5.1 損害賠償可為金錢以外之替代物
有鑑於上述智慧創作專用權的特殊性質，有別於傳統的智慧財產權，目 前原創條例第17條以下所規範之權利受侵害之救濟管道，有再斟酌之餘地。
106 林淑雅，前揭註 13，頁 196。
107 同前註，頁 198-199。
108 同前註，頁 213。
109 尤瑪．達陸，前揭註 38，頁 111、113。
原創條例的權利侵害救濟管道根據立法院公報的會議紀錄110，仍舊仿照著作 權的權利侵害救濟管道：智慧創作專用權人的排除侵害請求權（第17條、第 20條）、預防侵害請求權（第17條）、損害賠償請求權（第18條），損害賠 償請求權則以金錢加以計算（第19條）。
但是，以智慧創作專用權的特殊性質而言，金錢並非損害賠償的絕佳方 式。至少，不應該是主要或唯一的方式。例如：上述的泰雅族織品，因為有 其特殊的文化意義，因此可被當成貨幣使用，例如：貝珠是布衣的材料，貝 板是衣服上象徵地位的裝飾品；貝珠衣、裙可作為侵害行為賠償的有價物 質111。前亦論及，泰雅染織的織法傳承必須予以尊重而不可任意模仿，如果 有人未事先告知原創者而加以模仿，賠償的方法是被罰一把鐮刀或鋤頭112。 不論是以上的貝珠衣、裙，或是鐮刀、鋤頭，都可看出，原住民族絕大多數 並非以金錢為其權利侵害救濟之方式，可能以其他具代表性的物品作為損害 賠償的替代物。
5.2 回復原狀為主要的救濟方式
在傳統財產法的領域，權利侵害的救濟方式多為經濟上的賠償113。對於 某些美洲原住民族而言，某些傳統智慧創作以金錢價值作為賠償或許為可接 受之方式；在這種情況下，研究人員與原住民族間可以簽訂關於利益分享的 協定114，經由這些補償或替代物，研究人員可以減輕其法律責任甚至增進其 學術名譽115。然而，對多數原住民族而言，回復原狀或許是一個更令其滿意 的權利侵害之救濟方式。事實上，聯合國原住民族權利宣言第11 條第二項曾
110 立法院公報，前揭註 77，頁 114-115。相同見解亦認為智慧創作專用權的權利救濟管 道與民法及著作權法一致。參考林三元，前揭註 15，頁 41。
111 黃榮泉、黃智慧，番族慣習調查報告書第一卷—泰雅族，台灣總督府臨時台灣舊
慣調查會原著，中央研究院民族學研究所編譯，頁 255（1996）。
112 同前註。
113 See Kenney, supra note 102, at 519.
114 Id. at 519-20.
115 Id. at 520.
提及：「各國應通過與原住民族共同制定的有效機制，對未事先獲得原住民 族自由知情同意，或在違反其法律、傳統和習俗下拿走的原住民族文化、知 識、宗教和精神財產，予以補償，補償可包括歸還原物。」116
不以金錢為主要救濟方式的理由在於：不論是原住民族的智慧創作、原 住民族傳統生物多樣性知識或是原住民族自然資源，對於原住民族而言經常 是神聖的，並且帶有宗教意義；因此，對於這些權利的侵害是一種道德上的 錯誤。與原住民族傳統知識與智慧創作相關的權利可視為是道德的權利。舉 例而言，許多美洲原住民族認為基因樣本對其有文化以及精神上的意義。甚 至有些部落認為基因樣本不屬於人類所有，因為他們是神聖的、帶有宗教意 義117。如同羅馬法中的「神物法」（Res divini juris）概念，取走或濫用基因 樣本，都是褻瀆了神聖118，而不僅是侵害了經濟上的權利119。在這些情況 下，美洲原住民族寧可要求祖先遺骸以及基因樣本的返還，而非金錢等物 質，因為遺骸以及基因樣本與其祖先、未來世代、甚至宇宙整體緊緊聯 繫120；因而，金錢的救濟方式就是不恰當，甚至是唐突的、冒犯的121。也基 於這種互相聯繫的概念，對於遺骸或是基因樣本任意的處置或濫用都足以傷 害族群本身122。
116 United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples, G.A. Res. 61/295(XI), U.N. Doc. A/RES/61/295 (Sept. 13, 2007).
117 Harry, supra note 42, at 181.
118 James W. Zion, The Right of Native Peoples to Genetic Material as Cultural Property, INT’L INST. FOR INDIGENOUS RESOURCE MGMT.18 (2003), available at http://www.iiirm.
org/publications/Articles%20Reports%20Papers/Genetics%20and%20Biotechnology/Jim%
20Zion%20Paper-Native%20Peoples%20Genetic%20Material%20Rights.pdf.
119 See Jill Koren Kelly, Owning the Sun: Can Native Culture Be Protected by Current Intel-lectual Property Law?, 7 J.HIGH TECH.L. 180, 180 (2007)［本文討論何謂道德性權利
（moral rights）］.
120 See Kenney, supra note 102, at 519.
121 See id. at 520 (Discussing liability rules and sacred objects and human remains).
122 See Laura Rowe, You Don’t Own Me: Recommendations to Protect Human Contributors of Biological Material After Washington University v. Catalona, 84 CHI.-KENT L.REV. 227,
例如：居住於美國亞利桑納州大峽谷谷底的 Havasupai 原住民族就認 為，血液樣本可作為連結今世與來生的橋樑，而且會影響樣本所有者來世的 命運123。正因為如此，Havasupai 原住民族相信保存生物樣本的完整性非常 重要，不能加以毀損：如此一來，死者方能順利地進入來世124。這也意味 著，Havasupai 原住民族成員死時，如果身體不能維持完整，就難以進入靈性 世界（the Spirit World）125；因而，對於佚失的血液樣本而言，唯一適當的 救濟方式就是加以歸還126。從這個例子看來，以原住民族的祖先遺骸與基因 樣本而言，回復原狀是一種最為妥當的救濟方式。當回復原狀為可能時，就 不該考慮以金錢等其他方式作為替代。
6. 結論
原創條例的目的為：保護原住民族之傳統智慧創作、促進原住民族文化 發展127。本文就是立基於此之發想，提出對於原創條例的幾點建議：首先，
理解智慧創作專用權的特殊性——是一種特殊權利、集體性權利，能夠反映 原住民族的文化與社群發展；此外，有必要對智慧創作專用權的內涵，包 括：智慧創作財產權與智慧創作人格權，重新理解，瞭解其與著作權法的著 作財產權與著作人格權概念並不相同。另外，關於智慧創作之使用，有不同 於著作權法「合理使用理論」的使用倫理應加以注意，以避免對於原住民族
249 (2009).
123 Harry, supra note 42, at 189-90.
124 Katherine Drabiak-Syed, Lessons from Havasupai Tribe v. Arizona State University Board of Regents: Recognizing Group, Cultural, and Dignitary Harms as Legitimate Risks War-ranting Integration into Research Practice, 6 J.HEALTH &BIOMEDICAL L. 175, 214 (2010).
125 Id.
126 See Leslie E. Wolf, Advancing Research on Stored Biological Materials: Reconciling Law, Ethics and Practice, 11 MINN.J.L.SCI.&TECH. 99, 123 (2010).
127 原創條例第 1 條規定如下：「為保護原住民族之傳統智慧創作，促進原住民族文化 發展，依原住民族基本法第十三條之規定，制定本條例。」
的文化造成傷害；本文認為在瞭解十四個族關於傳統智慧創作之部落習慣法 之前，原住民族傳統智慧創作使用倫理至少有兩點應予注意：瞭解部落習慣 法之禁忌、瞭解部落習慣法中部落成員的角色與責任。本文以泰雅族的染織 文化與美洲原住民族的基因研究為例，說明原住民族傳統知識與智慧創作至 少有兩點使用倫理必須加以注意：瞭解部落習慣法之禁忌，以及必須瞭解部 落習慣法中部落成員的角色與責任。最後，立法者必須理解，對於多數原住 民族而言，權利侵害的最佳救濟管道：損害賠償的標的物可能是其他有文化 象徵意義的物品，而非金錢。多數情況，對多數原住民族而言，回復原狀是 主要且重要的救濟管道，金錢賠償可能對原住民族構成冒犯。
假使原創條例的修正能考量以上諸點，則法令的實施將更貼近原住民族 的需求。