刑法第 359 條45為取得、刪除變更電磁紀錄罪，係基於「電腦已成為今 日日常生活之重要工具，民眾對電腦之依賴性與日俱增，若電腦中之重要資 訊遭到取得、刪除或變更，將導致電腦使用人之重大損害……」等立法理由 而訂定。
在 1997 年我國刑法增訂第 323 條，將電磁紀錄以動產論，而使之能以 竊盜罪加以評價。1999 年及 2002 年修法後，電磁紀錄以動產論的規定除了 適用於竊盜罪章外，擴大範圍亦準用於詐欺背信及重利罪章（不含重利罪的 準用）及搶奪強盜及海盜罪章中。但因電磁紀錄具有可複製性和無耗損性，
與傳統財產犯罪的客體「物」並不相同，所以 2003 年修法時刪除刑法第 323 條有關電磁紀錄以動產論的規定，而將原先「竊盜電磁紀錄」的行為以刑法 第 359 條加以評價。
此外，1997 年刑法修訂時，增訂第 352 條第 2 項將干擾他人電磁紀錄之 處理亦以毀損文書罪論。2003 年刑法修正時，認為第 352 條第 2 項「干擾」
行為的規定不夠明確，容易產生適用上之困擾，且干擾電磁紀錄的本質與有
44 參見蔡榮耕，前揭註 31，頁 127。
45 刑法第 359 條規定：「無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，
致生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰 金。」
形的毀損文書行為並不相同，是以，將第 352 條第 2 項電磁紀錄的準文書規 定刪除，另以第 36 章第 359 條取得、刪除或變更電磁紀錄罪及第 360 條干擾 電腦或相關設備罪加以評價。
4.2.1 無故取得、刪除或變更的意涵
刑法第 359 條所規範的第一種行為類型是：「無故取得」，此係基於修 法時將刑法第 323 條有關電磁紀錄以動產論的規定刪除後，原先「竊盜電磁 紀錄」的行為不再該當犯罪，所做的調整。企圖讓無故取得他人電腦或其相 關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，仍受到刑罰的規範。無故取 得是指在無正當原因下，也就是未被授權下，擅自取得屬於他人的電磁紀 錄。行為人須出於惡意，且因本條無未遂犯之規定，所以必須有所取得才該 當刑法第 359 條。
刑法第 359 條所規範的第二種行為類型是：「無故刪除或變更」，此則 係因為 2003 年修法時認為第 352 條第 2 項「干擾」電磁紀錄的本質與有形的 毀損文書行為並不相同，將該項電磁紀錄的準文書規定刪除後，所做的調 整。無故刪除或變更是指無正當原因而損壞、改變他人電腦或其相關設備的 電磁紀錄而言，並且不論手段為何，或是電磁紀錄可否事後回復。如果是破 壞他人的硬體設備，進而導致電磁紀錄亦被損毀，則只能成立一般毀損罪，
非這裡所謂的無故刪除或變更電磁紀錄46。
4.2.2 相關爭議問題
我國刑法第 359 條規定被認為背離法定明確性原則的要求，因為無故取 得、刪除與變更他人電磁紀錄，會造成一種規範出現性質迥異的行為態樣；
「無故取得」和「無故刪除與變更」二類型的行為並無前置的關係，亦無同 類的關係，若將此二類型行為置於同一條文中，會使該條文性質變的模糊不
46 柯耀程，「刑法新增『電腦網路犯罪規範』立法評論」，前揭註 22，頁 124-125。
清，無法明確47。再者，論者亦認為，我國刑法第 359 條除了規定「無故取 得、刪除與變更他人電磁紀錄」此一行為結果外，另外加上「致生損害於公 眾或他人」此一第二層次的結果要件，形成所謂雙重結果犯的立法模式，如 此將會對刑事立法造成很大的挑戰，應使用「足生損害於公眾或他人」此一 作為行為侵害的確認性佐證用語，較為妥當48。
4.2.3 網路犯罪公約第 4 條：干擾資料罪
網路犯罪公約第 4 條為干擾資料罪（data interference），第 1 項規定：
「當故意且無權地損壞、刪除、破壞、修改、隱匿電腦資料時，每一個締約 國須在其國內法採取可能必要的立法和其他措施而建立此一刑事犯罪。」第 2 項規定：「締約國可保留權利要求符合第一項描述的行為造成嚴重危害才 構成該罪。」此條規定主要係在提供電腦資料類似有體物不受到故意損害的 保護，而保護的法益是電腦資料的整體性、正常運作性及儲存資料的可使用 性49。
網路犯罪公約第 4 條類似於我國刑法第 359 條的立法規範，皆在保障電 腦資料（電磁紀錄）不受到損害。不過二者在行為手段上的要求上存在些許 差異：公約第 4 條第 1 項列出五種行為態樣：損壞、刪除、破壞、修改、隱 匿，而我國刑法第 359 條只有三種行為態樣：取得、刪除、變更。又論者批 評我國刑法第 359 條同時規定「無故取得」和「無故刪除與變更」二種類型 迥異的行為，造成該條文性質模糊不清，違反法定明確性原則。是以，本文 認為網路犯罪公約第 4 條第 1 項可以作為我國修法時的參考，也就是將我國 刑法第 359 條修訂為：「無故刪除、破壞、變更或隱匿他人電腦或其相關設 備之電磁紀錄……。」關於刪除「無故取得」此一行為態樣，一方面可以本 文建議修訂後的刑法第 358 條「無故入侵」加以規範，另一方面也可避開違
47 同前註，頁 127。
48 同前註，頁 128。
49 Explanatory Report, supra note 8, para. 60.
反法定明確性原則此一問題。至於新增「破壞」、「隱匿」此二行為類型，
則可更清楚顯示出我國刑法第 359 條所規範的行為態樣，進一步達到法定明 確性原則。
網路犯罪公約第 4 條第 2 項規定，締約國可以訂定，在符合干擾電腦資 料的行為時，仍必須該行為造成嚴重危害才加以處罰；我國刑法第 359 條亦 訂有「致生損害於公眾或他人」此一結果要件，似乎與網路犯罪公約規定相 呼應，皆是為了避免刑罰過早介入責難性不高的犯罪行為。透過立法方式，
將原先僅須從事干擾電腦資料的行為，即應受到刑罰負面價值評價一事，也 就是單純進行特定行為時，構成要件即該當的立法方式，提高至同時需有特 定結果發生，而刑罰亦對該結果為負面的價值評價，此時構成要件才該當的 立法方式。