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從本議題在以德國法為中心的西洋的法制史上,我們可以看到的是:

法學方法的發展─含本文所討論的主觀說/客觀說/統一說,有其一定的 條件,且其答案可隨著不同的環境而有所不同。這涉及到:

一、解釋是甚麼?其目標是否就是在於重現作者的意圖?這固然涉及 到一個普遍的問題:什麼是對文本(Text)的解釋,但吾人應注意到:法 律解釋有其一定功能,因此其目標也就可能有別於其他種類的解釋。而這 也影響到了例如最近德國法上的爭論:法官是彈奏樂曲(法律)的鋼琴家,

或是美國法上Dworkin 相接近的比喻:法官是在既已寫出來的小說上、繼 續創作長篇小說的作家-,此一說法是否恰當的問題。

二、法律解釋的對象,基本上僅限於人為制定的規範(以下簡稱法律), 因此自然法或其他類似的規範、將被排除在法律解釋的範圍之外。

(一) 若吾人又認為法律的效力主要是依存於立法者之意志,則主觀 說的看法,應當受到重視。從比較法的角度而言,亦多有強調立法資料,

以及其所反映出來的立法者意志在解釋上的重要性:

法國法109在下述三個條件下,承認立法資料(travaux préparatoires)足 以作為解釋的參考:1.當法規文義不明。2.主要是限於新進的法案;至於較 舊的法案,由於社會環境的變遷,立法資料的參考價值有限。3.立法資料 的內容須足夠明確。

英國法110雖自1769 年 Miller v. Tayler 以來,禁止援用國會辯論記錄(此 即所謂的「排除準則」(the exclusionary rule)。但是到了1992 年的 Pepper v.

Hart 判決(UKHL 3)之後,英國最高法院的前身 House of Lords 在下述三 個條件下,允許採用國會辯論記錄(Hansard)作為解釋的參考:(1)當系 爭規範多義、模糊或可能導致荒謬的結果。(2)所使用的立法資料必須是 部長或其他推動法案者所表明的看法,以及必要時其他有助於了解該看法 的國會資料。(3)上述看法必須是明確的。

至於美國法111上傳統對法律解釋乃是採取意圖論(Intentionalism)的 觀點,亦即尋找歷史上立法者的意圖,此一見解並於上世紀70 年代達到高 峰。

(二)特別是在專制獨裁的政體下,立憲/民主主義之前德國法上主 觀說的盛行,納粹時代主觀說-客觀說間的爭論與消長,前東德之禁止法官 採取客觀-目的論的解釋、禁止法官造法等等現象,可說印證了此一看法:

相較於客觀說,主觀說更能夠貫徹立法者的意志,排除法官自行判斷的可 能性。

三、然而吾人若認為:法律並不能完全排斥自然法、正義、衡平或其 他道德因素,則法官在審判時就不能只是考慮到立法者的意圖而已。因此 法律解釋目標的爭論,涉及了司法者在審判時與法律(Gesetz)間的「距

109 Eva Steiner, supra note 30, at 68.

110 Holger Fleischer, Rechtsvergleichende Beobachtungen zur Rolle der Gesetzesmaterialien bei der Gesetzesauslegung, AcP 2011, 317 ff. (334 ff.).

111 Melin Patrick, a.a.O. (Fn. 1), S. 116-126.

離」為何?擁有多少自行判斷的餘地。這可再細分為:

(一)如何解決法律(Gesetz)與(正當)法(Recht)之間的關係。

論者早有主張112:解釋目標的爭議,同時涉及此一問題;此一見解誠為正 確。最近德國法上的爭論,也同時涉及到了此一觀點。當然,從德國法在 納粹時代的經驗來看,不論是主觀說或客觀說,都無法擔保法官能作出合 乎正當之法的判決;這固然是屬於法哲學的領域,更是個人良心、道德與 意志的問題。

(二)此外,在「單純」只是適用法律時,法官權限為何?這特別是 涉及法官得否為法律解釋之外的法的續造的問題?若答案是肯定的,其前 提又如何?因此,所謂法律解釋之目標,此一名稱不儘正確;因為正確地 說,它同時包括了法的續造的問題。

(三)這同時意謂著:如何回答此一問題,取決於吾人最終如何看待 司法權/法官審判權限的問題。因此,1.這固然涉及了法律解釋與法的續造 的區分、「法律漏洞」如何的界定、不同解釋觀點間的優先次序等等傳統方 法論的問題,2.但是更重要的是:它也涉及了依法審判、權力分立等憲法 上的問題。最近德國法上的爭議就是集中在此一層次的問題上。3.當然,

法官從事法的續造的問題,另外也跟吾人對法律的看法有關:法官有此權 限以及有行使該權限的需要,基本上和法律是全面的、完整的體系此一看 法息息相關,而這也正是歐陸法典化運動時的理想的法典。反之,若法律 被視為只是片段的、只針對特定問題而設,特別是它又干涉人民自由,則 法官儘可在成文法未規定時,直接根據其他法源(例如依據被認為貼近人 民公平正義感情的普通法,common law)審判,如此,法官即無從事所謂 漏洞補充/法的續造的必要。這似乎可以解釋古代羅馬法之嚴格遵守法律 文義的解釋方式,以及英美法的強調文義準則(literal rule)的現象。

112 Axel Mennicken, a.a.O. (Fn. 70), S. 78 ff.

四、關於法律解釋的目標,究竟應採何說?對此,Engisch113說的好:

「我的意見是:整個問題到目前為止尚未終局地被解決,而正像所有真正 的基本問題,它也是永遠無法被終局解決的」(“Ich bin vielmehr der Meinung, dass das ganze Problem noch nicht endgültig gelöst ist und sich wie alle echten Grundlageprobleme nie endgültig wird lösen lassen.”)。本文認為這正反映了 德國法上的討論現狀。不過,吾人或許可以嘗試反向思考地問道:這究竟 是一個會有對錯、有答案的真實的問題?亦或根本是不會有答案的假象問 題(Scheinproblem)?本文以為,綜觀前述 參三(一)、三(三)的說明,

本議題實涉及多數個、而非僅僅是單一的問題。因此,在吾人對此多數個 問題未有統一的答案以前,法律解釋的目標究竟為何?此一爭論恐將繼續 延續下去。解決之道,或許是在於將上述問題分開處理、個別回答。

(一)例如,單就法官適用法律(亦即包括法律解釋與法的續造)時 所應參考的觀點來看,統一說應當可以從比較法的觀點獲得支持。在 MacCormick/Summers, Interpreting Statutes, A comparative study, 1991 一書 中,收錄了當時對於阿根廷、西德、芬蘭、法國、義大利、波蘭、瑞典、

英國、美國等國家法律解釋的研究。Summers/Taruffo114總結與比較了該 研究結果,認為對成文法的解釋,共用通用的有 11 種論證的觀點,包括 1.語言的通常意義(ordinary meaning),與 2.專業/技術意義(technical meaning),3.脈絡一致化(contextual harmonization)的論點,4.訴諸判決 先例(precedent),5.法規的類推適用(statutory analogies),6.邏輯─概念 的觀點(logical-conceptual argument)(從公認的法律概念所擁有的內容加 以推論),7.訴諸一般的法律原則(general legal principles),8.歷史的觀點

(history),9.立法目的(statutory purpose),10.實質的理由(substantive reasons),11.立法意圖(intention)。此一結果,實近似於統一說的結果。

113 Karl Engisch, a.a.O. (Fn. 65), S. 123.

114 D. Neil MacCormick/ Robert S. Summers, Interpreting Statutes, A comparative study, 1991, pp.

461-510(p. 464 sq).

(二)另外值得考慮的是否分別就具體的法律領域、法規範的特性,

作出不同的回答。

1. 例如在刑法領域,法官自行判斷的空間較小,因此採取客觀說的可 能性就相對的少。例如「竊」電、「竊取」他人電磁紀錄,縱然依照一般人 觀念可能構成竊盜,所涉及的利益狀態也和竊盜相似,卻非刑法第320 條 所規定的竊盜罪。相反地,在民事法領域,法官自行判斷的空間較大,因 而就比較可能適用客觀說。例如關於舊民法第195 條所保護的人格權,立 法者採列舉規定的方式,顯係有意限定特殊人格權的範圍;然而法院卻透 過「擴大」人格權的界定,據以保護夫妻/親子間的身分法益;此一作法雖 然不符合立法者意志,卻顯然符合社會一般通念,並於1999 年民法第 195 條修訂時,成為法律明定的內容。

2. 又就各別法律規範的特性而言,例如當涉及一般法律原則(如誠信 原則)、不確定法律概念(如善良風俗、顯失公平)、裁量時,因為立法者 對該類法規應如何適用的想法相對地不明確,因此基本上可認為是授權法 官在一定程度上、得斟酌個案情形,援用社會公認/通行的價值判斷據以 作成判決。故就此類規定而言,法官斟酌的空間、以及適用客觀說的情形,

就可能較大。

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