以上關於歐盟及德國代理商法之鳥瞰固然無法呈現德國學說判 例之全貌，更無法觸及歐盟成員國轉化代理商指令之實際運用情 形，毋乃以管窺天，以蠡測海，然而，回顧前瞻我國相關法制之 際，應該可為他山之石。
我國民法立法之初，交易生活上是否已有今日一般交易界所理 解之代理商之存在，若然，立法者是否視若無睹，或認為尚未到有 名契約化之必要，抑或欲以代辦商之規定規整當時交易上已存在之 代理商等問題，現似難以考證。事實上，早在一八九九年日本商法 即出現「代理商」之法律概念，我國民法立法者對日本商法規定之 代理商，絕非茫然無知，何以不繼受此用語，而特創「代辦商」之 法律概念，更無從稽考。無論如何，我國民法僅在各種之債「經理 人與代辦商」節中規定代辦商，民法並未出現過「代理商」之字 眼，未如世界成文法典國家將代理商列為獨立之契約類型，乃不爭 之事實。民法制定後學說判例之發展，在許多領域，雖不無一日千 里之態勢，但對交易上若干新興之重要契約類型，卻常留諸交易界 之自治，對個別契約類型之探討，常以消費者保護法之適用為契 機 ， 較 不 重 視 契 約 雙 方 當 事 人 均 為 企 業 經 營 者 之 雙 方 商 事 契 約107。從而，民法學說對交易上常見之代理商契約並未有所眷 顧，其論述仍多為教科書對民法代辦商規定之釋義，而未結合交易 生活現實存在之交易型態，並不足為奇。然而，我國民法學說判例 關於民法代辦商之釋義是否真能妥適規範交易上常見代理商契約，
並公平解決當事人之爭議，應有待詳論。
107 關於商事契約之研究，參照，陳自強，同註9，頁295以下。
民法代辦商之制定及學說判例之發展
有鑑於我國民法基本上為法律繼受之產物，至少債法絕大多數 之規定，立法者均有所本，以下，擬先回到民法制定代辦商規定之 時空，探討立法當時立法者主要繼受國家有關代理商之法律狀態，
還原代辦商規定之來龍去脈，再整理民法制定後學說判例關於代辦 商之發展。
民法代辦商之回顧
我國民法債編制定於一九二九年十一月二十二日，一九九九年 之債編修正，在原六一九條條文中，增修刪除條文二三四條，變動 達三分之一，雖堪稱世紀大修正108，但在原關於代辦商的七個條 文中僅變動其一，即將第五六三條第二項所規定之一個月延長為兩 個月，從其修正之理由：「商號知其經理人或代辦商違反競業禁止 之義務時，一個月內難以明瞭違反行為之詳情。為期商號能切實蒐 集證據，瞭解詳情，原規定『一個月』期間過短，爰延長為『二個 月』，以符實際需要並收成效。」可知其修正並非動搖代辦商原有 法律結構之重大變革，從而，我國民法代辦商之規定，基本上仍停 滯在八十年前之狀態。民法基本上是法律繼受之結果，如同民法絕 大多數之條文，我國代辦商規定應非立法者憑空杜撰之產物，而係 參考若干國家相關而成者，似可斷言。我國民法在法典結構之安排 上，雖繼受德國民法，實際上亦受到德國民法之影響最大，然因我 國採瑞士之民商合一體例，而非德國之民商分立，瑞士債務法規定 之身影，在債編隨處可見，如在承攬後規定出版契約，並將民商分 立國家商法典所規定之商事契約，如行紀、運送等契約類型，規定 於各種之債中，更應係繼受瑞士債務法之傑作，我國民法經理人之
108 林信和，民法債編修正經過與結果評述，月旦法學雜誌，54期，頁19，1999 年。
規定大致亦係繼受該法之結果109。問題在於我國民法代辦商之規 定是否亦係繼受自瑞士債務法，或為七拼八湊之結果？
一九一一年三月三十日公布之瑞士債務法並未有代理商之規 範，實務認其為特殊委任，依契約型態之不同，適用居間、行紀、
僱傭或承攬等規定。為強化代理商之保障，於一九四九年二月四日 立法通過在第十三章委任，第三節居間之後，增訂第四節代理商 Agenturvertrag110。準此，我國民法代辦商不可能以瑞士現行代理 商契約為藍本。一九二九年民法制定時已有代理商規定之國家，雖 不在少數111，但個人認為我國民法立法者最有可能參照之法律，
應為當時已有代理商規定之德國與日本商法。日本一八九九年商法 第一編總則第七章規定代理商112，凡六條（第四十六條到第五十 一條），在當時時空背景下，其立法應受到德國一八九七年商法代 理商規定之影響。然若謂我國代辦商僅受到德國與日本法之影響，
似又言過其實。依個人所見，我國代辦商之規定依然無法擺脫瑞士 債務法。以下擬比較瑞士債務法、德國與日本商法我國立法者可能 參考之規定，試圖將我國民法代辦商之圖像拆解，還原至立法者開 始拼裝時之狀態。
109 瑞士債務法第458條到第461條；關於我國民法經理人，參照，陳自強，同註 9，頁137以下。
110 OR-Wettenschwiler, Vorbemerkung zu Art. 418a-418v, N1.
111 如前所述，瑞典、挪威、丹麥分別在1914、1916、1917年，奧地利在1921年 師法德國商法增訂代理商。
112 代 理 商 為 日 文 原 文 ， 前 司 法 行 政 部 民 事 司 於 1975年 出 版 之 日 本 民 商 法 規 彙 編，第246頁將代理商翻譯為「代辦商」。該書關於商法部分，係翻譯自昭和 41年（1967年）日本商法條文，以後，日本商法屢有修正，最近重大變革係 2005年6月，由於以下之論述，係以我國民法制定當時日本商法之規定為考察 之對象，所引條文號數與現行法當有差異，然代理商之規定新法與舊法基本 上並無重大不同。
首先，一八九七年德國商法第八十四條及日本一八九九年商法 第四十六條關於代理商之定義，大致均謂代理商乃非使用人或商事 輔助人，而受託媒介或代理屬於通常營業之交易之人，與我國民法 所謂之代辦商為辦理商號事務全部或一部之人，差異甚大。我國民 法第五五八條之規定應該係繼受自瑞士債務法第四六二條關於其他 商事代理之規定：「商業、工廠或其他經營商業之所有人並非授與 經理權，而委託其為辦理其所營事業之全部或辦理特定之事務之代 理人者，其代理權及於辦理該等事業或完成該等行為通常相伴而生 之法律的行為（第一項）。但負擔票據債務、為消費借貸及為訴訟 行為，商事代理人僅於獲得明示授權時方得為之（第二項）。」德 國商法類似我國民法第五五八條及瑞士債務法第四六二條之規定，
雖不見於代理商法，卻出現於商法第一編（商人）第五章（經理權 及商事代理）第五十四條中，唯一之重大差異在於德國商法第五十 四條第三項有類似我國民法第五五七條商事代理權限制之規定。如 純從規範之形式觀察，將經理人及代辦商融治一爐，此立法體例至 少受到瑞士債務法與德國商法之啟發，與日本商法將商業使用人及 代理商分別於第一編第六章與第七章規定者，大異其趣。但若繼續 與德國商法「經理權及商事代理」之其他規定比較我國代辦商，不 難發現重大之差異存焉，蓋德國商法「經理權及商事代理」一章，
主要在規範代理權，性質上乃民法代理權之特別規定113，而非經 理人或商事代理人與本人（商號）間之內部關係。綜上說明，我國 民法經理人與代辦商雞兔同籠之現象，應該係仿自瑞士及德國將經 理權及其他商事代理權同置一節之立法例，第五五八條之規定更係 參照瑞士與德國關於其他商事代理人之定義。然而，我國立法者對 代辦商之規範，並未繼受德國商法「經理權及商事代理」一章關於
113 Canaris, aaO.(Fn. 4), § 12, Rn. 1；§ 13, Rn. 1.
商事代理之規定，而將重心擺在代辦商與委託人間之內部關係。
關於代辦商與商號之內部關係，立法者似又在徘徊猶疑在瑞士 債務法第四六四條迄第四六五條商事代理人及一八九九年日本商法 代理商規定之間，相較之下，受後者刻鑿之痕跡更是歷歷在目。我 國民法第五六二條及第五六三條關於競業禁止之規定，乃昭彰明著 者也。蓋以一八九七年德國商法雖亦有關於商事代理人競業禁止之 規定，但卻未對代理商，更未針對經理人，而係於第六十條對第五 十九條意義下之從屬商業輔助人Handlungsgehilfe課以競業禁止義 務，並於第六十一條規定違反之法律效果。瑞士債務法第四六四條 非唯課商事代理人以競業禁止義務，更將義務人擴及於經理人，而 將二者繩之以一個條文。一八九九年日本商法則將此意旨轉為第四 十一條經理人競業禁止及第四十八條代理商競業禁止規定114，我 國民法第五六二條及第五六三條再將日本商法前開二個條文融合為 一，並斟酌損益。我國代辦商之規定並不僅深受一八九九年日本商 法代理商法之啟發，更受瑞士債務法之影響，從我國民法第五六四 條之規定更可得其明證。蓋該規定乃日本及德國代理商法所無，唯 一較接近之條文為瑞士債務法第四六五條第二項：「營業主之死亡 或喪失行為能力並不使經理權或商事代理權消滅。」瑞士債務法第 四六五條第一項雖亦有經理權及商事代理權撤回之規定，我國民法
114 1899年日本商法第41條：「經理人非經營業主同意，不得自為營業行為，或
114 1899年日本商法第41條：「經理人非經營業主同意，不得自為營業行為，或