存在正當性論辯

著名的德國刑事法學者 Eberhard Schmidt 認為，法務部無疑地是行政機 關，但亦非「通常」的部會，法務部不是國家權力意志的代表，而是不受政 治考量所左右的國家法意志代表，故歸在法務部底下的檢察官不需擁有「獨 立 」地 位⁷²。 不 過， 縱 使 在 歷史 上 曾 有像 Schmidt 所推崇的 Coccejis、

Carmers、Radbruch、Joels 這般作為國家法意志代言人的法務部長，也只能 當作法務部長對其職務認知的道德期許，而不符合制度設計的應有考量⁷³。 因為，法務部長是內閣的成員，必須受限於內閣紀律，並為其所屬政黨的利 益服務，以求選舉繼續獲勝與執政，實與檢察官和法官在刑事程序上必須嚴 格以真相和正義為依歸的使命不同⁷⁴。因此，給予法務部長個案指令權的問 題在於濫用危險，不能期待透過個人的道德風骨加以避免，尤其法務部長雖 在德國罕見對個案進行形式指示（förmliche Weisung），但仍因其所享有的 指令權，得以要求承辦檢察官進行報告，使其對具有政治敏感性的案件掌握 偵查細節⁷⁵，法務部長將可能以「請求」、「盼望」、「警告」等隱晦影響 方式（subtile Einflussnahmen），引導檢察官在個案中究應如何作為，檢察官 向上級（含法務部）報告對「社會聞人」（尤其政治人物）的調查情形時，

71 楊雲驊，「國際刑事法院羅馬規約下檢察官的地位與職權」，檢察新論，第 8 期，

頁 36-38（2010）。

72 Schmidt (Fn. 2), S. 331 f.; Carsten/Rautenberg (Fn. 1), S. 517.

73 Carsten/Rautenberg (Fn. 1), S. 538 即明確指出 Schmidt 以先賢的歷史事實作為支持外 部指令權理由的不當，且 Schmidt 本人也承認，倘若法務部長不具有真正的法理念，

則檢察制度的意義與功能將陷入危險，而從事多年檢察實務工作的 Rautenberg 直 言，從未經歷過如此遠離政治的法務部長。

74 Carsten/Rautenberg (Fn. 1), S. 518 f.；林鈺雄，前揭註 1，頁 202。

75 Carsten/Rautenberg (Fn. 1), S. 514. 此處，林鈺雄，前揭註 1，頁 115 已正確指出，我 國及德國法院組織法皆未明文規定檢察官對其上級首長負有報告義務，但此等義務 當然附屬於指揮監督權的概念之內。

經常可嗅到上級的干預訊息⁷⁶。前述 netzpolitik.org 案的聯邦檢察總長是否經 聯邦法務部長指令，已屬各執一詞的羅生門，問題就在已確認的檢察總長所 實行報告義務事實，創設了法務部長的政治操作空間。此再搭配檢察官不能 任意公開指令內容，否則有面臨德國刑法第 353 條之 2 侵害職務秘密處罰的 風險，以致存在高度的政治干預黑數⁷⁷，更讓法務部長在個案出現急迫的政 黨利益時，勇於犯忌。亦即，外部指令權的濫用風險，其重點不在法務部長 是否行使指令權，而在搭配該權利所產生的檢察官報告義務⁷⁸。如果明瞭此 點，就不會對德國法務部長一方面罕見行使指令權，另方面卻反對廢除指令 權的想法，感到奇怪。因為，縱使下達外部指令在政治上必受反彈，難逃公 眾輿論、媒體與國會的監督⁷⁹，但必要時還是得鋌而走險，棄車保帥。尤 其，重點在於透過外部指令權，仍可要求承辦檢察官履行報告義務，法務部 長依然可用各種方式從容應變，以保全更大的政治利益。

文獻上有謂，身為內閣成員的法務部長必須對國會負責，自須擁有外部 指令權，始符合憲法的要求⁸⁰。然而，法務部長在德國法上對於行使審判權 的法院整體功能，亦須承擔起政治責任，卻無人認為必須對法官的個案審判 有介入權限，何以法務部長必須透過對檢察官個案行使指令權，才能對國會 負責⁸¹。更為重要的是，如同法院對個案的判決，檢察官對個案的偵查與起 訴是否適法或適當，取決於檢察官的法律確信，根本無所謂的政策成敗可 言，交給法院審查，絕對會比國會審查妥適，法務部長不應為了檢察個案事 務接受國會監督，自無須擁有外部指令權⁸²。因此，改革的重點應擺在如何

76 因偵辦德國前總理 Helmut Kohl 基民黨獻金醜聞而聲名大噪的前檢察官 Winfried Maier 即 對 實 務 個 案 指 令 的 下 達 方 式 ， 做 出 生 動 的 描 述 ， Winfried Maier, Wie unabhängig sind Staatsanwälte in Deutschland, ZRP 2003, S. 387 f.

77 Carsten/Rautenberg (Fn. 1), S. 520.

78 Carsten/Rautenberg (Fn. 1), S. 521.

79 林鈺雄，前揭註 1，頁 198。

80 Kissel (Fn. 45), § 146 Rn. 2; Krey (Fn. 17), Rn. 161; Franke (Fn. 18), § 146 GVG Rn. 14.

81 Carsten/Rautenberg (Fn. 1), S. 507.

82 Carsten/Rautenberg (Fn. 1), S. 507; 林鈺雄，前揭註 1，頁 85、133。

設計更完善的法院監督，檢察官的起訴必須受到法院審查，檢察官的不起訴 亦應受到法院審查，現行交付審判制度僅賦予已提出再議而遭駁回的告訴人 有聲請權利（刑事訴訟法第 258 條之 1），實有補充必要；若是如此，檢察 事 務 不 受 法 務 部 長 指 揮 ， 亦 不 會 帶 來 「 無 法 控 制 的 權 力 因 素 」

（unkontrollierter Machtfaktor）⁸³。德國法官協會在其所提出的法院組織法草 案中，就建議將外部指令權限縮在與個案脫離的一般指令，法務部長仍就此 承擔起明確且清楚的責任⁸⁴。此處，屬於聯邦制度的德國，係由聯邦或各邦 的法務部統轄法院與檢察行政事務，我國則分由司法院與屬於行政院的法務 部處理法院與檢察行政事務。我國過去曾有司法院長賴英照先生，因為高等 法院法官的貪瀆風紀案件負起政治責任下台的案例，亦無人因此主張司法院 長必須擁有干涉審判的權限。

論者或認為政治敏感案件，法務部長不能置身事外，必須透過指令權擁 有個案介入空間，以負起應有的政治責任。不過，讓代表政治力的部長介入 刑事程序，其對司法公正性的傷害甚為鉅大，即便個案結果完全符合應有的 正義，亦會讓不接受結果的公眾輿論、媒體與政治人物，因政治上的對立，

攻擊原本應扮演公正角色的檢察官，反而得不償失。事實上，不論法務部長 是否對具有政治敏感性的個案行使外部指令權，單單就該指令權存在的本 身，就對檢察官公正執法的形象，以及附帶的整體刑事司法，造成不可彌補 的損傷，讓人產生檢察官將在執政黨的願望下行事的懷疑，反對黨及其支持 民眾對檢察官在政治敏感案件的處理貼上「政治打手」（verlängerter Arm der politischen Führung）的標籤，就屬必然結果⁸⁵。

論者或認為強調檢察官具有脫離行政權操控的司法屬性，在於使檢察官 取得或至少保留更多的強制處分權限。但是，這樣的「爭權」觀點，已忽略 創造檢察官制度的意義，就是為了在刑事司法程序上與法官產生制衡的關 係，以避免先前糾問訴訟的法官獨斷，而非取得什麼權限。因此，檢察官不

83 Rautenberg (Fn. 7), S. 41.

84 Satzger (Fn. 9), S. 132.

85 Carsten/Rautenberg (Fn. 1), S. 503 f.

能獨自宣告被告有罪，必須由法院審查其起訴；法官的有罪宣告，檢察官可 透過上訴阻斷其發生確定力。檢察官與法官只是履行不同的訴訟法上任務，

但卻都是在朝澄清事實、適用正確法律的方向來行事，並且，沒有任何一方 可單獨決定案件的終局結果。循此方向，強制處分所要求的「法官保留原 則」亦應在此制衡角度來理解，而非把檢察官套入行政官概念，自無以干預 人民自由之權限來理解；法官亦非因其具有司法官地位，就當然具有強制處 分權⁸⁶。為避免國家權力的濫用，尤其考量檢警偵查機關在刑事追訴上的可 能從寬認定強制處分傾向，刑事訴訟的強制處分，原則上應盡可能地採取雙 司法保障措施（zweigliedrige justizielle Sicherung），先由檢察官提出聲請，

再由法官作成決定⁸⁷。亦即，就算是法官，亦不能未得檢察官的聲請，即可 干預人民基本權利。誠然，若是嚴格落實此一分權制衡觀點，難免妨礙追訴 效率，而應視強制處分的性質與干預嚴重性，設計不同的原則與例外模式，

如就重大干預的強制處分採取事先法官保留原則，就次要的或性質急迫的強 制處分，配合法官事後審查制度下，賦予檢察官逕行發動權限，並限制急迫 處分的運用與賦予受干預人救濟管道⁸⁸。凡此思考，乃是避免作為偵查機關 的檢察官進行糾問式的強制處分，以保障人民基本權利，卻無礙檢察官在偵 查階段所應扮演的廣義司法機關角色，追求真相，實現包含人權保障在內的

86 陳志龍，檢察官之偵查與檢察制度，法務部編印，頁 15（1998）：「在國內的某些 法思考概念，認為法官是保障人權的性質，檢察官是當事人的性質，這種理念可以 說是基於形式主義的信仰、信念，而毫無刑事訴訟法是為了處理利益衝突、緊張關 係情形的基本思維；更乏對於刑事訴訟法檢察官的誕生，乃是為對抗『法官恣意』

而來的法社會學背景。……『偵查法官』的介入，只是為了『獨立的審查制度』之 設立。而也不是要如同國內某些人士認為要釐清『司法權』與『行政權』的性 質」；林鈺雄，前揭註 1，頁 177：「法官保留原則，並非以法官之獨斷代替檢察官 之濫權，……是以，權力分立原則在此等模式中仍然以『檢察官－主動發動／法官

－被動決定』之方式繼續作用。」

87 Rautenberg (Fn. 7), S. 41. 另請參考林鈺雄，前揭註 2，頁 312-313 有關採取法官保留 原則之目的。

88 陳志龍，前揭註 12，頁 92-94；林鈺雄，前揭註 2，頁 315。

法律正義。