內部指令權的行使限制

內部指令權的存在有其意義，但其行使必須該受到法定原則的拘束。故 在法律必須受到嚴格遵守，而無決定空間的情形，顯然與法律偏離的指令係 屬違法，而不具有拘束力，檢察官亦不應遵從該違法的指令，否則將可能構 成相關濫權追訴的罪名（刑法第 125 條第一項第三款）¹²³。依照法定原則，

檢察官在知有犯罪嫌疑時，即應開始偵查（刑事訴訟法第 228 條第一項）；

偵查完備，足認被告構成犯罪時，即應提起公訴（刑事訴訟法第 251 條第一 項）。因此，只有在檢察官的程序有瑕疵，檢察首長方得行使指令權。如當 檢察官以犯罪嫌疑不足而不起訴（刑事訴訟法第 252 條第十款）時，除非可 認知其偵查不夠完備而有缺陷，否則不應令其續行偵查；若檢察首長並未指 出何以要求檢察官續行偵查的根據，檢察官的偵查結果亦不違反論理與經驗 法則時，該續行偵查的指令係屬違法¹²⁴。不過，在對法律存在不同解釋的空 間時，檢察首長得以指令要求檢察官遵照最高法院的判例或穩固見解提起公 訴；但若檢察官對於不起訴的認事用法有所確信，則檢察首長必須透過職務 承繼權或職務移轉權的行使方式，促成法律的一體適用，而非透過指令權的 行使強迫檢察官違反其法律確信¹²⁵。

內部指令權不但受限於法定原則，亦受限於其他法律與法理。如檢察首 長不得在審判前對實行公訴檢察官下達應如何進行結辯的指令，則因法官必 須直接審理才能做出判決，檢察官亦須以此方式獲得結辯的確信見解，始屬 客觀。因此，一個未在審判中出席的檢察首長，根本無法預測審理的變化，

自不能要求實行公訴檢察官應以何等方式評價證據¹²⁶。

123 Beulke (Fn. 15), Rn. 85; Kissel (Fn. 45), § 146 Rn. 3; Franke (Fn. 18), § 146 GVG Rn. 18;

Roxin/Schünemann (Fn. 1), § 9 Rn. 13. 林鈺雄，前揭註 1，頁 127-128。

124 Otfried Ranft, Strafprozessrecht, 3. Aufl., 2005, Rn. 235.

125 Beulke (Fn. 15), Rn. 85; Roxin/Schünemann (Fn. 1), § 9 Rn. 13. 林鈺雄，前揭註 1，頁 227。

126 Krey (Fn. 17), Rn. 164; Ranft (Fn, 124), Rn. 236; Roxin/Schünemann (Fn. 1), § 9 Rn. 13;

Meyer-Goßner/Schmitt (Fn. 13), § 146 GVG Rn. 4; 林鈺雄，前揭註 1，頁 228。

文獻上認為，與法定原則的強制拘束不同，便宜原則對於對指令權的拘 束較為寬鬆，因檢察官對起訴與否，擁有判斷空間，檢察首長亦可在此判斷 空間內行使其指令權¹²⁷。但若指令權的行使，係出自無關事理的考量，或漠 視授權規範的法律或事實前提（界限），則該指令仍屬違法¹²⁸。並且，檢察 首長的個案指示，必須先充分掌握個案資訊後，始得為之，承辦檢察官亦有 義務提供相關資訊，以利上級判斷¹²⁹。不過，根據筆者上述關於指令權正當 性的討論，檢察首長對於便宜原則的統一適用，應以先存在法務部的一般指 令為前提（前述5.2.2.2.1）。

除了法定原則以及相關法律及法理的限制外，檢察首長指令權的行使程 序，依法官法第92 條第二項規定，指揮監督命令涉及強制處分權的行使、犯 罪事實的認定或法律的適用者，其命令應以書面附理由為之；檢察官不同意 該書面命令時，得以書面敘明理由，以供檢察首長參酌是否需要維持原命 令，並依同法第 93 條以書面附理由行使職務承繼權、職務移轉權。由此可 見，立法者不但對指令提出書面要求，以對下達指令者產生相當的自我控制 功能，促其自我謹慎審查指令的合法性，且能明顯區隔「有拘束力的指令」

和「非正式的僅供參考建議」，並在檢察官確信自己所為係屬適當時，得以 書面敘明理由，表達異議；檢察首長如欲貫徹自己觀點，亦只能行使職務承 繼權、職務移轉權，而不能強迫檢察官違反自己確信行事。立法上值得再行 思考設計者，為使檢察首長不致濫用指令權，檢察官對於程序結束後公布指 令的行為，可排除相關洩密罪責¹³⁰，或設計事後裁決機構，以判斷檢察指令 的合法性¹³¹。

127 Ranft (Fn. 124), Rn. 237.

128 Krey (Fn. 17), Rn. 163; Ranft (Fn. 124), Rn. 238.

129 Krey (Fn. 17), Rn. 163; Franke (Fn. 18), § 146 GVG Rn. 19; 林鈺雄，前揭註 1，頁 234。

130 Satzger (Fn. 9), S. 134.

131 林鈺雄，前揭註 1，頁 57。

6. 結語

破除過往糾問訴訟所創設的檢察官，承繼過往糾問法官的偵查與起訴職 權，並扮演介於法官與警察之間的法律守護人，不但必須履行客觀義務與遵 守法定原則，更須將法價值的實現作為其存在的根本意義，而與一個把法律 當作工作制約的行政官有所區別，始能與法官相同地享有認事用法的獨立 性。雖然檢察官絕對不是在從事法官審判的工作，如其工作已可評價為審 判，則檢察官反而成為其在設計上欲避免出現的糾問法官；但檢察官的偵 查、起訴、上訴與聲請再審等工作，與法官審判密切相關，檢察官應與法官 相同成為國家法意志的代言人，而非奉行統治者的權力意志。檢察官所負有 的強烈客觀義務、發現真實義務與法定義務，均是為了實現法價值。

檢察官雖在憲法的權力分立意義上屬於行政權，而不在憲法第七章有關

「司法」的規範範圍內；但在刑事程序的任務上，檢察官與刑事法官皆屬廣 義的刑事司法機關，透過彼此的分工與制衡，發現真實，並實現保障人權價 值在內的司法正義。司法院大法官釋字第 392 號亦睿智地指出檢察官的角色 在刑事程序意義與權力分立意義上的差別，而認為憲法第 8 條第一項所規定 的「司法機關」，自非僅指同法第77 條規定的司法機關，而係包括檢察機關 在內的廣義司法機關。因此，在追求法律意旨實現的誡命下，司法人員人事 條例第 3 條將檢察官與法官合稱為「司法官」，實屬妥適，其在概念上比起 法官法第86 條第一項將檢察官稱為「公益代表人」，更能精準地掌握檢察官 的廣義司法機關屬性。

由於檢察官在刑事程序的任務趨近於法官，自須使檢察官猶如法官般 地，得以依其確信認事用法。據此，憲法第77 條雖僅保障法官依據法律獨立 審判，卻不等於在立法設計與實務運作上得以恣意地讓檢察官受到指令拘 束，檢察官不同於一般行政公務員，對於上級指令權的限制，亦不能只求不 違背法令即可，而須考量到檢察官的司法屬性。此處，法務部長不應擁有對 檢察事務的個案指令權，而只能制定一般規則，以對國會負起刑事政策責 任，現行法將法務部長的權限限制在檢察行政監督（法官法第94 條第一項第

一款以及法院組織法第 111 條第一款），未必適宜，只要排除法務部長對於 個案介入的權限，即為已足。至於檢察一體的主要意義，在於統一追訴標 準，並避免檢察官違反法定原則的誤斷濫權，及合理運用檢察人力資源，法 官法第93 條第二項已將這些考量納入。縱使如此，檢察首長仍不應透過指令 權強迫檢察官違反自己確信行事，如欲貫徹自己觀點，亦只能行使職務承繼 權、職務移轉權，以維持檢察官的司法屬性。

與德國法制相比，我國法已明文將法官迴避規定準用至檢察官（刑事訴 訟法第26 條）、法務部長尚無所謂的外部指令權、檢察官的不起訴有實體確 定力（刑事訴訟法第 260 條），檢察官在我國法制設計上更不像行政官，而 更趨近於法官。至於在實務操作上，部分含檢察首長在內的檢察官，行事違 背法律守護人職責，自貶為替政治服務的行政官員，不足為訓。