7. 逆向給付協議與我國公平交易法第 20 條 以及第 45 條
7.2 公平交易法第 20 條
根據我國實務見解，若競爭手段本身「顯失公平」而具有可非難性，即 推定違法；當競爭手段本身未達「顯失公平」之程度時，應以合理原則分析 該案件所帶來的反競爭效果99。是故我國在推定違法與合理原則的定義上，
與美國Actavis 案以及歐盟 CB Group 案相較，並無顯著不同。
公平交易法之主旨不僅在確保市場之自由競爭亦在維持市場之公平競 爭，讓市場參與者在競爭之壓力下努力創新並且提升效能100。是故危害市場 機制之行為可以區分為限制競爭行為以及不公平競爭行為兩種類型。限制競 爭行為著重在其行為會使得市場競爭遭到減損之效果，包括獨占、結合、聯 合行為、限制轉售價格以及第20 條之其他限制競爭行為；至於不公平競爭行 為，則指不實廣告、仿冒、不當提供贈品以及損害他人商譽等競爭手法本身 即具有商業倫理可非難之情事101。
在修法之前，公平交易法第 19 條各款之行為可分別被歸類為前述之限
99 行政院公平交易委員會，認識公平交易法，頁 225-227（2014）。
100 參照 2015 年 2 月 4 日公布公平交易法第 1 條修正條文說明。
101 廖義男，公平交易法之釋論與實務（第二冊），頁 218（2015）。
制競爭行為與不公平競爭行為兩類。第一款、第二款、第四款、第六款屬於 限制競爭；而第三款、第五款則屬於不公平競爭。詳言之，第一款之「以損 害特定事業為目的，促使他事業對該特定事業斷絕供給、購買或其他交易之 行為」，亦即所謂杯葛，以及第二款「無正當理由之差別待遇之行為」皆屬 於限制競爭行為。而第四款「以脅迫利誘等不正當方法使他事業參與限制競 爭行為」，以及第六款「不當限制交易相對人之事業活動」亦同。至於第三 款「以脅迫、利誘等不正當方法爭取交易相對人」，包括不當贈品促銷行 為，以及第五款「以脅迫、利誘等不正當方法獲取他事業之營業秘密」乃是 手段上違反商業倫理，而屬於不公平競爭之範疇。
2015 年 2 月我國公平交易法經過大幅修訂，其中包括舊法第 19 條亦即 現行法第 20 條。在本次修法之前，第二章章名為「獨占、結合、聯合行 為」，而此等行為在本質上即屬於限制競爭行為，是故本次修法將第二章章 名修改為「限制競爭」，而舊法第19 條原有「或妨礙公平競爭」之文字亦隨 之刪除，並將該條從第三章不公平競爭移至第二章，因此現行法第20 條各款 之行為皆屬於限制競爭行為，不若修法前同一條文中既有限制競爭，亦有不 公平競爭之現象。
現行法第 20 條各款與逆向給付協議較有關者應為第四款「以脅迫利誘 等不正當方法使他事業參與限制競爭行為」，以及第五款「不當限制交易相 對人之事業活動」。根據公平交易法施行細則第28 條第二項之規定：前項限 制（指第 20 條第五款）是否不正當而有限制競爭之虞，應綜合當事人之意 圖、目的、市場地位、所屬市場結構、商品或服務特性及履行情況對市場競 爭之影響等加以判斷。可見第20 條第五款之判斷係採取合理原則。細則中雖 然並無提及現行法第20 條第四款，惟根據實務見解，上述細則中第五款（舊 第六款）之判斷基準亦可適用在第四款，故可謂第四款之判斷同為合理原 則。儘管第四款由於牽涉脅迫利誘行為，因此公平交易委員會認應係推定違 法，惟依據最高行政法院 96 年度判字第 1752 號判決，第四款之重點應係在 限制競爭，至於促成之手段，亦即「脅迫、利誘或其他不正當方法」，反而 成為次要之考量，是故第四款在判斷上仍應以合理原則為妥。
8. 結論
美國與歐盟在逆向給付協議上存有不小的差異。首先，在藥廠間操作逆 向給付協議的手法上，因為專利連結制度的有無而顯得相當不同。美國有專 利連結制度，因此有許多逆向給付的協議是透過專利連結制度的操作。相對 地，歐盟雖然有延長藥品之專利保護期限制度，但是並沒有專利連結制度，
因此目前所觀察到的逆向給付協議相對單純，以現金給付、市場劃分、長青 策略或是收購為主流。
其次，歐美就競爭法應以何種方法來評價逆向給付協議的問題上選擇不 同的標準。美國選擇合理原則，但是歐盟目前則是以推定違法為主。然而，
歐盟方面在具有指標性意義的 CB Group 案出爐之後，對於逆向給付協議之 看法可能會出現與過去迥異的見解，合理原則可能因而將是歐美未來在逆向 給付協議上的共識。
我國在合理原則與推定違法的選擇上則應亦以合理原則為妥，蓋已有為 數不少的論著能從經濟分析的角度來說明這類協議事實上並不如傳統經濟分 析所言的，對於競爭以及消費者福利總是會帶來不利的影響。復以逆向給付 協議往往具有相當複雜的商業考量，即使是經濟學家以及業界人士都無法輕 易判斷該協議會引發何等效應。我國若採取合理原則應較能順應世界潮流，
也應不致與我國現行公平交易法第20 條第四款、第五款的實務有太大扞格。
專利權利範圍說在歐盟以及美國的實務上都有相當廣泛的影響力，但是 就「未超過專利權利範圍的逆向給付協議是否即可免於競爭法之挑戰」這一 問題而言，美國Actavis 案已經透過駁斥專利權利範圍說來表明否定的立場。
申言之，目前吾人正處於一個競爭法較專利法更強勢的時代。至於 Lundbeck 案在歐盟業已進入司法審查階段，EGC 對此問題會做何種宣示將會是一個受 人注目的焦點。
我國公平交易法第 45 條的二階段判斷法則與專利權利範圍說相似，在 處理逆向給付協議上自然也會暴露出相同的缺點。二階段判斷法則或許在處 理其他類型的案件例如警告函時，較能顯現出其優點，惟在應付逆向給付協
議時，該法則是不是一個有效的分析架構就值得吾人思考。我國在將來面對 此類案件時或可另闢蹊徑，略過第 45 條而逕以第 20 條第四款或第五款的合 理原則來處理，將各個正面、負面的因素相互比較、抵銷後，依照「淨」競 爭效果來決定行為之合法與否。