《高大法學論叢》 第7 卷第 2 期(03/2012)，頁 1-40
論法律解釋的目標
林更盛
摘 要
關於法律解釋目標的確認，不僅僅只是學術上的問題，對於法律解釋 時所應使用的規則，也有其重要性。受到德國法學的影響，台灣在這方面 的討論，有主觀說、客觀說與綜合說等不同見解；客觀說似乎是學理上的 主流學說。近來德國法學對此再起論戰。參考他們的討論，我們認為：本 問題並無放諸四海皆準統一的答案，而是取決於各個具體的法律制度，而 這包含了下述種種考量：憲法（如法治原則、國會至上）、不同的法律領域 （例如法官可擁有漏洞補充權限的民法VS.罪刑法定主義下的刑法）、以及 不同法規範的特性（例如原則VS.規定）。 東海大學法律系教授，德國雷根斯堡大學法學博士 投稿日期：09/05/2011；接受刊登日期：12/13/2011 責任校對：廖紫喬
On the Goal of Statutory
Interpretation
Geng-Schenq Lin
Abstract
How to determine the goal of statutory interpretation is not only an academic issue, but is also essential when deciding the preferences of different rules. In Taiwan, under the influence of German jurisprudence, there are three theories - subjectivism, objectivism and synthesis - regarding statutory interpretation; and the objectivism is the mainstream in current academic discussion. In recent years, the issue of statutory interpretation is greatly discussed again in Germany. After reviewing German’s discussions, we conclude that there is no universal answer to the issue. Statutory interpretation shall depend on each and every concrete legal framework. And the discussion of statutory interpretation shall consider the following elements: the Constitution (for instance, the rule of law and the legislature supremacy), different fields of law (for instance, legal loopholes allowing judges to make new rules in civil law vs. nulla poena sine lege in criminal law), and different legal concepts with different types of legal norms (for instance, principles vs. rules).
論法律解釋的目標
林更盛
目 次
壹、導論 貳、西洋法制史視野下的解釋的目標─以德國法為中心 一、羅馬法時期 二、疏證學派（Glossatoren）與註釋學派（Kommentatoren） 三、普通法（ius cummune）時期與之後的發展 四、「詮釋上的意圖論」（hermeneutische Intentionalismus） 五、Christian Thomasius六、Anton Freidrich Justus Thibaut 七、Friedrich Carl von Savigny 八、主觀說與客觀說爭論的開始 九、德國民法草案與立法後的發展 十、納粹時期 十一、二次戰後的發展 十二、前東德對法學方法的討論 十三、當今學說概況 參、幾點反思─代結論
關鍵字：法律解釋、統一說、主觀說、法的續造、法學方法
Keywords: statutory interpretation, synthesis, subjectivism, extending building of law, method of jurisprudence
壹、導論
對於成文法的解釋，台灣向來受到德國法的影響。就法律解釋的目標 （Das Ziel der Auslegung），德國法上有主張「主觀說」（subjektive Theorie），
即以歷史上的立法者之意志（Wille des Gesetzesgebers）、「客觀說」（objektive
Theorie ）， 即 以 法 律 本 身 的 意 志 （ Wille des Gesetzes ）、「 統 一 說 」 （Vereinigungstheorie），應兼顧前述二說的看法等不同的觀點；而一般論 著在形式上多以客觀說為通說，類似的說法也反映在台灣的法學上。有趣 的是，近來德國法學上對此一問題再起論戰。Rüthers 近來多次為文，採取 以主觀說為主的觀點，批判客觀說的見解。相反地，德國司法實務上幾位 重量級的人物則多表示採取客觀說。 對此問題，本文底下（貳、）擬首先從法制史的角度加以觀察。因為 正如對科學史的觀察，有助於科學哲學的探討一般；法制史的認識有助於 深入法學議題，這對於法律解釋目標的探討，亦復如是。由於我國法上的 觀點多受到德國法的影響，加上相較於美國法、英國法、法國法，本問題 的討論仍以德國法最為熱烈，因此底下法制史上的說明，係以德國法為主。 最後（參、）提出本文的幾點反思，以期對本問題的釐清有所貢獻，並對 未來的發展提供思考的方向。
貳、西洋法制史視野下的解釋的目標─
以德國法為中心
有關西洋法制史的原文與二手文獻幾乎無法勝數，對於本議題亦累積 相當的文獻。中文法學對此似乎欠缺有系統的說明。本文不揣簡漏，在有 限的資料以及語文能力下，主要以德文專書及專書論文為主，希望能對此 至少有一初步的描述，彌補此一領域的空缺。一、羅馬法時期 西洋法制史的論述，多從羅馬法開始。對於成文法律解釋的相關問題， 羅馬法學家並未發展出一套有體系的論述，其原因在於：制定法在法源上 僅僅扮演了有限的角色、以及法學家務實而少作抽象理論思考的傾向1。然 而一般而言，其解釋法律，乃是從剛開始的嚴格遵守文義，轉變成較自由 彈性的解釋方式；後者多以訴諸衡平（aequitas）、立法者意圖（mens）、（合 理的）目的（ratio）等方式為之。羅馬法初期之所以執著於字義，或許是 因為法律文化處於初始階段，亦或許是因為法律被視為是人民自由的限 制，因此應從嚴解釋。其後因為受到斯多亞學派（Stoa）的影響，法律漸 漸地不再被視為只是由片段的、個別的法律規定所組成，而是由價值體系／ 制度所構成的一個體系；從而，訴諸法規的意義與目的、類推適用等方式， 才成為可能2。不過較具體地說，一直到羅馬法古典時期，法學家幾乎不探 討 ， 與 當 今 主 觀 說 看 法 相 當 的 ， 歷 史 上 的 規 範 目 的 （historische Normzweck），這或許是因為當初的法規多只是針對個案而設，欠缺整體計 畫所致3。又針對本文議題：解釋目標—主觀說亦或客觀說？羅馬法學家並 未明確加以區分，當他們說到「立法者的意志」時，並非指著立法者實際 上的意圖，而是「看起來恰當、合目的性的、有益的法律意義」4 至於對後世法律解釋的發展影響甚具者，則為查士丁尼（Justinian） 法典中留下來有關於法律解釋的準則。例如： 強調文義的觀點：D 1, 3, 23：「在只會有一個明確的解釋時，當然就不 應該改變解釋的觀點」；強調體系的觀點：D 1, 3, 24：「作成判決或表示意
1 Melin Patrick, Gesetzesauslegung in den USA und in Deutschland, 2005, S. 175. 2 Beneke Martina, Gesetzesumgehung im Zivilrecht, 2004, S. 9 ff.
3 Medicus Dieter, Der historische Normzweck bei den römischen Klassikern, in: Medicus/ Seiler(Hrsg.), Studien in römischen Recht, 1973, S. 57 ff. (79 f.)
4 Stefan Vogenauer, Die Auslegung von Gesetzen in England und auf dem Kontinent, Band I, 2001, S. 435.
見時，僅僅基於法規的特定部分，而不參考其整體，這並不符合專業法律 人的習慣」；強調目的論的觀點：D 1, 3, 17：「認識法律，並非拘泥於其文 字，而在乎理解其力量與趨勢」；D 1, 3, 19：「於法律規定涵義不明時，應 優先採取能避免荒謬結果的解釋；特別是當藉此能同時確保法律規定的目 的時」5。 區分文義與意義，並為後來脫法行為理論所常援用者，例如 D 1, 3, 29：「若有人作了法律不想任何人去作、卻未明文禁止的事，這就是規避法 律。『文字』及其『意義』的區分，正是區分了對法律的規避及其牴觸」； 關於類推 C 1, 14, 12 ：「所有的法官都應當知道：法律不僅對其直接公佈 之案例、而且是對相類似的案例都有適用」6。 二、疏證學派（Glossatoren）與註釋學派（Kommentatoren） 當西羅馬帝國亡於蠻族之手，在原西羅馬帝國的區域，查士丁尼法典
5 以上羅馬法規範，係參照 Watson 主編之英譯本 The Digest of Justinian, 1998, Philadelphia， 其英譯文如下：
D 1, 3, 23 PAUL, Plautius, book 4：We should certainly not change points which have always had a single definite interpretation.
D 1, 3, 24 CELCUS, Digest, book 8：It is not lawyer-like practice to give judgment or to state an opinion on the basis of one particular part of a statute without regard to the whole.
D 1, 3, 17 CELCUS, Digest, book 26：Knowing law is not a matter of sticking to their words, but a matter of grasping their force und tendency.
D 1, 3, 19 CELCUS, Digest, book 33：When there is an ambiguity in an statute, that sense is to be preferred which avoids an absurdity, especially when by this method the intendment of the act is also secured.
D 1, 3, 29 Ulpian, Edict, book 4: Fraud on the statute is practiced when one does what the statute does not wish anyone to do yet it has failes expressly to prohibit. And what seperates “words from meaning“ seperates cheating from what is done contrary to law.
6 本段係參考 Peter Raisch, Juristische Methoden, 1995, S. 16 的德文翻譯。C 1, 14, 12：Alle Richter mögen wissen, dass das Gesetz nicht nur für die Fälle gilt, für die es erlassen ist, sondern für alle ähnlichen.
亦消失無蹤，一直到11 世紀時才重新被發掘與研究。而一直到 19 世紀7， 法律解釋的發展，主要是蒐集與整理羅馬法所流傳下來的相關見解。一開 始所採用的乃是經院哲學（Scholastik）的方法。疏證學派（Glossatoren） 在法典的頁邊，以數句寫下他們綜合與歸納相關問題的結果，這包括了他 們所歸納的法律解釋的一般準則。之後的註釋學派（Kommentatoren）則對 這些累積下來眾多的解釋準則，嘗試作較有系統的分類與整理。 當時針對法律解釋所歸納出的準則，例如有：法律的文句，應在考慮
到「立法理由」（ratio legis）、「法規意義」（mens legis）下加以理解；解釋
的結果不應當牴觸人的「天然理性」（naturalis ratio）；法律文義有疑義時， 應作符合公正、衡平、正直的義務、善良風俗、宗教、國家的公共利益的 解釋8。著名的學者 Bartolus de Saxoferrato 將解釋分成三種：擴張的 （extensive）、限縮的（restriktive）以及闡釋性 （deklarative） 解釋；並 認為法官擁有廣泛的解釋權限，得以法律不合理、不符合個案衡平而不予 適用9。又值得注意的是：在此時期，學者之所以採取擴張解釋，其目的在 於：擴大作為一個理想模範的查士丁尼法典的適用範圍，排斥與之相牴觸 的各區域的地方性法規；而後者縱然是被認為與羅馬法有相同的規定，也 應依羅馬法之精神加以解釋10。 三、普通法（ius cummune）時期與之後的發展 到了羅馬法繼受、即普通法（ius cummune）時期，法學家討論法律解 釋的出發點是以「文字」（verba）與「意義」（mens）間的區分／對立作為
7 Stefan Vogenauer, in: Schmoeckel/ Rückert/ Zimmermann (Hrsg.), Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, Band I, 2003, §§ 133, 157 Rn 7 ff.
8 Vgl.Peter Raisch, a.a.O. (Fn. 6), S. 26.
9 Hams Hattenhauer, Zur Rechtsgschichte und Dogmatik der Gesetzesauslegung, in: Zimmermann/ Knütel/ Meinecke (Hrsg.), Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, 1999, S. 129 ff. (133 f.). 10 Peter Raisch, a.a.O. (Fn. 6), S. 25.
前提11；當二者不一致時，多傾向以後者為準；頂多是加上了如下的限制： 此一意義須以能從文字推演出者為限，而這同時也就是解釋的界限。之所 以如此，其理由在於：「文字」只是「意義」的輔助手段，而「意義」才是 法律、構成法律的直接內容，因此應以「意義」（mens）為準12。 其後法學人文主義（juristische Humanismus）時代的法學家則是放棄 了「文字」（verba）與「意義」（mens）是區分／對立的思考方式，一方面 多認為：「文字」乃思想/意義的表徵，而且在文字之外，並不存在著「意 義」；另一方面則對從寬認定解釋的範圍。至於正義或衡平的考量，只以能 在「法規意義」（sententia legis）之內獲得支持者為限，否則即不予考慮13。 就法律的解釋，法學家仍然是沿用羅馬法的題材作為法律解釋的根據；並 且對之重新安排，附加了聖經以及古代著作中的例證。例如荷蘭法學家 Nicolaus Everadus v. Middelburg，於 1516 年出版 Loci argumentorum legales
一書，幾乎達800 頁，共蒐集了有關法律解釋的 131 個論點，從 1516 年到
1662 年為止，共刊行 28 版14。而1613 年 Valentin Wilhelm Forster, Interpres,
sive de interpretatione juris libri duo 一書亦蒐集數百條解釋的準則15；並且
一直到19 世紀仍被 Savigny16所引述，可謂影響深遠17。
11 Maximiliane Kriechbaum, Verba und mens in der Interpretationslehren des Humanismus, in: Schröder (Hrsg.), Theorie der Interpretation vom Humanismus bis zur Romantik- Rechtswissenschaft, Philosophie, Theologie, 2001, S. 47 ff.
12 Jan Schröder, Recht als Wissenschaft, 2001, S. 56.
13 Kriechbaum, Verba und mens in der Interpretationslehren des Humanismus, in: Schröder(Hrsg.), Theorie der Interpretation vom Humanismus bis zur Romantik-Rechtswissenschaft, Philosophie, Theologie, 2001, S. 47 ff(71).
14 S. Stefan Vogenauer, a.a.O. (Fn. 7) §§ 133, 157 Rn.8.
15 S. Fritz René Grabau, Über die Normen zur Gesetes- und Vertragsinterpretation, 1993, S. 52 f. 16 Friedrich Carl von Savigny, System des heutigen römischen Rechts, 1840, Band I S. 318 Fn. b.
(zitiert beiDas Max-Planck-Institut für europäsche Rechtsgeschichte, abrufbar auf seiner Website unter http://www.rg.mpg.de/de/bibliothek/digitalisierung-privatrecht/(Letzter abruf: 10/30/2010). 17 Peter Raisch, a.a.O. (Fn. 6), S. 72.
值得注意的是：一直到17 世紀初期為止，法學上缺乏一個單一的「解 釋」（Interpretation）概念；「解釋」一詞實際上是包含了二個不儘相同的概 念：1.對法律原本的意義的理解、以及 2.對法律的調整或擴張18。而且立法 者的意圖（主觀說）與法律的意志（客觀說），一直沒有被明顯地加以區別。 依論者之見，最先區分此二者為Suarez；Suarez 早於 1612 年主張應區分「意 義」（Sinn）以及「理由」（Ratio），並認「理由」只是尋找「意義」，立法 者意志的表現，的一種輔助的手段而已；法律是立法者意志的決定，縱無 理由，仍然有效19。 四、「詮釋上的意圖論」（hermeneutische Intentionalismus）
到了Hugo Grotius 以及跟隨他想法的 Samuel Pufendorf 之後，學說上
才多強調以立法者的意圖作為解釋的標準20；有稱此為「詮釋上的意圖論」
（hermeneutische Intentionalismus）21。例如Christian Wolff 認為解釋在於：
「獲知他人透過言語或其它符號所企圖表達者」（auf geweisse Weise schließen, was jemand mit seiner Rede oder mit anderen Zeichen anzeigen wollte.）。Christian Heinrich Eckhard 亦說到：「所有探求文字意義的解釋， 其最高目標在於：將他人藉由文字所企圖令人理解的概念，歸諸於他人所 使用的文字。」 （Bei jeder Auslegung, die den Sinn der Wörter untersucht hat, ist es das höchste Ziel, daß wir diejenigen Begriffe den Wörten des anderen zuschreiben, die er selbst mit ihnen verstanden wissen wollte.）22
18 Jan Schröder, a.a.O. (Fn. 12), S. 56. 19 Jan Schröder, a.a.O. (Fn. 12), S. 143 f. 20 Stefan Vogenauer, a.a.O. (Fn. 4), S. 436.
21 Axel Bühler, Rechtsauslegung und Rechtsfortbildung bei Friedrich Karl von Savigny, in: Schröder (Hrsg.), Theorie der Interpretation vom Humanismus bis zur Romantik- Rechtswissenschaft, Philosophie, Theologie, 2001, S. 329 ff. (333f).
五、Christian Thomasius
之後，法律解釋理論上最值得注意的學者是 Christian Thomasius。
Thomasius 將解釋界定為：「無非是對於他人在其文字裡所企圖令人理解 的、雖然這在理解上是有困難或晦暗的，基於一個明確的或是可能的推論、 所提出的一種說明」（nichts anders als eine deutliche und in wahrscheinischen Muthmassungen gegründete Erklärung desjenigen, was ein anderer in seinen Schriften hat vertstehen wollen, und welches zu verstehen etwas schwer oder dunkel ist ）；亦 即 尋 找 、推 斷 出 「 他人 的 想 法 」（ die Gedanken eines
Menschen）、「他人的意見」（Meynung eines Menschen）23。至於法律解釋
的對象，基本上只限於作為人類意志產物的實定法（das positive Recht）； 因為自然法是完美的，根本無需解釋。又因為解釋限於尋找立法者真正的 意思；逾越此界線者，即非解釋，頂多是相當於當今所謂的法的續造 （Rechtsfortbildung）的問題24。 又重要的是 Thomasius 放棄了原先通用的「論證學」（Topik）的看法25， 將向來三種的解釋方法，統一地認為是一種對文義不明的文字的理解，因 此應有統一的回答。氏提出影響後世深遠的觀點：將法律解釋二分為：「文 義解釋」（grammatische Interpretation），即透過文法以獲知其一般的意義， 以及「邏輯解釋」（logische Interpretation），即藉由邏輯獲知文字背後的基 礎思想，用取代向來受到「論證學」影響、以解釋的結果作為區分的三分 法26。此種解釋二分法的觀點，後來由其學生以及在Haller 大學的同事 Justus Hennig Böhme 所援用而廣泛地被接受27，並影響後世約有200 年之久28。
23 Stefan Vogenauer, a.a.O. (Fn. 4), S. 436. 24 Jan Schröder, a.a.O. (Fn. 12), S. 137, 139. 25 Stefan Vogenauer, a.a.O. (Fn. 4), S. 439. 26 Jan Schröder, a.a.O. (Fn. 12), S. 134.
27 Jan Schröder, a.a.O. (Fn. 12), S. 134; Stefan Vogenauer, a.a.O. (Fn. 4), S. 439. 28 Fritz René Grabau, a.a.O. (Fn. 15), S. 55 f.
法國法上迄今亦有採此分類者29。
六、Anton Freidrich Justus Thibaut
之後值得一提的是Anton Freidrich Justus Thibaut。Thibaut 受到笛卡兒
（Decartes）以來對於哲學、自然科學的看法，和萊布尼茲（Leibniz）以
數學作為所有科學（包括法學）模範的影響，此一想法藉由Christian Wolff
及其門生引進而成為於18 世紀中期德國法學的主流思想，認為所有的問題
都應當有明確的答案30；是以法學的最高目的，在於實現「法的確定性」（die
Gewißheit des Rechts）、「法律狀態的確定性與穩定性」（die Gewißheit und Festigkeit des Rechtszustandes）31。Thibaut 是最先對於當初內涵尚屬含混的
邏輯解釋（logische Auslegung）作深入分析的法學家。氏延續先前意圖論
的觀點，認為解釋乃是「進入他人的思想裡，...獲知他人的想法。」（sich in
die Gedanken anderer hineinzudenken,..., sich anderer Gedanken zu eigen
machen）32，並將解釋區分為文法解釋（grammatische Auslegung）與邏輯
解釋（logische Auslegung）。前者所探詢的是法律的文義；惟氏又強調文義
的歷史性，並且認為恰當的解釋必須包括認識到立法者的語言用法、價值
及理念33。後者又二分為依「法律的目的」 （Grunde des Gesetzes）、立法
者之意圖（Absicht des Gesetzgebers）為之34。在法律解釋上，這些觀點的
優先次序為：1.文法、2.依立法者之特殊、可辨認之意圖、3.假設上、作為
29 Eva Steiner, French Legal Method, 2002, p. 66.
30 Gerhard Otte, Zu A. F. J. Thibauts“Theorie der logische Auslegung des römischen Rechts“, in: Schröde (Hrsg.), Theorie der Interpretation vom Humanismus bis zur Romantik-Rechtswissenschaft, Philosophie, Theologie, 2001, S. 196 ff.
31 Albert Kitzler, Die Auslegungslehre des Anton Friedrich Justus Thibaut, 1986, S. 61. 32 Ebd., S. 98.
33 Albert Kitzler, a.a.O. (Fn. 31), S. 94.
34 Anton F Thibaut, Theorie der logische Auslegung des Römischen Rechts, 2. Aufl., 1806(Nachdruck 2007), § 29, S. 124.
該規定前提的立法者意圖、4.依法律的目的35。氏並強調：若立法者意圖明 確可知，則應優先依該意圖、而非文義解釋之36；至於法律以外的資料， 則不應作為解釋的參考37。又對於僅僅是依據法律目的所為之邏輯解釋， 氏強調「原則上應受諸多的限制，因為這乃是將原本並非法律的、透過法 律的適用提升成為法律，因此乃是一種如假包換的立法行為，僅當制定法 特別授權時，法官方得為之」38。這種看法，反映出Thibaut 的解釋論一方 面係以立法者之意圖為中心，具有實證主義的傾向39，另一方面則有限度 地允許法官為法的續造40。
七、Friedrich Carl von Savigny
1802~1803 年，德國現代法學之父 Friedrich Carl von Savigny 在馬堡 （Marburg）大學教授法學方法論。受到當時詮釋學之強調歷史的因素、價 值中立與客觀的語言學上的理解41，早期的Savigny42認為：「真正的解釋乃 是侷限於既有的文句；是要尋找文句內所蘊含、從中所可辨認的，並且獨 立於所有其它的來源，除非它們能有助於對文句的理解」；藉此，Savigny 企圖令法官在解釋時受到較嚴格的拘束43。惟其後，Savigny 轉向於從適用 法律時的觀點來看解釋，賦予法官較為廣泛的解釋權限。在1840 年所出版
的現代羅馬法體系（System des heutigen römischen Rechts）第一冊的第 206
35 Gerhard Otte, a.a.O. (Fn. 30) , S. 192. 36 Anton F Thibaut, a.a.O. (Fn. 34), § 29, S.125. 37 Anton F Thibaut, a.a.O. (Fn. 34), § 9, S.29 f; §18, S.77. 38 Anton F Thibaut, a.a.O. (Fn. 34), § 16, S. 59 f. 39 Albert Kitzler, a.a.O. (Fn. 31), S. 93.
40 Hager Günter, Rechtsmethoden in Europa, 2009, S. 21. 41 Jan Schröder, a.a.O. (Fn. 12), S. 214 f.
42 “Die ächte Interpretation beschränkt sich auf den gegebenen Text, sucht auf, was in ihm liegt, was aus ihm zu erkennen ist, und sie absrtahiert von allen übrigen Quellen, außer insoweit sie zur Einsicht in ihren Text beitragen“. Zitiert Bei Jan Schröder, a.a.O. (Fn. 12), S. 215.
頁以下，Savigny 承續先前啟蒙時代以來的「意圖論」（Intentionalismus）44， 認為法律解釋乃是尋找實際上真正存在的、而非假設上的立法者的意圖； 後者並非解釋的範疇。氏說道：吾人應區分「我們解釋所獲得的想法實際 上是立法者真正的想法，或者只是他貫徹該想法所應當有的想法。在後者， 我們解釋的結果並不僅只是修正其表達方式而已，而更是修正該想法本 身；這並不是解釋者的權限」45。與解釋「相反地，法律的一般理由（例 如衡平），並不足以認定表達方式是有誤的、應採取修正的解釋。因為此一 舉動的性質與解釋不同，其本身具有法的續造的特性；因為我們並不問： 法律所蘊含的思想究竟為何，而是問：設若立法者明確知悉的話，將會如 何貫徹而納入立法者思想裡」46。「修正文義以適應立法者真正的想法是屬 於解釋的一部分；修正立法者的想法則是真正的法的續造」47。Savigny 對 法的續造，包括基於法律明確性等務實考量，則是持懷疑與保留的態度48。 另Savigny49提出了影響當今德國法律解釋最重要的四個解釋的觀點：（1） 文法的（grammatisch）；亦即文義，即立法者所遵循的語言法則。（2）邏
44 Axel Bühler, a.a.O. (Fn. 21), S. 329 ff. 關於解釋的目標，多數學說認為 Savigny 乃是採取主 觀說，對此問題的討論；不同見解，s. Stephan Meder, Mißverstehen und Verstehen, 2004, S. 125 ff.（Meder 則是認為 Savigny 的看法既非主觀說、亦非客觀說）。
45 System I § 37 S. 235 “ob in der That der Gedanke, der aus unserer Auslegung hervorgeht, der wirkliche Gedanke des Gesetzgebers ist, oder ob er es nur hätte konsequenterweise seyen sollen. In diesem letzten Falle aber würden wir durch unsere Auslegung nicht mehr den Ausdruck berichtigen, sondern den Gedanken selbst, und dass dieses nicht in der Befugnis des Auslegers enthalten ist, …”
46 System I § 37 S. 238 “Dagegen kann kann der generelle Grund eines Gesetzes (z.B. die aequitas) nicht zu einer Auslegung führen, wodurch der Ausdruck als unrichtig angenommen und einer Berichtigung unterworfen werden soll. Denn dieser Behandlung trägt schon ganz den Charakter einer von der Auslegung verschiedenen Fortbildung des Rechts an sich, da wir nicht fragen, was in dem Gedanken des Gesetzes enthalten ist, sondern was in denselben consequentwerweise hätte aufgenommen werden müssen, wenn sich der Gesezgeber dieses klar gemacht hätte.” 47 System I § 50 S. 322.
48 Melin Patrick, a.a.O. (Fn. 1), S. 189. 49 System I § 33, S. 213.
輯的（logisch），指一個規定的各部分之間的關係。(3)歷史的（historisch）， 即立法時對系爭法律問題的規範狀態。(4)體系的（systematisch），即促使 相關法律制度結合成一個整體的內在關係。 綜觀 Savigny 的說法，他的創新之處在於放棄了向來對解釋所持的二 分法，提出了四個解釋觀點；而在其中，又提出了體系的概念（System）。 另有關「法的續造」概念（Rechtsfortbildung），也主要是因為Savigny 的提 出，才逐漸成為德國法學上的共識。至於 Savigny 同時代的法學家，則多 認為此四因素已經蘊含在向來的解釋方法中，因此對於是否採用薩維尼的 見解，多採消極的態度。這一直到了20 世紀初，才有所改變；因為比較上 這種看法更能明確地因應新的立法情事、以及複雜多變的問題50。現今通 用的四種解釋觀點，則是在 Savigny 的基礎上，以目的取代邏輯的觀點， 這主要是由 Forsthoff、Larenz 等人於 20 世紀中期所提出，而被廣被接受 的51。 八、主觀說與客觀說爭論的開始 依論者之見，約於此同時，亦即19 世紀開始，相當於現今的主觀說與 客觀說爭論，才真正的開始52。因為先前，特別是就涉及查士丁尼法典的 解釋而言，由於歷史上的立法者之意旨難以辨認，因此所謂立法者意志與 法律意志，或多或是被當作同義語而交替使用53。但是到了1815 年，Gottlieb Hufeland 已經開始明確地採取主觀說、排斥客觀說的觀點，氏寫道：「解釋 唯一所要探尋的意義，僅僅是法律成為法律當時所可能具有的意義；因此 每一種逾越此一界線、賦予法律只有現今才可能會擁有的意義的嘗試，都 是應當嚴加拒斥的」54。主觀說在一開始獲得優勢，並且在19 世紀仍然保
50 Fritz René Grabau, a.a.O. (Fn. 15), S. 57 f. 51 Stefan Vogenauer, a.a.O. (Fn. 4), S. 441. 52 Stefan Vogenauer, a.a.O. (Fn. 4), S. 437.
53 Melin Patrick, a.a.O. (Fn. 1), S. 181; Stefan Vogenauer, a.a.O. (Fn. 4), S. 435.
持 主 導 的 地 位55。 雖 然 如 此 ，Savigny 之 後 的 「 概 念 法 學 」 （Begriffsjurisprudenz），一方面仍然繼續採用向來文義/邏輯解釋的二分 法；另一方面對解釋的目標多採取主觀說，惟仍多同時加上客觀因素的考 量56。 例 如 概 念 法 學 的 代 表 人 物 、 參 與 德 國 民 法 第 一 草 案 的 起 草 者 Windscheid 說到：「解釋乃是確認立法者透過文字所要聯繫的意義，解釋者 必須儘可能的完全沉潛到立法者的靈魂當中。」，又說：「縱然當立法者自 身並不十分清楚：他想法的呈現方式是停留在與其真正的思想並不完全一 致的狀態…；於此，解釋的最高及尊貴的任務乃是：幫助立法者，相對於 他真正的想法、將他明文表現出來的想法加以實現」57。 然而隨著法學／法律實證主義思想的影響，加上國家獨占立法的權 限，現代立法又留下來廣泛的立法資料，於是立法者的意圖愈來愈明確， 愈不容易再像以前一樣摻入客觀因素58。也因此，「立法者意志」和所謂的 「法律的意志」二者之間，變得比較容易區分。加上在人文科學詮釋學 （geisteswissenschaftliche Hermeneutik）對詮釋看法的改變，不像自然科般 地以原因（立法者意圖）解釋結果（法律），立憲主義以及民主主義的影響，
welchen das Gesetz zu der Zeit, da es Gesetz ward, haben könnte; es ist darum jeder Versuch geradezu verwerflich, der darauf hinausläuft, einen Sinn deshalben hervorzubringen, den die Worte des Gestzes haben könnte, wenn das Gesetz erst jetzt gegeben würde.” zit. nach Stefan Vogenauer, a.a.O. (Fn. 4), S. 437.
55 Melin Patrick, a.a.O. (Fn. 1), S. 199; Stefan Vogenauer, a.a.O. (Fn. 4), S. 438. 56 Melin Patrick, a.a.O. (Fn. 1), S. 194.
57 Bernhard Windscheid, Lehrbuch des Padektenrechts, 8. Aufl., 1900 (Nachdruck, 1997): Auslegung ist “Feststellung des Sinnes, welchen der Gesetzgeber mit den von ihm gebrauchten Worten verbunden hat”, der Interpret muß sich möglichst vollständig in die Seele des Gesetzgebers hineindenken. selbst nicht vollständig klar gemacht hat, dass er bei einer Erscheinungsform des Gedankens stehen geblieben ist, welche dessen wahren Gehalt nicht vollständig entspricht... die höchste und edelste Aufgabe der Auslegung, dem Gesetzgeber zu Hülfe zu kommen und dessen ausgedrücktem Willen gengenüber seinen eigentlichen zur Geltung zu bringen.”(§ 21, S. 82 f; § 22, S. 86).
立法者不再是君主（自然人）、而是國會（機關）59，遂有客觀說得提出。 1885／86 年 Wach、Binding、Kohler 三人幾乎同時提出了客觀說的主張， 認為法律乃是一精神的有機體，其自身擁有意志─一種擬人化的想法，法
律的解釋即在理解此一意志。例如Kohler 說道：「法律的目的」（Wille des
Gesetzes）指的並不是心理學上的意志，而是涉及一個「目的論意義上有 機 的 、 實 現 目 的 的 意 志 」（im teleologischen Sinne als organisches
Zweckstreben）。Binding 說到法律的「法意志」（Rechtswille），指的是「法
律所想所要的，就是能理性解釋的民族精神從法律當中所能獲知的」（dass
das Gesetz denkt und will, was der vernünftig auslegende Volksgeist aus ihm
entnimmt.）60。學說上之採取客觀說的原因，一部分是出於在和逐漸增多 的法規之間，保持法學所應擁有、更多的彈性空間，以及強調法律應保有 彈性、避免因立法而僵化61。客觀說在理論上迅速獲得迴響，甚至Heck 於 1914 已將客觀說描述為主流學說62。 九、德國民法草案與立法後的發展 德國民法第一草案第1 部分第 1 條規定：「法律關係，本法未規定者， 準用關於類似法律關係之規定；無此類規定者，應以從法秩序之精神所衍 生的原理為準。」（Auf Verhältnisse, für welche das Gesetz keine Vorschrift enthält, finden die für ähnliche Verhältnisse gegebene Vorschriften entsprechende Anwendung. In Ermangelung solcher Vorschriften sind die aus dem Geiste der Rechtsordnung sich ergebenden Grundsätze maßgeblich.）。此一 規定後來並為成為正式的法律規定。因此主觀說與客觀說間的爭議，仍留 待法學解決。德國民法立法後，學說上也對概念法學派有所批判。自由法 學派（Freirechtsschule）在消極方面，極力批評概念法學過度概念化、形
59 Fritz René Grabau, Gesetzesauslegung in den USA und in Deutschland, 2005, S. 60 ff. 60 Zitiert bei Melin Patrick, a.a.O (Fn. 1), S. 201.
61 Melin Patrick, a.a.O. (Fn. 1), S. 202 f. 62 Melin Patrick, a.a.O. (Fn. 1), S. 200.
式化、機械化的思考，強調法律有漏洞的存在，法官必須訴諸現行法以外 的價值判斷。然而在積極方面，自由法學派內則有各自不同的說法63。 同樣對概念法學派採取批判的態度，另一方面則是在方法論上成果豐 碩的是利益法學派（Interessenjurisprudenz）。利益法學派視其自身為一種 務實的法律適用之學（praktische Rechtsanwendungslehre），它探討的是： 法官如何適用法律。利益法學派的代表者 Heck 以主觀說為出發點，探究 歷 史 上 的 立 法 者 如 在 相 互 衝 突 的 利 益 所 作 的 評 價 （ 氏 亦 稱 之 為 利 益 Interesse），因此其所探究的立法者意志，並非是心理學上的，而是一種價 值判斷。在「常態案例」（Normalfälle），立法者就待解決的案例類型已提 出適當的評價，法官只需將此抽象的評價援用到系爭案例即可。在「授權 案例」（Delegationsfälle），立法者在制定法規時有意地不為（全部或一部） 的價值判斷、因而授權法官自己形成評價，例如一般條款（Generalklausel）， 法官須在尊重立法者既已顯示的價值判斷的前提下、以合乎系爭案例的利 益狀態作為補充。至於「漏洞」，這包括了法規自始不完整或不適當的「主
要漏洞」（primäre Lücke），以及立法後因情勢改變「次要漏洞」（sekundäre
Lücke），（針對前者）應在探求歷史上立法者已表達出來的一般的價值判斷
的基礎上加以彌補（法律價值判斷的遠程效力, Fernwirkung der gesetzlichen Werturteile），或是（針對後者）將立法者透過其他相關法規所呈現的價值 判斷、轉用到變動後的新情勢。利益法學派的見解，在學說上迅速地廣為 接受。 十、納粹時期 到了納粹時期，依論者之見64，方法論上的爭論主要是集中在：哪種
63 Melin Patrick, a.a.O. (Fn. 1), S. 210 ff.
64 Bernd Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung, 5. Aufl., 1997, S. 145 f, 175. 納粹時期司法部委託 Dahm、Eckfard、Höhn、Ritterbusch、Siebert 等學者所草擬、法學家年會所通過的「關於 法官之地位與任務指導原則」（“Leitsätze über Stellung und Aufgaben des Richters”），其中第 2 點說道「對於所有法源的解釋，其基礎特別是在於透過政黨黨綱以及領導人之指示意見
解釋方法最適合於將納粹思想貫徹到法律的適用上；就納粹執政前所公佈 的法律（舊法），採取客觀說，似乎最容易將納粹思想置入舊有條文；相對 地，對於納粹時代所發佈的法律（新法），主觀說則最方便法官去貫徹納粹 領導人之意志。亦即，針對納粹革命前的法律，法官應審酌是否與納粹世 界觀相符；相反地，對於納粹時代新訂定的法律，由於法律正是存在於領 導人心中、活生生的共同意志的體現，因此自然不許法官對此有任何審酌 之權。而司法實務大致上是趨向於採取客觀說。 又有論者曾提出底下值得深思的現象65：在納粹時代，因為採取「領 導者原則」（Führerprinzip），希特勒（Hitler）正是日爾曼民族的最高領導 人，以致學說多傾向於主觀說、導致客觀說在理論上受挫。又例如德國1934 年的稅捐調整法（Steueranpassungsgesetz）第 1 條規定：「稅法應依國家社 會 主 義 的 世 界 觀 予 以 解 釋 。 」（Die Steuergesetze sind nach national- sozialistischer Weltanschauung auszulegen.）似乎傾向客觀說，但國家社會主 義卻又是採取領導者原則，因此又同時滲入的領導者的主觀因素（法律不 過是領導者的意志而已！das Gesetz war „Wille des Führers“.）
十一、二次戰後的發展 二 次 戰 後 德 國 法 律 解 釋 論 的 觀 點 ， 或 許 可 說 某 程 度 上 反 映 在 Enneccerus／ Nipperdey 的重要的著作：民法總則（1959 年的 15 版）。 針對解釋的定義，Enneccerus／ Nipperdey 認為：「法律規定的解釋， 意謂著闡述其意義，而且正是它對於法律生活、包括對於法官所下的判決
所展現出來的國家社會主義的世界觀」（Grundlage der Auslegung aller Rechtsquelle ist die nationsozialitische Weltanschauung, wie sie insbesondere im Parteiprogramm und in den Äußerungen des Führeres ihren Ausdruck findet.）第 4 點是「納粹革命前所公佈之法規，若 其適用牴觸當今健全的民族情感時，不得為之」（Gesetzliche Bestimmungen, die vor der nationalsozialistischen Revelutionerlassen sind, dürfen nicht angewandt warden, wenn ihre Anwendung dem heutigen gesunden Volksempfinden ins Gesichts schlagen würden.）
的決定性意義」66；另外Enneccerus／ Nipperdey 雖然對法律解釋的目標採 主觀說，認為解釋目標乃是立法者意志，亦即在國會通過法案時的主導性 意志。氏並強調立法資料在此的重要性。針對客觀說的批評，氏反駁道：「客 觀說混淆了法律解釋（Auslegung）和法的發現（Rechtsfindung 亦即法的續 造）間的界限；客觀說對主觀說的批評：一個有意志的立法者並不存在， 實誤解了：所應探求的立法者意志，並非心理學上的意義，而是透過立法 行為所表現出來、具規範色彩立法者意志。又客觀說有將全新的意義與價 值、「偷渡」 （“unterlegt”）到法規範的疑慮。至於所謂的法律係以其公佈 者為準的批評，則是混淆的法律的存在形式與法律內容之間的差別。這將 導致毫無止境的「解釋」，不僅使法官在審判時不受法律的拘束，亦且導致 法律的不安定性。」67
然而就解釋的方法（Methode, Elemente），Enneccerus／ Nipperdey68卻
也或多或少滲入了客觀說的因素，認為解釋應從「法規文義」開始，即參 酌 文 法 （Grammatik ）、 語 言 的 用 法 （ Sprachgebrauch ）、 語 句 的 結 構 （Satzbau），並考慮到體系（內在關聯、所在位置、與其他規定的關係、 與當今主導思想的關係），以及歷史（立法前法律狀態、歷史發展、立法過 程相關資料、個別規定或整部法律明確而可辨認的目的）的因素，又因為 法律是文明整體的一部分，因此法律解釋所呈現的價值判斷，應儘量能切 合社會生活以及文明發展之需求。 就法律漏洞的問題，Enneccerus／ Nipperdey69認為所謂的漏洞，係指 「依其呈現於制定法（Gesetz）以及習慣法（Gewohtheit）的形式來看，法
66 Karl Martin/ Ludwig Ennecerus/ Nipperdey Hans Carl, Allgemeiner Teil des Bürglichen Rechts, Halbband I, 15. Aufl., 1959, § 53 I. „Einen Rechtssatz auslegen, heißt seinen Sinn darzustellen, und zwar den Sinn, der für das Rechtsleben, also auch für die richterliche Entscheidung der maßgebende ist.“
67 Ebd., § 54 II 1.
68 Karl Martin/ Ludwig Ennecerus/ Nipperdey Hans Carl, a.a.O. (Fn. 66), § 56. 69 Karl Martin/ Ludwig Ennecerus/ Nipperdey Hans Carl, a.a.O. (Fn. 66), § 58.
律常常對許多問題未加解答，此即漏洞」；這包括了（我們現在所稱的）「不
確定法律概念」（如善良風俗、交易習慣、衡平酌量）、「一般條款」（如誠
實信用）、法律（包括因互相矛盾以致於無效）根本未提供任何答案、或是
基於立法者合理地想像應不適用特定規定的情形。在此，法官即應自行根 據法律的精神（Geist des Gesetzes）、一般原則（Prinzipien）以及相關規定 的一般目的（allgemeine Strebungen）、特別是其所呈現出來的利益衡量 （Interessenbewertungen ）， 以 為 「 補 充 性 的 法 律 發 現 」（ ergänzende Rechtsfortbildung）。 1970 年，有專書論著70歸納當時主、客觀說各自的理由與對其批評見 解如下： 主觀說所持理由主要是1.法律乃立法者意志的表現，立法者藉此表現 其想法與意圖；忠於法律意味著解釋時應和此一立法者的意志相呼應。2. 立法者的意志乃歷史上的事實，可藉由立法資料得知，這有助於法律安定 性。3.基於憲法上的考量、特別是權利分立，法官不應逾越其司法權限。 對主觀說的主要批評如下：1.立法者意志實難以確定；特別是當立法 者並不是個人時，更是如此。2.惟有被公佈的法律文字才具有法律的權威， 法規文字以外者則非法律。3.法律應依一般人所能理解、信賴的意義去解 釋；參考一般人所無法得知立法資料，將會影響法律的安定性。4.主觀說 有礙於法的續造。 客觀說所持理由主要是1.法律從公布後即與立法者脫離；立法者意志 已經表現在法規文字。2.法律解釋以人民所能認知與信賴的文義為限，才 能符合法律安定性的要求。3.客觀說允許法的續造，符合人民的一般利益。 對客觀說的主要批評如下：1.法律本身並無意志可言。主張法律脫離 立法者的看法，實忽略了法律的歷史性。沒有表達文字的意志，文字將無
意義。2.客觀說有拘泥於文字之虞，且使得解釋者得將其所認為適當的、 任意填入法規意義之內，實甚主觀與恣意。3.客觀說弭平了解釋和法的續 造之間的區分。4.客觀說與權力分立的憲法要求不符。 十二、前東德對法學方法的討論71 相對於西德聯邦的發展，前東德對法學方法則少有討論。惟同樣是繼 受原德國法學方法的成果，前東德在不同的政治體制下發展出不盡相同的 法學方法，值得注意。從一開始到 60 年代，前東德因為繼受了蘇聯 Wyschinski 的法律概念─法律不外乎是政治統馭的一種手段，因此將法律 解釋定義成是一種「政治作為」 （politischer Tat）。到了60 年代中期之後， 此一極端的見解漸漸式微，取而代之的是法律漸漸被視為是，不論是倫理 上、實踐上或歷史演進上的，正義的體現、是作為政治及其他國家行為的 標準，與之相對應的是：法律解釋就漸漸被視為是一種「對法律本質的確
定」（Wesensbestimmung des Rechts），亦即確認法律針對社會需求、在客觀
上所應當具有之內含。至於解釋的目標為何，則未明確地討論。而反映前 東德司法領導體系的特色，就是廣泛地運用了「有權解釋」（authentische Interpretation）：這不僅包含了立法者（民族議會，Volkskammer）本身，更 包括了最終審法院、以及作為部長委員會的國家契約法院（das staatliche Vertragsgericht）所作出、具有拘束力的解釋。至於後二者作成有拘束力之 解釋，既未明確地獲得法律授權，其正當性亦從未明確地被討論。對於解 釋時應考慮到的觀點的討論，多僅於援用原先 Savigny 所提出的四個解釋 的觀點。值得一題的是：尋求法規範之意義與目的的「客觀─目的論的解 釋」（objektiv-teleologische Auslegung），依據官方法律文獻的說法是被禁止 的，因為這將導致引進法官個人價值判斷、容讓法官個人有判斷的餘地 （Beurteilungsspielraum），進而影響法律的安定性。至於在歷史─政策的 解釋（historisch-politische Auslegung），也不容許法官有上述的判斷餘地，
因為政黨之決議以及其他政策應如何理解、如何去實踐，其權限在於有權 的政治機構、而非法官個人。至於所謂的法律漏洞，官方的法律文獻僅止 於描述為立法之不完備；而法官的法律續造，基本上亦是被禁止的。 十三、當今學說概況 （一）統一說 1.統一說的內涵72 關於法律解釋的目標，當今學說雖然口頭上多以客觀說為通說73，然 而實際上卻是以統一說為通說74。統一說（Vereinigungstheorie）認為須綜 合主、客觀二說的觀點，方能適當地確定法律解釋的目標。最具代表性者 為 Larenz 的說法：「依上所述，法律解釋的目標在於：探求法律在現今、 法律上決定性的規範意義。而此一規範意義，只能在同時兼顧到歷史上立 法者的規範意圖、以及具體的想像，而絕非對此加以忽略，才能加以決定 的」75。又例如Zippelius76亦認為：在一個間接民主政體下，立法者所作目 的的決定，應作如下的解釋：當立法者作為共同體的代表所能夠、或是必 須 能 夠 獲 得 大 家 同 意 的 想 法 。 另 採 同 結 論 者 有 Bydlinski77、Coing/
72 對此，詳見 Karl Engisch, a.a.O. (Fn. 65), S. 108 ff.
73 Vgl. Bernd Rüthers/ Christian Fischer, Rechtstheorie, 5. Aufl., 2010, Rn. 798 ff (m.w.N). 74 So z.B. Dirk Looschelders/ Wolfgang Roth, Juristische Methodik im Prozeß der
Rechtsanwendung, 1996, S. 30; Holger Fleischer, Rechtsvergleichende Beobachtungen zur Rolle der Gesetzesmaterialien bei der Gesetzesauslegung, AcP 2011, S. 317 ff, S. 325.
75 Ziel der Gesetzesauslegung kann demnach letztlich zwar nur die Ermittlung des heute rechtlich maßgeblichen, also eines normativen Sinnes des Gesetzes, sein. Der rechtlich als maßgeblich zu erachtenden Sinn des Gesetzes ist aber nur unter Berücksichtigung auch der Regelungsabsichten und der konkreten Normvorstellungen des historichen Gesetzgebers, keinesfalls unabhängig davon festzustellen. Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., 1991, S. 318. 76 Reinhold Zippelius, Juristische Methodenlehre, 9. Aufl., 2005, S. 23 f.
77 Franz Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff , 2. Aufl., 1991, S. 428 ff (436);
Honsell78。類似的，Wank79認為在較新的法律，應僅採主觀說；對較舊的
法律（亦即整體法規範或法事實已經變更），應加入客觀說的觀點。又
Engisch80在結論上亦接近統一說，但更強調立法者之意志；認為解釋之目
標應以主觀說為主，若逾越文義可能範圍之外、或與立法者明顯可辨認之 意圖（der klar erkennbare Wille des Gesetzgebers）者，則已非法律的解釋， 而為法的續造。 2.法律適用的階段 依一般所廣泛採用的 Larenz81見解，法律的適用可區分為底下的三階 段：（1）「解釋」（Auslegung）係指法官適用法律的結果，在法規文義可涵 蓋範圍。法官對於所有的法律領域，基本上都可採取此一解釋活動。在此 之外，則為法律續造（Rechtsfortbildung）的問題。這又可分為：（2）「制 定法內之法的續造」（gesetzesimmanente Rechtsfortbildung）；亦即根據立法 者之意圖、法律客觀目的以及特別是平等原則所確定下來的立法計畫 （Gesetzesplan），法律有應規定而未規定者（法律漏洞 Gesetzeslücke）82， 法官即可為漏洞的補充。在此，由於還在「立法計畫」範圍之內，因此司 法者在此階段所為者，無非是彌補法規文義與立法計畫之間的落差（漏 洞），貫徹原先的「立法計畫」，因此可被恰當地稱為「漏洞補充」或是「制 定法內的法的續造」。當法律禁止（對當事人不利益的）類推適用時（例如 刑法基於罪行法定主原則、稅法、行政罰法、民法的物權法定原則），法官 基本上僅可從事第一階段、而不得從事第二階段的法律適用。除此之外， 法官基本上仍得從事第二階段的法律適用。（3）在上述立法計畫之外所為
78 Helmut Coing/ Heinrich Honsell, in: Staudinger, Julius von (Hrsg.), Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, 2011, B. Rn. 60.
79 Rolf Wank, Die Auslegung von Gesetzen, 5. Aufl., 2011, S. 27 ff (32 f). 80 Karl Engisch, a.a.O. (Fn. 65), S. 123 (Fn. 47.).
81 Karl Larenz, a.a.O. (Fn. 75), S. 320 ff, 370 ff, 413 ff.
82 至於此一當今通說所接受的「法律漏洞」(Geseteslücke)的定義，主要是援引自 Claus-Wilhelm Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl., 1983, S. 16.
之 法 的 續 造 ， 即 「 制 定 法 外 之 法 的 續 造 」（gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung）。在此，由於法院所獲得的結果，既非法規文義、亦非 立法計畫所能涵蓋，而是已經逾越制定法的範疇之外，而涉及侵入立法政 策、亦即立法權限的問題，因此欠缺民主正當性的司法者，原則上不應為
之83。 惟 基 於 考 慮 到 強 烈 的 法 律 交 易 上 的 需 求 （Bedürfnisse der
Rechtsverkehr ）、 事 物 本 質 （ Nautur der Sache ）、 亦 或 是 法 倫 理 原 則 （rechtsethisches Prinzip）的要求等等原因，可能例外為之。
同樣採統一說者，分類略有不同者，例如：
Bydlinski 在 1991 年 第 2 版 的 Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff84以及2005 年 Grundzüge der juristische Methodenlehre85一書中
只明確區分前二階段。
Engisch 在 2005 年第 10 版的 Einführung in das juristische Denken86一書
中在討論完前二階段之後，則是討論「對法（律）錯誤的修正」（Berichtigung
fehlerhaften Rechts, Gesetzesberichtigung）。
Zippelius 於 2005 年第 9 版的 Juristische Methodenlehre87一書中則是將
「對法（律）錯誤的修正」（Berichtigung von Gesetzen）列入法律漏洞的補
充。
3.法律解釋時應考慮的觀點
法律解釋時應考慮到的觀點，傳統上稱之為「準則」（canon, Kanon）。
83 關於立法政策錯誤並非漏洞，參閱 Karl Larenz, a.a.O. (Fn. 75), S. 347. 84 Karl Larenz, a.a.O. (Fn. 75) , S. 428 ff, 472 ff.
85 Karl Larenz, a.a.O. (Fn. 75) , S.11 ff; 55 ff. 86 Karl Larenz, a.a.O. (Fn. 75), S. 177 ff. 87 Karl Larenz, a.a.O. (Fn. 75) , S. 64 ff.
Larenz88稱之為「標準」（Kriterien）、「觀點」（Gesichtspunkte），並且明列
了五個。惟該五個觀點並非窮盡地列舉，因此實際上可能運用到的並不以
此為限。他提出底下 5 個標準：（1）「文義」（Wortsinn）、（2）「法規的意
義關聯」（Bedeutungszusammenhang des Gesetzes）、（3）「歷史上立法者的 規 定 意 圖 、 目 的 與 對 規 範 的 想 像 」（Regelungsabsicht, Zwecke und Normvorstellungen des historischen Gesetzesgebers）、（4）「客觀─目的論的 標準」（Objektiv-teleologische Kriterien）、（5）「合憲性解釋的要由」（Gebot
verfassungskonformer Auslegung）。之後Larenz89又另外單獨列了一個段落：
「其他共同影響解釋的因素」（Die Auslegung mitbestimmende Faktoren）、 底下包括了「個案的公平正義的追尋」（Die Streben nach einer gerechten Fallentscheidung）以及「規範狀態的變遷」（Der Wandel der Normsituation） 二點。另解釋的觀點彼此之間若指向相衝突的結果時，氏認為在此並無一
共認的標準、可據以決定哪一解釋的觀點應當優先被考慮90。
然而隨著法律文化交流與歐盟法制的影響，統一說的陣營中，其他學 說對於解釋的觀點至少又明確地提到了：法律的經濟分析（Economic analysis of law）、比較法解釋（rechtsvergleichende Auslegung）以及合乎歐 盟的解釋（europarechtskonforme Auslegung）。例如：
Bydlinski91則是除了Larenz 所提的前 4 個觀點外（在此，他將歷史解
釋等同於主觀解釋），並在客觀─目的論性質的解釋底下，特別提出1.「符
合事物本質的解釋」（Die Auslegung entsprechend der “Natur der Sache”）、 2.「避免荒謬論證的解釋」（Auslegung mit Hilfe eines argumentum ad absurdum）、3.「符合上位法律的解釋」（Auslegung entsprechend vorrangigem
Recht）、並在此一最後分類底下納入a.合憲性解釋、b.合乎歐盟法解釋、以
88 Karl Larenz, a.a.O. (Fn. 75), S. 320 ff. 89 Karl Larenz, a.a.O. (Fn. 75), S. 348 ff. 90 Vgl. nur Karl Larenz, a.a.O. (Fn. 75), S. 345. 91 Franz Bydlinski, a.a.O. (Fn. 77), S. 36 ff.
及c.比較法解釋。
Coing／ Honsell92則是除了提到Larenz 所說的前 4 個因素外，另外並
加 上 了 5. 比 較 法 的 解 釋 、 以 及 6. 就 歐 盟 法 的 合 乎 歐 盟 準 則 的 解 釋
（richtlinienkonforme Auslegung），並就7.法律經濟分析（Economic analysis of law）單獨列一單元。惟值得注意的是：Coing／ Honsell 以將司法過度 政治化、違反權力分立原則、民主原則為由，反對一般所主張的合憲性解 釋。 Zippelius93認為解釋基本上是一個對於判決之正當化的問題，因此認為 比較法的觀點，有助於獲得足茲贊同的正義的標準。 Wank94則是提出了文義、體系、發生史、意義與目的四個觀點，並在 體系-內在體系的觀點下，涵括了合憲性解釋與合乎歐盟的解釋。 （二）主觀說的再起 惟新近亦有不少學者採主觀說，而將客觀說所稱的因素列入法的續造 的範疇。例如 1.Säcker95採主觀說，主要理由是從語言學、語意學的角度，認為規範
制定者的真實意圖（der reale Wille des Normautors）才是解釋的目標；並認 許多最終審法院（包括聯邦憲法法院）的判決，雖然在用語上是採取所謂
的探求法律客觀的意志（客觀說），可是仔細分析，它們實際上多著重歷史
因 素 以 及 立 法 資 料 所 蘊 含 的 立 法 者 真 實 的 意 志 。 至 於 法 律 解 釋
92 Helmut Coing/ Heinrich Honsell, a.a.O. (Fn. 78), B. Rn. 53 ff; Rn. 68 f. 93 Reinhold Zippelius, a.a.O.(Fn. 76), S. 58.
94 Rolf Wank, a.a.O. (Fn. 79), S. 39 ff (57 f).
95 Franz Jürgen Säcker, in: Säcker/ Rixecker (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 6. Aufl., 2012, Einl. Rn, 123 ff; auch abrufbar unter beck-online.beck.de (Letzter Abruf: 02/10/2012).
（Gesetzesauslegung）所需的標準，Säcker96則是主張採用（1）文義（邏輯 ─文法的解釋）、（2）歷史（發生上的 genetisch）解釋（尋找歷史上立法 者之意圖）、（3）體系解釋（包括合憲性解釋）、（4）目的論解釋（尋找「法 規目的」ratio legis），以及（5）強調關於歐盟之法規應採取統一的、有助 於整合（einheitlich, intergrationsfreundlich）的解釋原則。 2.Rüthers／ Fischer97主要是基於法官應受法律拘束、民主原則及權力 分立原則，以及基於方法論上的誠實（Methodenehrlichkeit）的考量，認為 應以規範目的（Normzweck）、亦即呈現於法規文字背後的立法者意志，作 為解釋的目標。Rüthers／ Fischer 並將法律適用應分成下列三個階段98：（1） 對系爭規定歷史上的法規目的的正確理解。在此應訴諸文義、體系（包括 合憲性解釋、合乎歐盟法的解釋）、歷史的解釋。在此之外，法官訴諸其它 的價值判斷標準，就是自行立法；於此，法官應公開表明其價值判斷、接 受批判，這才是方法論上坦承的作法。（2）漏洞的補充／法的續造；其填 補方式乃是藉由類推適用、反面推論、目的性限縮、事物本質、自由（創 造性）造法。（3）最後再考慮到：若立法後的社會事實、價值判斷已經改 變，或是原先規範對象已不復存在，則法官在權衡法律安定性、交易上需 求、合目的性或正義的考量下，得為偏離法律目的的判斷。 類似地，Looschelders／ Roth99認為主觀說才是符合基本法的價值秩 序，解釋應以「法規文義」（Gesetzestext）為出發點；惟法規文義常有不 明，於此情形，法官應以立法者意志為準，從事文義之外的解釋（textexterne Auslegung），方才符合民主國原則、權力分立原則。因此，解釋實際上是 二 分 為 文 義 之 內 （textinterne Auslegung ） ／ 外 的 解 釋 （ textexterne
96 Ebd., Einl. Rn 135 ff.
97 Bernd Rüthers/ Christian Fischer, a.a,O.(Fn. 73), Rn. 730 ff, 796 ff.
98 Bernd Rüthers/ Christian Fischer, a.a,O.(Fn. 73), Rn. 717, 726 ff; Rn. 822 ff, 878 ff, 888 ff; Rn. 936 ff, 949 ff.
Auslegung），前者包含文義／體系解釋，後者包括了歷史／發生上的解釋 （historische und genetische Interpretation）、目的論的解釋（teleologische Interpretation），這又包含「內在的一致性」（innere Kohärenz）、「外在的一
致性」 （äußere Kohärenz）、「利益衡量」（Interessenabwägung）。此外則是
法的續造，又分成「修正性的法的續造」（abänderende Rechtsfortbildung） 及「補充性的法的續造」（ergänzende Rechtsfortbildung）皆仍須顧及立法者 之意志。 （三）最近學說上的爭議 最近德國學說上對法律解釋，再度掀起熱烈的討論。這特別是由主張 主觀說的Rüthers 對 Hirsch 的看法的批判所引起的，而且該議題甚至在報 紙上也引起熱烈的討論100。 1. 2006 年當時擔任德國聯邦最高法院（BGH）院長的 Hirsch101表示： 司法者與立法者的關係猶如鋼琴家（司法者）與作曲家（立法者），法官是
法秩序的建築師（Baumeister der Rechtsordnung）。法官應依法律及（正當）
法 （Gesetz und Recht）加以審判（德國基本法第 20 條）；法實證主義這 種對法律無條件服從的想法，已經被揚棄了。因此適用法律時，法官得自 由選擇解釋的方法，以達成其企圖實現的結果。亦即：當法官認為忠於文 義將導致「不公平或與違反事理之結果」（ungerechte oder sachwidrige
Ergebnisse），則法官應為法的續造。在法律與（正當）法（Gesetz und Recht）
相衝突時，法官應根據「超實證法」（überpositives Recht）加以審判。
2. 對此，Rüthers102近來多次為文，主張法學方法的問題，涉及憲法上
100 FAZ vom 26.10.2006, vom 26.12.2006, Rheinischer Merkur Nr. 8 vom 19.02.2009, zitiert bei Daniel Gruschke, Zwei Modelle richterlicher Gesetzesauslegung, Rechtstheorie, in: Rechtstheorie 41, Nr. 1, 2010, S. 35 Fn. 3, Fn. 4.
101 Günther Hirsch, Zwischenruf- Der Richter wird’s schon richten, ZRP 2006, S. 161.
102 Vgl. nurBernd Rüthers, Gesetzesbindung oder freie Methodenwahl？-Hypothesen zu einer Diskussion, ZRP 2008, S. 48 ff.; ders., Methodenfragen als Verfassungsfragen?, Rechtstheorie
司法權的角色；法官應受法律拘束而依法審判，這與權力分立、民主國原 則、法治國原則密切相關。明確而有拘束力的解釋方法，有助於權力分立 以及民主的確保。因此，Rüthers 認為 Hirsch 將法官比擬為鋼琴師的說法， 其實是賦予法官依憲法所無的解釋空間，將使人誤認為法官得任意解釋法 律。又Rüthers 反對 Hirsch 的主張，認其不僅將納粹惡法錯誤地歸咎給法 實證主義，且訴諸超實證法亦將鬆動法官依法審判的要求，導致「終審法 院的法官實證主義」（Richterpositivismus der lezten Instanzen）103、「菁英的
法官國」（oligarchischer Richterstaat）104。 3. 對於 Rüthers 的批判，實務界則有不少的回應。 聯邦憲法法院副院長Hassemer105認為：（a）強化法官應當受法律拘束 的要求，固然無誤，然而吾人實不應高估方法論的作用。因為既有的法學 方法論，既未提出解釋時所有應注意的觀點（Hassemer 認為至少應再加上 合憲性、合乎歐盟法以及兼顧其適用結果的解釋方法；並強調解釋應儘量 符合法釋義學以及與相關事物的一致性）、亦未能明確地界定各個觀點的具 體內容，更是未能釐清其彼此間的關係。因此在解決法律解釋與適用的問 題上，功用有限。法官受法律之拘束的前提是：法官在解釋方法的取捨上 也必須受到拘束（方法論上的拘束，Methodenbindung），然而因為並不存 在著確定各項解釋觀點的具體內容、及其（在何種情形下）優先次序的方 法（解釋準則的後設準則，Meta-Regel der Auslegungsregeln），因此最終只 能訴諸司法者的先理解、自我反省與批判。（b）又各種解釋觀點間，其中 文法的、體系的、歷史的觀點，都是可能加以反證（Falsifizierung）的。 相對地，客觀的─目的論的方法，因為直接訴諸法官個人的確信，並且無
40 Nr. 3, 2009, S. 253 ff.
103 Bernd Rüthers, Zwischenruf aus der methodischen Wüste:’Der Richter wird’s schon richten(?)’, JZ 2006, S. 958 ff.
104 Bernd Rüthers,Fortgesetzter Blindflug oder Methodendämmerung der Justiz? Zur Auslegungspraxis der obersten Bundesgerichte, JZ 2008, S. 446 ff (451).
法加以反證，因此更當應謹慎為之；然而使用此一解釋方法既不致於違憲， 也不是遺憾，反而是有益的、值得歡迎的。因為在立法者沉默而未提供答 案時，法官仍不得拒絕審判，因此必須使用此一解釋方法以解決法律爭端。 4. 曾擔任聯邦最高法院副院長的 Wenzel106則綜合當初雙方的意見，認 為無爭論的是：法律解釋與法的續造應予區分；客觀的／目的論的解釋確 有其危險，並會被法官濫用、藉以作出符合當權者的判決。然而在聯邦最 高法院的判決中，歷史上立法者的意志／歷史解釋的觀點，事實上向來占 有重要的角色。有爭論的只是：當法官訴諸客觀的解釋方法（objektive Auslegungsmethode）時，究竟是在解釋亦或法律續造的層次？司法實務在 情事改變時，多訴諸客觀的／目地論的觀點，藉以調整與修正既有法律適 用的結果，並稱之為解釋；相反地，主觀說則認此為法律續造。至於此一 解釋方法被濫用的問題，其癥結點不是出在方法論、而是法官人格與態度 的問題。針對後者，依Lautmann, Justiz - die stille Gewalt, 1972, S. 87 的調 查結果，認為從小孩子的社會化、法律人的養成到法官的培訓過程、社會 上對法官角色的期待與法官的回應和自我期許，德國法官對法律的忠誠， 是無庸置疑的。
5. 學者 Kriele107一方面強調在法律適用時，判決先例扮演了重要角
色；另一方面亦贊同 Rüthers 的觀察，認為當有爭議時，最後一審級「以
（德意志）民族之名」（“im Namen des Volkes”）所為之裁判，實際上就是
法律，不過Kriele 亦認為迄今並無更好的選項可以有效的解決此一問題
6. 學者 Gruschke108認為Rüthers 實際上是將法官比擬成尋找既存的立
法者意志的「考古學家」（Achäologe），然而立法者意志毋寧是解釋的結果。
不然的話，法律即無須解釋了。此外，吾人實際上亦無任何標準足以判斷
106 Joachim Wenzel, Die Bindung des Richters an Gesetz und Recht, NJW 2008, S. 345 ff. 107 Martin Kriele, Richterrecht und Rechtspolitik, ZRP 2008, S. 51 ff.
所找到結果是否真的是立法者的意志。對於Hirsch 的「鋼琴家」（Pianist） 的比擬，Gruschke 批評說這誤認了：對法律解釋的結果有接受／拒絕的情 形，不同解釋間在邏輯上也會互不相容，這都有別於對音樂曲目的詮釋（鋼 琴表演）。從法學論證的角度出發，Gruschke 認為：好的法律解釋乃是：
以法規文字作為出發點以及歸結點（Ausgangs- und Zurechnungsgröße），並
且在學說所發展出來的解釋方法的大架構下，通過不同法院審級及學說的 批判，最終所能接受的解釋結果。在此，兼顧主觀說與客觀說的主張與因 素，實為不可或缺。
參、幾點反思─代結論
從本議題在以德國法為中心的西洋的法制史上，我們可以看到的是： 法學方法的發展─含本文所討論的主觀說／客觀說／統一說，有其一定的 條件，且其答案可隨著不同的環境而有所不同。這涉及到： 一、解釋是甚麼？其目標是否就是在於重現作者的意圖？這固然涉及 到一個普遍的問題：什麼是對文本（Text）的解釋，但吾人應注意到：法 律解釋有其一定功能，因此其目標也就可能有別於其他種類的解釋。而這 也影響到了例如最近德國法上的爭論：法官是彈奏樂曲（法律）的鋼琴家， 或是美國法上Dworkin 相接近的比喻：法官是在既已寫出來的小說上、繼 續創作長篇小說的作家-，此一說法是否恰當的問題。 二、法律解釋的對象，基本上僅限於人為制定的規範（以下簡稱法律）， 因此自然法或其他類似的規範、將被排除在法律解釋的範圍之外。 （一） 若吾人又認為法律的效力主要是依存於立法者之意志，則主觀 說的看法，應當受到重視。從比較法的角度而言，亦多有強調立法資料， 以及其所反映出來的立法者意志在解釋上的重要性：法國法109在下述三個條件下，承認立法資料（travaux préparatoires）足 以作為解釋的參考：1.當法規文義不明。2.主要是限於新進的法案；至於較 舊的法案，由於社會環境的變遷，立法資料的參考價值有限。3.立法資料 的內容須足夠明確。
英國法110雖自1769 年 Miller v. Tayler 以來，禁止援用國會辯論記錄(此
即所謂的「排除準則」（the exclusionary rule）。但是到了1992 年的 Pepper v.
Hart 判決（UKHL 3）之後，英國最高法院的前身 House of Lords 在下述三 個條件下，允許採用國會辯論記錄（Hansard）作為解釋的參考：（1）當系 爭規範多義、模糊或可能導致荒謬的結果。（2）所使用的立法資料必須是 部長或其他推動法案者所表明的看法，以及必要時其他有助於了解該看法 的國會資料。（3）上述看法必須是明確的。 至於美國法111上傳統對法律解釋乃是採取意圖論（Intentionalism）的 觀點，亦即尋找歷史上立法者的意圖，此一見解並於上世紀70 年代達到高 峰。 （二）特別是在專制獨裁的政體下，立憲／民主主義之前德國法上主 觀說的盛行，納粹時代主觀說-客觀說間的爭論與消長，前東德之禁止法官 採取客觀-目的論的解釋、禁止法官造法等等現象，可說印證了此一看法： 相較於客觀說，主觀說更能夠貫徹立法者的意志，排除法官自行判斷的可 能性。 三、然而吾人若認為：法律並不能完全排斥自然法、正義、衡平或其 他道德因素，則法官在審判時就不能只是考慮到立法者的意圖而已。因此 法律解釋目標的爭論，涉及了司法者在審判時與法律（Gesetz）間的「距
109 Eva Steiner, supra note 30, at 68.
110 Holger Fleischer, Rechtsvergleichende Beobachtungen zur Rolle der Gesetzesmaterialien bei der Gesetzesauslegung, AcP 2011, 317 ff. (334 ff.).
離」為何？擁有多少自行判斷的餘地。這可再細分為： （一）如何解決法律（Gesetz）與（正當）法（Recht）之間的關係。 論者早有主張112：解釋目標的爭議，同時涉及此一問題；此一見解誠為正 確。最近德國法上的爭論，也同時涉及到了此一觀點。當然，從德國法在 納粹時代的經驗來看，不論是主觀說或客觀說，都無法擔保法官能作出合 乎正當之法的判決；這固然是屬於法哲學的領域，更是個人良心、道德與 意志的問題。 （二）此外，在「單純」只是適用法律時，法官權限為何？這特別是 涉及法官得否為法律解釋之外的法的續造的問題？若答案是肯定的，其前 提又如何？因此，所謂法律解釋之目標，此一名稱不儘正確；因為正確地 說，它同時包括了法的續造的問題。 （三）這同時意謂著：如何回答此一問題，取決於吾人最終如何看待 司法權/法官審判權限的問題。因此，1.這固然涉及了法律解釋與法的續造 的區分、「法律漏洞」如何的界定、不同解釋觀點間的優先次序等等傳統方 法論的問題，2.但是更重要的是：它也涉及了依法審判、權力分立等憲法 上的問題。最近德國法上的爭議就是集中在此一層次的問題上。3.當然， 法官從事法的續造的問題，另外也跟吾人對法律的看法有關：法官有此權 限以及有行使該權限的需要，基本上和法律是全面的、完整的體系此一看 法息息相關，而這也正是歐陸法典化運動時的理想的法典。反之，若法律 被視為只是片段的、只針對特定問題而設，特別是它又干涉人民自由，則 法官儘可在成文法未規定時，直接根據其他法源（例如依據被認為貼近人 民公平正義感情的普通法，common law）審判，如此，法官即無從事所謂 漏洞補充／法的續造的必要。這似乎可以解釋古代羅馬法之嚴格遵守法律 文義的解釋方式，以及英美法的強調文義準則（literal rule）的現象。
