對於同屬系統理論之
Luhmann 的這般觀察，Ladeur 並未提出很好的回應，
但其實也未必有什麼絕對的矛盾與齟齬；在當代，斷不再有人僅操弄著「主觀權 利」的語言，進而忘記「客觀秩序」、或至少「與他人相關之客觀秩序」的面向，
是以，即便有
Luhmann 的尖銳，也不代表主觀權利不會在客觀秩序、或說：各
社會功能系統之中，有其一定的保障與地位，重點仍然是，如何在具體的脈絡下，找出一規範性的指向，並趨於穩定。就此，個人以為，Ladeur，如同其自承，提 供的仍然是基本權理論的路徑，未必是對於基本權理論採取批判觀點的反撲，換 言之，對於諸如國家之利用「價值」名義而介入私法社會，Ladeur 的回答並非 絕然只是自由主義傳統的回復、新自由主義論調的重彈，而仍不失為基本權規範 性的溝通。對於基本權理論而言，他的嘗試與建構，或許不是腐蝕與掏空，而是 重建與塑立，雖然，或許不是吾人所贊同的規範性指向。從另一角度看來，
Ladeur
甚至有濃郁的自由主義社會解放理論（Theorie sozialer Emanzipation）的味道：眾所週知的，在強調以主觀權利為核心的自由主義理論中，社會解放當然有可能，
但重點在於：並非去發展一早已存在的「秩序」，只是去實現那個既存的秩序，
而是只能、而且只有透過個人，藉由主觀權利所描述的交往，才能帶來與形成「解 放過程之秩序」（die Ordnung des Emanzipationsprozesses）196；Ladeur 之思索 路徑，完全等同於此。
另一值得一提的，是
Josef Franz Lindner 所提出之基本權釋義學理論
（Theorie der Grundrechtsdogmatik）。Lindner 定義基本權釋義學為：所有與事 實相關的、以及規範性上的陳述整體，只要在基本權規定適用於具體生活事實時，
直接或間接具有重要性者，均屬之；相對的，關於基本權理論，則應理解為：作 為基本權釋義學的一部分，指涉所有規範性的、間接的、與個別具體事實無關的 陳述整體，用以建構直接使基本權規範與生活事實相連結的必要實體規則，同時 能在規範上導引其適用者，均為之197。Lindner 回顧所有基本權理論的缺失－與
194 Preuß, Die Internalisierung des Subjekts. Zur Kritik der Funktionsweise des subjektiven Rechts, Ffm. 1979, S. 11ff., 17.
195 Ebenda, S. 282, 294f.
196 Vgl. nur Christensen, Freiheitsrechte und soziale Emanzipation. Ernst Blochs Kritik der marxistisch-leninistischen Rechtstheorie, Berlin 1987, S. 229.
197 Lindner, Theorie der Grundrechtsdogmatik, Tübingen 2005, S. 7.
前述大同小異，認為要克服處理基本權問題的兩難：又需要有一定的規範性導引、
又畏懼受特定的導引所牽絆拘泥，又需要個案式的某種利益衡量空間、又擔憂淪 為恣意與失去憲法規範性聯繫，就必須嘗試建立一套新的基本權釋義學體系，足 以聯繫涉及基本權事件的事實上與法律上要素，使得真正的適用基本權規定，成 為可能198；在如此的基礎上，Lindner 提出其基本權釋義學的想像：首先，這個 體系包含三個基本權釋義學上的重要類別199，
-‐ 第一類別：具體的、與事實相關之陳述，足以直接聯繫基本權上重要的生 活事實與基本權規範，例如所有與基本權適用相關之事實與規範上的問題 與答案；
-‐ 第二類別：涉及憲法實質的基本權理論之所有陳述，雖然無須與具體事實 相關，但必須足以支撐第一類別所選擇的規範性答案；
-‐ 第三類別：所有支撐第二類別陳述所需要的條件，亦即所謂形上的基本權 理論陳述（meta-‐grundrechtstheoretische Aussagen），均屬此第三類別。
限於篇幅，這裡無法深究
Lindner 藉由所謂 status libertatis naturalis fictivus, s. l.
n f.之概念：
「跳脫所有生存外之牽絆與形成，不論它是國家的、宗教的、道德的、人類學的、自然法的或其他任何形式，所存續之人，其自我擁有之自然的－超驗 的自由地位」200，運用包括康德在內之哲學思維，所描繪之憲法規範性下的「人」： 一個試圖融合自由與平等的人之圖像，作為其實質的基本權理論之基底，連結與 整合德國基本法關於人性尊嚴、一般行動自由、一般平等原則等憲法規範201；這 樣的嘗試別具深意，有點哲學上
Ètienne Balibar 之 l'égaliberté，平等自由
（Gleichfreiheit）的味道202，吾人可以發現，透過此
s. l. n f.，Lindner 試圖提出
一更上位的、更meta 的實質基本權理論，作為基本權釋義學體系的基底、取向
與導引，而它無疑是規範性的。從他的嘗試，一個從回顧基本權理論之發展，觀 察聯邦憲法法院六十年來之憲法訴訟實務出發，企圖重整與建構新的基本權釋義 學體系，雖然有著「前人」在基本權理論論辯上的缺陷與痕跡－Lindner 亦自承 之203，面對如何正確聯繫規範性與社會事實之基本權命定困局，仍然必須鼓起勇 氣，提出一類似前人鑿斧的、同樣屬於Böckenförde 定義下的基本權理論，無可
逃避。不論是否同意Lindner 以其創設之 s. l. n f.，作為基本權理論的同義詞，至
少從他的嘗試，可以看出數十年來基本權發展的軌跡：不管喜不喜歡、讚不讚賞 基本權理論的提出，一個完整的基本權釋義學體系，要不自滿自限於或許只剩下 比例原則的利益衡量，則一憲法規範性的穩定指向，至少連結至特定生活領域或 社會現實的指向，根本無從避免，可以選擇的，只是刻意在抽象理論層次上忽略，
198 Ebenda, S. 57.
199 Ebenda, S. 62f.
200 Ebenda, S 111.
201 Ebenda, 2. Teil, S. 179ff.
202 Balibar, Gleichfreiheit. Politische Essays, Berlin 2012, S. 8f.
203 Lindner 對於諸如 Alexy 等基本權理論嘗試的批判性反省：Theorie der Grundrechtsdogmatik, S.
24ff.。
或是勇敢的面對，試圖找出可以接受的規範性解答，別無其他。
11. 初步觀察：大法官的社會理念與圖像？
要問大法官的社會理念與圖像，究竟要從個別解釋出發、具體問題關聯著手，
然後陷入冗長的學理紛爭，試著從中自以為當然爾的尋獲答案？還是希望普遍的，
甚至是從威瑪左派傳統所津津樂道的階級司法（Klassenjustiz）切入，找出得以 清楚「指控」法院背後「潛藏但必然」的意識型態與偏見？戰後憲法社會學
（Verfassungssoziologie）的研究經驗告訴我們，前兩個路徑都有它的意義，就 像同時存在著難以突破的侷限性一般。
既然如此，本文就選擇四個特別是憲法學與基本權理論所提出的反省，從理 論角度出發，先分析這個層次的問題意識與可能開展，再以此為主軸，去觀察司 法院大法官或許已有的軌跡，當然，或許沒有。「社會」何其抽象與具體，又何 其多義，如果題目定得如此之大，則作者只有試圖一同漫步雲端，但還是想灌入 自己的關懷：面對全球化的挑戰，個人化之貫穿，總體與微觀、不同層級之政治 經濟社會文化等之重組與洗牌，世人所面臨的，可能就是
Ulrich Beck 所說的「重
新發明政治」（Erfindung des Politischen）204，答案或許是目前熱門的「全球治 理」（Global Governance），但與昔日舊社會契約時代不同的是，人們可能難以再 要求建立一普遍的、社會所共同接受的原則、理念與意識形態，而是將重心放在「決定的過程」本身（Jean-‐Marie Guéhenno）205，無論如何，就算
Martin Albrow
要說：「告別國民國家」，我們要準備迎接一個新的、全球化時代下的國家與社會 形式206，總是要面對：在一憲政體制下，一個吾人期待的憲法秩序，在憲法的維 護者（大法官）之羽翼下，憲法的「社會」要何去何從？憲法的規範性就將何去 何從。站在這個基點上，觀察過去大法官透過釋憲實務所顯露之軌跡，自然別具 意義：這將使吾人更準確地理解大法官，更能看出問題的盲點，更可以預測，同 時也在社會權力關係的對峙與衝突中，找尋一個能夠在憲法秩序中「同步」的規 範性連結；我們當然試圖影響大法官，就像大法官藉由憲法訴訟活動，不斷的在 影響社會一般。
在形成新社會契約的關懷下，作者選擇了四個傳統基本權釋義學較少碰觸與 運用的向度，希望提供較為不同的視野，包括制度的基本權理解、社會權力關係 的扭轉、普遍性回溯適用與承認關係下的新社會人權觀、社會功能分化下的社會 之立憲主義化風潮（至少主張）。限於篇幅與寫作時間之有限，除了四個不同分
204 Dersl., Die Erfindung des Politischen. Zu einer Theorie reflexiver Modernisierung, 1 Aufl., Ffm.
1993.
205 Guéhenno, Jean-Marie: Das Ende der Demokratie, München 1996, S. 39f.
206 Albrow, Abschied vom Nationalstaat. Staat und Gesellschaft im Globalen Zeitalter, Ffm. 1998.
析向度的學理論述與探討外，只能再以極少的能量回顧過去的大法官釋憲實務，
試著做初步的解讀嘗試。作者粗略之心得是：
－ 包括婚姻、家庭、大學、職業、財產權，大法官雖有相當之著墨，但不免漏 失對於當代該等社會制度與整體關聯「與時俱進變遷」的跟隨，並內化或轉入自 己的規範性內涵，不論是大學/高等教育秩序的重組、職業之社會理解（而非只 看到憲法本文的僵硬）、財產權之社會功能、乃至於婚姻與家庭的時間性。從傳 統之憲法理解出發，大法官已做得極好，但像
Ulrich K. Preuß 所說的「釋放社會
之創造性」，例如同性婚姻，則大法官仍有許多挑戰要面對；－ 在社會權力關係的層次上，大法官雖未直接面對「國家提供弱勢者一定程度 變更社會結構之培力」的類似案例，但著眼於狹義政治領域（公民投票、修限界 限、結社自由之中國關聯），包括國境控制之鬆動，除主觀面向之基本權外，其 實皆一定程度直接間接聯繫至社會權力關係，也當然產生一定程度的影響與作用。
接下來，大法官應無可避免地面對諸如公民不服從、抗議抵抗（集會遊行作為形 式）、乃至於攻擊國家圖騰是否為憲法保障之象徵性言論的爭論，這些都當然攸 關社會權力關係之消長，不論是否與國家法秩序有直接關係；
－ 在社會人權場域，特別是平等原則、平等權之操作上，面對性別之所謂第一 代歧視，大法官們雖游刃有餘，但在其他不同類型之抽象或具體勞動者（後者如 性工作者），乃至於未來可能出現之第二代歧視（身心障礙、年齡）之情狀，則 大法官過去之記錄不免引人擔憂。在此，政治哲學所提出之回溯－普遍性適用、
以社會權力生態為反思之承認關係，應是可以參考之兩個觀察與運用方法：
－ 最後，在社會功能系統分化的當代，依循各系統自主邏輯與理性之「社會的 立憲主義化」，雖然漸受重視，但或多停留於學理探討，釋憲實務上並不多見。
大法官雖多有對於經濟系統之著墨，但多留停於商業廣告之作為低價值言論的限 制，並未直接碰觸提問本身；有趣的是宗教與心理/性心理系統，特別是後者：
大法官雖多有對於經濟系統之著墨，但多留停於商業廣告之作為低價值言論的限 制，並未直接碰觸提問本身；有趣的是宗教與心理/性心理系統，特別是後者：