 短的時間內被改變。
31
對此詳細的說明，Ulsenheimer, a.a.O.(Fn.4), § 1 Rn. 19a.
32 關於醫療自由與界限，Ulsenheimer, a.a.O.(Fn.8), § 139 Rn. 33, 60.
五、具拘束力的醫療標準
一般來說，醫師有義務遵守適用於專科醫師的標準，亦即所謂 的專科醫師標準。將專業醫師標準套用在醫療行為並不表示，醫師 於外觀形式上必須是專科醫師，而只是強調必須具備與科別相符 的、一定的知識與經驗程度33。 關於容許與不再被容許的判斷標準也有其特殊的情境面向。醫 師並不是在任何情形都能選擇，以及取得其想要的醫療工具。如果 採取醫療行為有急迫性，醫師並非在任何情形下都有可替代之醫療 方式。因此，容許行為必須仰賴個人與事物上的可能性。 經濟上的壓力亦可能會免除醫師的注意要求。而醫學上是有可 能的，但在資金實力上，卻無法承擔最高等級的診斷技術及治療 （Maximaldiagnostik und -therapie），這種情形並不適合作為刑法上 區分容許與不容許之行為的標準。再者，關於確認醫療疏失與否， 必須顧及到一般醫院並無同等於大學附設醫院與專門疾病醫院的醫 療可能性34。六、因特殊活動所造成的非容許行為
醫師實施非容許的行為同樣會發生在，接手承擔一個無法應付 的行為，或是基於其他原因，例如過勞、視力不佳，或酒醉，導致 無法完成任務 35。舉例來說，對於執行肝臟移植的醫師，我們可以 期待他具備肝臟手術經驗，或是至少有充分的助手經驗。 33 參閱 Ulsenheimer, a.a.O.(Fn.4), § 1 Rn. 20. 34參閱 Ulsenheimer, a.a.O.(Fn.4), § 1 Rn. 20a. 35
Ulsenheimer, a.a.O.(Fn.8), § 139 Rn. 35.
當醫師打算要進行自己未執行過的醫療行為，即負有諮詢義 務。當他知道自己無法勝任某項醫療或手術時，也就不得獨自承擔 該項醫療任務，而是在非急迫的情形下，有必要延請專家參與，或 是將病患轉診。醫師在無能力或不適任的狀態下承接醫療行為，將 會構成非容許行為。醫師不得從事風險行為，如果專業知識上是不 足的，那麼就負有繼續進修的義務。醫師不得忽視新的科學知識， 所以也有義務閱讀專業期刊36 。
七、非容許行為的判斷標準
到目前為止，關於非容許的醫療行為，我們提出評價方法是從 客觀的標準出發，以及一般情形下，醫師以個人能力讓自己能夠滿 足標準的要求。但是，不排除醫師有可能是具較低或是較高的能 力。一旦我們從過失犯罪的客觀面確定醫師違反標準，緊接著必須 評價罪責，醫師依其所受的醫學教育與技術能力得否實現醫療標準 的要求。 依多數且正確的見解，當一個能力較低的行為人沒有足夠權 能，其行為是不罰的（例外是超越承擔過失）。依此見解，行為人 無論是如何違法地實施行為，但是因為欠缺個別的罪責，使行為欠 缺可罰性。 較有問題的是，醫師擁有超乎一般水準的能力，卻未實現此一 水準的時候，是否亦是可罰的。本文見解認為，刑法的任務並不是 要去擔保醫師具有超水準的能力。要求最頂級的手術，而這種手術 會帶來最好的效果，這無疑在「道德上」是適當的。但是，透過刑 法手段也只能夠擔保到，醫師採取專科領域中通常會被期待的醫療 36 關於進修義務之細部討論，參閱 Ulsenheimer, a.a.O.(Fn.8), § 139 Rn. 31.手段 37 。就此，我們必須考慮到醫療專業間的權能區分。例如對於 心臟手術醫師，我們會期待其具備一般心臟手術醫生所擁有的能 力，對一般手術醫生會具備一般手術醫生普遍所擁有的能力，諸如 此類。
肆、結論
總結地說，醫師實施醫療行為時違反醫療標準，即屬非容許的 醫療行為。違反此種標準將會構成醫療疏失。當一個假定的標準已 經不符合科學知識，或是在醫療專業上完全不被接受的話，就不會 構成醫療疏失。倘若沒有相符的規則可以讓我們區分容許與非容許 行為，那麼就有適用醫療自由原則的空間。 基本上，違反醫療準則將會構成醫療疏失。有例外的是，當醫 療準則因為新的知識而受到質疑。如果在個別情形下違反標準是有 必要的，該違反行為也不會構成醫療疏失，因為傳統的治療方法對 病患來說是一個明顯的風險。採取醫療行為有急迫性，而在欠缺資 源的情形下，醫師無法按照醫療標準執行任務，此時違反醫療標準 並非醫療疏失。最後，病患明確拒絕接受某個醫療方法，即使醫師 已經於事前對病患說明：其所選擇的其他醫療方法並非標準方法， 而且拒絕標準方法的話將會產生額外的風險，在這種情形下，亦無 醫療疏失。 37A.A. Ulsenheimer, a.a.O.(Fn.8), § 139 Rn. 34: 具有較高之執行能力者，亦應把此 等能力展現出來; so auch BGH, NJW 1987, 1479.
伍、醫師責任是否僅止於重大過失
仍有問題的是，刑事責任的界限應當在哪。首先，並無爭議的 是，民事法上範圍非常廣泛的違反說明義務，並不能毫不考慮地作 為刑事責任的論據 38。只有在違反說明義務具有重大疏失，始能負 擔刑事責任。我們可以把民事法上與刑事法上的說明義務予以區 分。但是，區分是非常困難的，因為這兩套規範之說明義務的法理 皆在確保理性病患的自我決定。而自我決定的條件是，病患認識到 與醫療行為相關的診斷與重要風險等，尤其如手術結果之於病患職 業的意義。對此，理性的人民乃是判斷標準。只要是某個法秩序中 的說明義務是非常廣泛的，那麼就有必要予以衡平。這裡的衡平機 制就是假設承諾。在欠缺次要說明（peripher）的情形，儘管存在著 這些欠缺，但是只要病患經過適當說明應該也會承諾的話，這種欠 缺也就不會構成刑事責任。所以，即便假設承諾確實受到批評，但 是這個概念仍有其正當性。即便如此，應予釐清的問題是，我們何 時可以主張假設承諾。從罪疑唯輕原則無法推導出，我們對所有涉 及罪疑唯輕的說明欠缺，從刑事法的觀點主張病患的假設承諾 39。 本文認為，這裡應該存在一個過渡的解決方案。在說明的邊際範 圍，刑事責任必須有所限制。因此，德國實務見解正確地否認假設 承諾適用於狹義的醫療疏失。 從有認識與無認識過失的區分並無法導出責任之限制，尤其是 醫療行為（特別是外科手術與婦產科，但不只是這些）伴隨著高度 風險，以及醫師亦認識到這些風險。也就是說，醫療行為的刑事責 任無法透過以下方法給予限制：醫療責任限於有認識過失。醫師， 尤其是他們是好的醫師，均會認識到具危險性之手術的風險。 38 對此，參閱 Schöch, a.a.O.(Fn.16), S. 54 f. 39 對於適用罪疑原則的批評，Roxin, a.a.O.(Fn.1), § 13 Rn. 123 ff.關於我們可否將刑法上應罰的行為限制在重大的醫療疏失的問 題，本文持懷疑態度。重大過失在德國民事法上具有重要地位。在 民事訴訟程序，重大過失帶有舉證責任轉換的效果，使得病患在證 明醫療疏失與健康損害之因果關係時，立於較有利的地位。（個案 中）是否有重大醫療疏失，此乃不確定的法律評價，另者，這個問 題在醫界本身的觀點也是非常歧異的。重大醫療疏失的定義為，當 醫師確實違反了應遵守的醫療準則，以及確定的醫學知識，而且犯 了一個絕對不允許醫師違犯的疏失，如此才有重大的醫療疏失。這 個定義已經比它原有的意思還要更形式 40 。從民事判決看來，我們 運用一個內容仍然不是很確定的定義，而且其中亦有疑問的是，如 果我們要將其引入刑法領域的話，則有可能牴觸憲法上的明確性原 則。本文見解認為，重大的醫療疏失作為排除醫療行為之可罰性的 概念，並不適當。這種限制可能會導致醫療行為於實務上無法受到 平等評價。而法律上的限制同樣也不是很適當，亦即不處罰輕過失 的醫療行為，因為完全不清楚的是，我們如何確定輕過失。在過失 犯的範疇，醫師充其量只是適用到重大過失，這是不恰當的。完全 不解的是，醫師的刑事責任為何只能限制在重大過失，還有其他具 有危險性的職業，例如建築師、統計師、工地指揮、機師。最具決 定性的質疑是：為什麼我們要處罰各種過失行為，醫師卻不用？同 樣的問題也發生在自用汽車與貨車駕駛的開車行為。另外，重大過 失是一個完全不確定的概念，而有疑問的是，在醫療活動的領域， 我們可否將重大過失與一般的過失作出區別？ 儘管如此，限縮刑法上的醫療疏失責任還是一個比較適切的作 法。無論如何，醫療行為屬於一種風險行為。醫師的疏失往往是個 案，我們無需為了避免這種疏失，總是強調刑罰的威嚇效果。如果 發生了醫療疏失，也無需因此就認為，這個疏失背後存在著犯罪上 40 譯註：換句話說，概念本身已經失去了其他可能的評價空間。
的行為動機。因此，較適切的看法是，基於便宜原則而有適用緩起 訴的機會，例如德國刑事訴訟法第 153，153a 條，以及下列問題必 須謹慎地評價： 第一、無故意，亦無未必故意？ 第二、醫師的疏失行為是否為個別的偶發事件？ 第三、醫療疏失是否為明顯過度要求之下所導致的表現？ 第四、或是，在醫療分工的情形是否存在明顯的溝通瑕疵？ 倘若這些問題都是肯定的，那麼就有必要進一步評價，難道就 沒有考慮適用緩起訴之可能。如果對醫療疏失沒有預防上的需求， 那麼即可適用緩起訴（或科以負擔，而與需刑罰性有所衡平）。為 此，全面性的評價是有必要的，而偵查機關對此保有裁量權限。這 裡所產生的法不確定性，無論如何都比實體法的不確定性還來得可 接受，亦即實體法的不確定性違反基本法第 103 條第 2 項的明確性 原則。 緩起訴有助於個案獲得較確實的評價，以及讓程序更具彈性。 醫療疏失亦應適用刑事訴訟上的緩起訴，當這些疏失是源自於一個 多重因素交錯影響的過程，而無法充分地予以個別釐清，以及事實 上醫院（特別是公立的）並無足夠的設備條件可供利用，因而導致 醫師與其他人員承受過重的負擔。只有在一些事實明確的情形，醫 師才有受刑事制裁的必要性。不適用緩起訴的情形是，當醫師執行 醫療行為（雖然很少會發生）時，帶有傷害或死亡的間接故意，因 而應受到非難。從德國實務判決中，我們還是可以看到這種案例， 其中值得關注的是，在犯醫療疏失之後，醫師並未提出適當的救 助。一般來說，刑事法學必須致力於，限制醫療疏失的責任，否則 將會助長帶有敵意的醫學。
參考文獻
Adolf Laufs / Bernd-Rüdiger Kern (2010). Handbuch des Arztrechts, 4. Aufl., München.
Peter, Anne-Marie (1992). Arbeitsteilung im Krankenhaus aus strafrechtlicher Sicht, Baden-Baden.
Roxin, Claus (2003). Strafrecht Allgemeiner Teil Band II, München. Roxin, Claus (2006). Strafrecht Allgemeiner Teil Band I, 4. Aufl.,
München.
Roxin, Claus / Schroth, Ulrich (2010). Handbuch des Medizinstrafrechts, 4. Aufl., München.
Tröndle, Herbert / Fischer, Thomas (2006). Strafgesetzbuch, 53. Aufl., München.
Ulsenheimer, Klaus (2003). Arztstrafrecht in der Praxis, 3. Aufl., Heidelberg.
