歐洲理事會以「人權守護者」而知名204，一九五○年「歐洲 人權公約」簽訂確認生命權之保障，一九八三年「歐洲人權公約」
第六議定書簽訂確認平時廢除死刑，而二○○二年「歐洲人權公 約」第十三議定書簽訂確認全面廢除死刑，經有此三條約歐洲理事 會建構完整的生命保障網。歐洲區域不只是明文保障生命權，更從 平時廢除死刑進展到全面廢除死刑之境界，然而廢除死刑只是確保 不會因為司法判決而剝奪生命，因而完整的生命權保障依舊是非常 重要的。
誠如歐洲人權法院所言，如果沒有生命權之保障，便無法享有 其他自由及權利，生命權與禁止酷刑都是民主社會的最重要價值之 一。不過歐洲人權法院是盡可能地避免介入審議生命兩端所引發之 爭議性問題，在墮胎部分歐洲人權法院根本未碰觸其是否為生命之 本質議題，而在安樂死及加工自殺部分，歐洲人權法院則是消極地 認為生命權不包括安樂死及加工自殺之權利。對於國家而言，國家 不只是不應故意或非法剝奪生命，更應採取必要適當措施保障在其 管轄權內人民之生命。歐洲人權法院更加闡述認定國家負有積極保 護生命權之義務。
在剝奪生命是否合法部分，雖然歐洲人權法院沒有直接認為死 刑是不人道的，但是歐洲人權法院強調，死刑判決必須經過公平審 判之機關及程序，才是符合「歐洲人權公約」第二條之規範。處以 死刑之後亦應著重受刑人之待遇。而死刑之執行方式、受刑人個人 之身心狀況、罪刑不符合比例原則、待執行人之拘禁環境等，都有 可能與是否構成酷刑有關。歐洲理事會各國亦應注意死刑判決之適
204 請參閱洪茂雄，同註3，頁100。
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用範圍，同時不得將某人引渡至可能受死刑判決之國家。在使用武 力而剝奪生命時，歐洲人權法院嚴格認定必須是絕對必要時才能使 用武力，國家更應負擔確實調查之義務。即使是基於合法原因而使 用武力造成死亡，歐洲人權法院亦會依嚴格比例原則審查之。
歐洲理事會對生命權之保障及對廢除死刑之堅持可說是國際法 之經典，而這是值得台灣深思與學習的。首先，有關生命權之確 保，因為我國憲法並未明文保障生命權，因此學者與司法實務必需 透過不同之憲法詮釋方法以確認生命權之保障。學者有認為在此情 況之下，生命權應被認為是「憲法中不成文之基本權利」，是屬於 自然權，國家不得放棄而不加以保障。退而求其次，至少應該認為 生命權屬於憲法第二十二條概括條款所涵蓋之權利。205而大法官 釋字四七六號則認為肅清煙毒條例中之相對死刑，並未違反憲法第 二十三條及第十五條之規定。其似乎認為生命權是包括於生存權之 中。但是無論將生命權認為是包括於生存權或是憲法第二十二條概 括條款所涵蓋之權利，都有理論上可議之處，206因此最好之方式 應是將生命權之保障納入憲法明文規定，「歐洲人權公約」第二條 保障生命權之規範已超過五十年之時間，正是一個台灣可借鏡之 處，未來如果有可能修改現行憲法規定時，作為最基本權利保障規 範之生命權自應將其列為憲法明文所保障之權利。
205
請參閱李震山，從憲法觀點論生命權之保障，載：人性尊嚴與人權保障，頁27-82，頁29，2001年11月修訂再版。
206 例如李震山教授指出：具有濃厚社會權（受益權）性質之生存權，與自由權最核
心而無法剝奪的生命權應有相當程度之不同。而將生命權認定是憲法第22條概括 條款所涵蓋之權利亦可能貶抑生命權之崇高及尊嚴性，且憲法第22條應以納入新 興權利為宜，生命權是先於國家存在之權利，不宜納入。請參閱李震山，論憲法 未列舉之自由權利之保障，載：劉孔中、陳新民主編，憲法解釋之理論與實務第 三輯上冊，頁355-394，頁370，2002年。
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其次，因為憲法無生命權之明文保障亦會影響生命權內涵細部 化，上述歐洲人權法院對生命權之詳細詮釋，例如死刑判決必須經 過公平審判之機關及程序、死刑受刑人之待遇、死刑之執行方式、
待執行人之拘禁環境、必須是絕對必要時才能使用武力，國家更應 負擔確實調查之義務等，都值得我國在廢除死刑之前進一步深思 之。
再者，有關是否廢除死刑，大法官釋字一九四號及釋字二六三 號分別認為戡亂時期肅清煙毒條例及懲治盜匪條例所處之絕對死 刑，並未違反憲法第二十三條及第七條之規定。而大法官釋字四七 六號則認為肅清煙毒條例中之相對死刑，並未違反憲法第二十三條 及第十五條之規定。但是這些解釋並沒有完整呈現生命權之意涵，
因而已遭受許多批評，例如其可能是「理由不備」或是論證過於精 簡，207或是以法益權衡觀點，相對化生命權之質量。208而大法官 認為我國某些刑法相對死刑及絕對死刑規範不違背憲法，其理念與 歐洲理事會所堅持的是有相當大之差距，如上所述歐洲理事會由民 主及人權角度看待廢除死刑，其認為死刑不應存在於法治及尊重人 權之文明社會，而我國不僅認為唯一死刑規範合憲，也有許多刑法 規定可以處死刑，可說是不僅支持死刑而且是有廣泛死刑法律規定 之國家。209或許歐洲理事會之理念值得我們借鏡，並以嚴肅之態 度面對死刑與生命權之關係，如果台灣要走向沒有死刑的國家，一 方面當然可以立法之方式廢除死刑之規範，另一方面作為憲法守護 者之大法官亦可經由憲法解釋之方式認定死刑是違憲的，大法官已
207 請參閱李建良，憲法基本權利與國家保護義務，載：李建良、簡資修主編，
憲法解釋之理論與實務第二輯，頁325-376，頁369，2000年。
208 請參閱李震山，同註205，頁49。
209 參閱廖福特，填補落差：死刑、台灣、國際，載：雷敦龢主編，台灣反對死
刑，頁199-214，頁210，2002年。
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在部分解釋中引述國際人權條約作為其解釋之依據，210同樣地是 否可以援引國際法規範對死刑作違憲審查便是很好的試金石，211 而歐洲理事會所建立之規範可說是國際法上對於生命權保障及廢除 死刑最完備之制度，無論是討論是否廢除死刑及死刑是否違憲，歐 洲理事會之規範及理念都是不可或缺之借鏡對象。
最後，因為對生命權及廢除死刑理念之不同，其實可能影響台 灣的國際司法互助及引渡請求。首先，汪傳浦案件便是典型的例 子，瑞士聯邦法院判決要求台灣必須符合三個條件並由台灣出具保 證書，瑞士司法部才能提供台灣司法互助，其中第三個條件即是台 灣不能判處汪傳浦死刑及執行死刑，而瑞士會提出此項要求一方面 與其國內憲法有關，因為瑞士憲法第十條即明訂死刑應予禁止，因 此這是瑞士根深蒂固之憲法義務。但是更重要的是歐洲理事會之拘 束，瑞士是歐洲理事會之會員國，瑞士分別於一九七四年、一九八 七年及二○○二年批准歐洲人權公約、第六議定書及第十三議定 書，瑞士必須負擔條約義務，而且此義務是全面廢除死刑。而上述
Soering判決表示將某人引渡到可能遭受死刑之國家乃是一種酷
210 參閱廖福特，憲法與國際人權條約——陌生的互動關係，載：社團法人台灣
法學會主編，二十一世紀憲政風雲，頁207-254，頁236-241，2004年。
211 請參閱吳志光，東歐民主轉型國家憲法法院對法治國家建構之影響——兼論
對於我國違憲審查經驗之啟示，載：劉孔中、陳新民主編，憲法解釋之理論 與實務第三輯上冊，頁427-499，頁493，2000年。而林超駿教授也指出，參考 國際人權公約相關規定之優點：國際人權公約經過無數次磋商是世界人權 標準；國際人權公約有助於知悉各國基本權利保障間之優劣，有利於我國 為取捨之工作；國際人權公約因組成國法律體系之差異，以進行必要之琢 磨；西方國家亦會發生與國際人權齟齬之情形，我國可避免犯下相同之錯 誤。參閱林超駿，如何繼受美國法上之憲法解釋理論，以促進大法官之釋憲 功能，載：劉孔中、陳新民主編，憲法解釋之理論與實務第三輯上冊，頁33-90，頁72-73，2000年。
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刑，因此瑞士有義務實踐此規範，當然瑞士有必要明白表示台灣不 能判處汪傳浦死刑及執行死刑是司法互助之前提要件。212但是對 於台灣而言，基於司法獨立，不求處死刑及判決死刑有可能侵犯司 法獨立，畢竟求刑是檢察官之職權，而處刑是司法官之職權，任何 來自於行政首長之保障不判處汪傳浦死刑及執行死刑，都可能產生 相當大之爭議。213其次，台灣與哥斯達黎加所簽訂之引渡條約第 六條也規定，若被請求引渡之犯罪行為，在請求國將受死刑時，除 非被請求國經由外交途徑事先取得請求國承諾，充分保證不將該人 犯判處死刑或不予執行，締約雙方不得同意引渡。而其原因是哥斯 達黎加早在一八七七年便已廢除死刑，同時哥斯達黎加亦已批准公 民與政治權利國際公約第二任擇議定書及美洲人權公約有關廢除死 刑之議定書，同樣地哥斯達黎加也負擔國內及國際法之雙重義務，
因此如果我們要求將犯罪者從哥斯達黎加引渡回台灣，亦可能發生 類似汪傳浦案件之請求，而我們亦將陷入兩難。因而與其面對其他
因此如果我們要求將犯罪者從哥斯達黎加引渡回台灣，亦可能發生 類似汪傳浦案件之請求，而我們亦將陷入兩難。因而與其面對其他