原住民族傳統智慧創作之使用倫理

強調原住民族傳統智慧創作所應注意之使用倫理的用意在於：不合乎使 用倫理的使用智慧創作，雖然不致構成對於智慧創作專用權之侵害，卻可能 由於不尊重原住民族的傳統價值，而對原住民文化和社會造成傷害。論者指 出，原住民族的傳統習慣規範與國家法律共同規範部落的秩序，為求延續原 住民族的文化命脈，應將沒有文字的原住民族傳統習慣規範納入國家法制之 中，以其為解釋傳統智慧創作之依據⁸⁸。實則，在傳統習慣規範納入國家法 制之前，智慧創作使用倫理如同醫學倫理準則或產業行為準則，雖無法拘束 力，但在法規範制定之前，作為一種指導方針可以幫助形成原住民族的集體 權利意識，建立文化主體性，若干時日之後，可再評估是否有納入現行法制 之必要。有學者認為：與智慧創作之使用相關的倫理準則包括：與智慧財產 權相關的原則，如：事先知情同意、必須揭露智慧創作之來源。此外，尚 有：肯認原住民族的自主性（autonomy）、且與群體進行有效、成功的協 商，以便能同時嘉惠使用者以及被使用者⁸⁹。其實，原創條例的內容就是具

86 同前註，頁 152。

87 黃居正、陳曉慧，前揭註 27，頁 184-185。

88 林三元，前揭註 15，頁 203、207。

89 Johanna Gibson, Spring 2008 Symposium: The 60^th Anniversary of the Declaration of

Hu-體化事先知情同意以及同時嘉惠使用者與被使用者等原則。第16 條第二項也 有提及必須揭露智慧創作之來源⁹⁰。但本文認為在進一步調查原住民族傳統 智慧創作的相關習慣法之前，至少有以下兩點需要加以強調：

4.2.1 瞭解部落習慣法之禁忌

使用智慧創作之人有義務尊重文化多樣性（the duty of respect for cultural diversity）⁹¹。因此，有義務瞭解部落習慣法之禁忌。觸犯了部落習慣法的禁 忌，雖不至於侵害智慧創作專用權，卻可能因為不尊重的使用行為，而傷害 了部落固有的文化。因此，首先要瞭解的是：何謂部落習慣法？部落習慣法 是維繫部落完整與特性的必要機制；藉由部落習慣法，族群成員得以參與其 文化生活⁹²。因此，維持部落習慣法是部落文化，及精神生活延續之必要手 段；習慣法的存在反映部落之歷史、認同，凝聚了成員，使該部落與其他部 落有所不同⁹³。部落存在之合法性端賴其對習慣及傳統的責任，而這都表現 於習慣法之中⁹⁴。部落習慣法之實施是文化自決權以及文化權之展現，國家 不應試圖以立法的方式加以規範，只要能確保習慣法的實施即可⁹⁵。舉例而 言，智慧創作專用權自亙古即已存在、先於現行智慧財產權制度而存在；也 因此，任何意圖透過特別法（例如：國家檔案法或文化資產保存法）對於智 慧創作加以利用，卻可能損及依照原住民族部落習慣法使用智慧創作之方式 者，皆無正當性可言⁹⁶。

man Rights: A Reality Check: The UDHR and the Group: Individual and Community Rights to Culture, 30 HAMLINE J.PUB.L.&POL’Y 285, 290 (2008).

90 原創條例第 16 條第二項規定如下：「前項之使用，應註明其出處。……」

91 J^AMES T^ULLY,S^TRANGE MULTIPLICITY:CONSTITUTIONALISM IN AN A^{GE OF} D^IVERSITY 55 (1995).

92 Gibson, supra note 89, at 310.

93 Id. at 310-11.

94 Id.

95 Id. at 311.

96 黃居正，前揭註 14，頁 160。

以泰雅族為例，泰雅人在生活中與自然界的互動過程中，產生行為的規 範準則、社會價值的依據，包括對於宇宙存在的想法以及人際關係規範的基 本概念，稱之為 GaGa（規範、法則、禁忌）⁹⁷；觸犯了 GaGa 可能受到神靈 的懲罰。遵守同樣 GaGa 的族人共同舉行祭儀、共勞共享⁹⁸。關於傳統泰雅 族的編織，織布工具的修整以及織作的程序，如不遵守 GaGa，所可能有的

「報應」，皆應為原住民族傳統智慧創作的分享與被分享者所知：

傳統泰雅族染織工作，專屬於女性，並由此發展出許多禁忌。織機通常 由父兄或家中長者或其他技藝較佳的族人製作，並且日後修繕必須由同一男 性為之，否則另一為修繕的人將會罹患足疾；男性不得碰觸織機、不可織 布；男性出外狩獵、獵首時，部落與家人不可接觸生麻或織布，否則可能誤 觸陷阱或遭意外；播種祭時，不可接觸麻或持針，否則小米將遭蟲害；善織 的女性，才可以雙手皆配戴間屬手環，兩手食指亦可戴指環；不得撿拾他人 遺落的麻線納為己有，否則懷孕時，胎兒會被「麻線」纏繞夭折；女性紋面 後復原期間，不可穿紅色衣物，家人不可穿著花紋衣物，避免傷口復原不 良⁹⁹。

此外，原住民族的基因研究是一個絕佳例子，說明瞭解部落習慣禁忌的 重要性。正因為關於原住民族的基因研究有太多負面例子，造成不良影響以 及損及原住民族的文化，美國原住民代表大會（the National Congress of American Indians, NCAI）曾在 1993 年公開反對人類基因組多樣性計畫（the Human Genome Diversity Project）。其理由為：許多原住民族認為，蒐集原 住民族的基因樣本，如：血液、毛髮，以及其他身體組織，違反了宗教及文 化的價值，因而是對原住民族的不尊重¹⁰⁰。基於此點，不應該基於科學研究 的理由，就對於原住民族的祖先遺骸任意的處置、隨意的奪取其基因樣本。

97 尤瑪．達陸，前揭註 38，頁 98。

98 蔡玉珊，台灣原住民織物：織紋結構與圖案分析，頁 13（2006）。

99 林淑雅，前揭註 13，頁 199。

100 Harry, supra note 42, at 190. 美國原住民代表大會是美國政府機構裡，代表多數美國 原住民族政府的規模最大與歷史最悠久的組織。

美洲原住民族 Western Shoshone 長老們常言，對其而言，他們的祖先代表其 文化與過去；因此其必須尊敬與保護其祖先與墓穴，不能任意挖掘墳墓、任 意將遺骸移置¹⁰¹。一旦這些遺骸被傷害了，即使是合理補償（just compensa-tion）也不能彌補對於原住民族造成的文化傷害（cultural harm）¹⁰²。

4.2.2 瞭解部落習慣法之部落成員角色與責任

原住民族傳統知識與智慧創作的分享，被分享者必須知道其在習慣法上 的「角色與責任」¹⁰³；同樣的，智慧創作的使用者，也應注意其使用者的角 色與責任。原住民族傳統智慧創作由於其所蘊藏的文化意義，使得使用者在 使用時，必須注意其身分是否適當，以及利用行為所伴隨的責任與義務，以 免破壞原住民族社會對財產與由之而生的權力關係內部秩序¹⁰⁴。誤用以及濫 用智慧創作會導致創作者個人乃至於整個部落的精神或其他具體的嚴重傷 害，也因此，濫用原住民族傳統智慧創作不僅只是對於群體的道德權利

（moral rights）造成冒犯，甚至可能危及原住民族的文化存亡¹⁰⁵；因此，對 於智慧創作或是傳統知識的尊重而言，十分重要。

101 CHRISTOPHER S^EWALL,D^IGGING HOLES IN THE S^PIRIT:G^OLD MINING AND THE SURVIVAL OF THE WESTERN SHOSHONE NATION 31(1999).

102 See Cortelyou C. Kenney, Reframing Indigenous Cultural Artifacts Disputes: An Intellec-tual Property-based Approach, 28 CARDOZO ARTS &ENT.L.J. 501, 519 (2011)（本文討論 智慧財產權與原住民手工藝品之關係）. 並非所有的原住民族皆對於基因研究與基因 樣本有相同的看法。有些對於基因樣本持有宗教或精神層面的觀點的原住民族，由 於不當的基因研究，使其對於基因研究相當敏感甚至持反對態度。See Mary Daniel, Tribal DNA: Does It Exist, and Can It Be Protected?, 30OKLA.CITY U.L.REV. 431, 472 (2005).

103 Gibson, supra note 89, at 312.

104 黃居正、陳曉慧，前揭註 27，頁 185。

105 Statement by the Tulalip Tribes of Washington on Folklore, Indigenous Knowledge, and the Public Domain (July 9, 2003), to Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore, Fifth Session, Geneva, July 5-17, 2003, available at http://www.wipo.int/export/sites/www/tk/en/igc/ngo/tulaliptribes.pdf.

舉例而言，上述的泰雅族染織可表達其文化傳統，欲獲得染織技巧的 人，必須對於該文化傳統加以尊重。除了以酒、糯米糕或其他物品向創新者 購買技術、使用新技法時需謹記著傳授者、為了避免織法被模仿，在母傳女 或學習織法過程中，如有其他人接近，就會停止傳授過程¹⁰⁶。此外，由於泰 雅族的部落、群之間有不同的織紋、織法，因此可以織紋、織法來判斷是否 是我群的成員。部落、群的獨特織紋、織法，加上織女的自我創作、織技傳 女不傳媳的原則，使女性結婚後，學習新的織紋、織法，也帶進原生家庭的 織紋、織法；因此，織品可以透露出織者的社會脈絡，泰雅族內部的遷徙歷 程、通婚，與部落間的關係¹⁰⁷。此外，內部成員對於泰雅染織的使用收益，

亦應回到部落內部的自我管理機制，也就是部落習慣法的最佳使用方法，用 以約束使用者；例如，在不瞭解染織文化的整體情形下，就將其用於商業利 用而非文化傳承，就是一種不恰當的使用方式¹⁰⁸。

為求傳承傳統織布服飾與技術，織布的材質、色彩、圖紋、形式的遵守 十分重要，如果隨意搬用或不當的穿著以及使用，都可能傷害服飾的內涵以 及工藝的技法與藝術。服飾行為反映了傳統服裝樣式、習慣、宗教、道德觀 念，傳承上應考量這些文化因素，包括：掌握地區的特徵、分辨服飾的特 性，瞭解泰雅服飾的相同與相異之處，即使加以改造，也根據典型的泰雅方 式，才有利於泰雅文化的保存¹⁰⁹。