第二章 清代 清代 清代 清代以 以 以前的留養制度 以 前的留養制度 前的留養制度 前的留養制度
第一節 唐以前存留養親相關法令演變 唐以前存留養親相關法令演變 唐以前存留養親相關法令演變 唐以前存留養親相關法令演變
第二章 第二章
第二章 清代 清代 清代 清代以 以 以前的留養制度 以 前的留養制度 前的留養制度 前的留養制度
法律儒家化於漢代已開其端，1但直到曹魏時，儒家精華的
「禮」才被學者揉雜在法律條文中，2形成中國傳統法律外儒內法的 特色，延續至清末借鑒西法改革方有所變化。作為運行傳統法律最 後一朝的清代，其法律條文、思想文化已臻成熟完善，集歷代之大 成，更呈現多元民族帝國的特色，以漢人儒家思想法律為中心，再 因各俗而調整治用。
本章以討論清代以前有關留養制度的流變，以窺該法從雛型至 完型過程中的變化，檢視存留養親的關鍵要素與重心所在。
第一節 第一節 第一節
第一節 唐以前存留養親相關法令演變 唐以前存留養親相關法令演變 唐以前存留養親相關法令演變 唐以前存留養親相關法令演變
符合存留養親相關內容的紀錄，首次出現在《晉書》：「咸和二 年，句容令孔恢罪棄市。詔曰：『恢自陷刑網，罪當大辟，但以其父 年老而有一子，以為惻然可特原之。』」3此案詳細緣由並未被紀錄，
但由詔令中可知，句容的縣令孔恢因故犯罪，被處死刑，但在聖意
「惻然」下，認為犯父年事已高，僅有孔恢一子，便特別赦免孔恢 免死。
晉成帝「惻然」之由或與「孝親」有關，或僅是思慮老人照護
1 瞿同祖，《瞿同祖法學論著集》（北京：中國政法大學出版社，1997年），〈中國法律之儒家化〉，
頁364。
2 瞿同祖，《瞿同祖法學論著集》，〈中國法律之儒家化〉，頁368。
3 （宋）李昉等奉敕編，《太平御覽》（北京：中華書局，1960年），〈刑法部十二〉，「棄市」，頁 3023-2。
問題，由於案情不詳與未有後續紀錄，因此未能深入探究，兩者皆 有可能，或有其它考量。但依紀錄文字可知，即便犯人觸犯被法律 規定處死的嚴重刑責，卻可因家中老父無其他人照護，被特赦原 諒。
死刑為孔恢應負的法律刑責，但此項刑責卻被破壞。而構成
「打破」法律的重要關鍵在於：犯罪者本身「親老丁單」、決策者執 行「特赦」。前者為犯人本身家內情形，後者為決策者意向所趨，連 接前後，從而構成這個詔令的結果。
該詔令並未於晉時入律，但卻影響深遠。其建立後世在執行存 留養親相關法令之際，首先考量犯人家內條件是否符合「親老丁 單」，而非被害者或犯人本身情形；並且已在無形中給予適用罪刑的 範圍，最高可至死刑，而死刑既可被恩赦，較死刑為輕的罪責（如 徒、流）自然可援引。
再者，由於牽涉死刑此重大刑責，因此無論是否存留都須以最 高位者的意見為最終決策，而非地方或刑部即可決定。該詔令亦揭 露一項線索，孔恢案之所以導向留養的結果，是因上位者「惻然」
所致，非因功補過、非政策導向，乃源自於對人性的矜憫，因此造 就帝王「寬仁」的形象，符合儒家聖王仁治天下的理念。
清末律學大師沈家本認為，晉成帝在咸和二年（327）的詔令，
促成後來的留養之法。4並且經歷代調整，將此法規准確立，但精神
4 沈家本，《歷代刑法考》（北京，中華書局景印，1985年3月），第4冊，〈明律目箋一〉，「犯罪存 留養親」，頁1797。
仍未脫晉時詔令。
北魏雖是胡人主國，但參與立法的重要份子多為漢人，更因此 完成中國法律儒家化。5引經決獄、引經註律、納禮入律等方式使儒 家的道德倫理概念法典化，奠定此後的中國法理基礎，也使中國傳 統法律特色與其他文化系統擁有不同的儒家禮教色彩。
今魏律已佚，但仍有部份紀錄。有關存留養親的記載於北魏孝 文帝太和十二年（488）下詔，「犯死罪，若父母、祖父母年老，更 無成人子孫，又無期親者，仰案後列奏以待報。」6因其為詔令，非 正式的法律條文，故僅是概括性的文字，未詳列執行要點。但與咸 和二年的詔令並無相差太多，犯人的犯罪性質（死罪）、構成要件
（親老丁單、家內無他人可照護）以及聲請方式（上請）均相似，
足以證實存留養親的概念源自於晉朝的詔令。
詔令中的「親老丁單」與「特赦」關鍵被保留在北魏孝文帝的 詔令，而後者更將此二要素擴大與細緻化，成為後來的立法原則。
宣武帝後正式列入《法例律》的條文中，對犯親的年齡以及適用條 件有明確的規定：
諸犯死罪，若祖父母、父母七十以上，無成人子孫、旁無期 親7者，具狀上請。流者鞭笞，留養期親，終則從流，不在原
5 瞿同祖，〈中國法律之儒家化〉，頁75。
6 （北齊）魏收撰，《魏書．刑罰志》（北京：中華書局，1974年），卷111，頁2878。
7 古代喪服制關於「期親」規範，凡本宗為祖父母、伯叔父母、兄弟、嫡孫、在室姑、姊妹、眾子、長 子婦、姪、在室姪女，以及夫在者為妻、妾為其父母、正妻子、在室己女，已嫁為祖父母、父母，
皆服之。參見：黃彰健，《明代律例彙編》（臺北：中央研究院歷史語言研究所專刊第七十五種，
1979年），上冊，〈本宗九族五服正服圖〉，頁24-25；〈妻為夫族服圖〉，頁26-27。
赦之例。8
條文延續以往概念，包括「親老丁單」與「特赦」的條件仍是 主軸，並且擴大施恩範圍，明列死罪以下的流刑同樣適用此法。由 北魏律可觀存留養親的法律形式已確立：
一、罪刑分類：
（一）死刑者：延續晉時詔令的精神，犯死罪者可聲請，並同 樣往上奏報，由上位者決定。
（二）流刑者：北魏律已考量死刑者適用的存留養親，自然可 推恩於情狀稍輕或免死的流罪，因此明文規定流刑者亦可適用。
北魏將留養正式入律，同時建構一套關於留養的程序，而該程 序又將死刑與流刑分開處理，顯示留養制度的分層化。然而，分層 的主要原因並非是罪責輕重，而是最終裁決權力的不同，這是較為 值得關注的一點。
二、構成要件：
（一）親老：犯親年齡限制「七十以上」，「七十而老」源於
《禮記正義．曲禮》：
人生十年曰幼，學；二十曰弱，冠；三十曰壯，有室；四十 曰強，而仕；五十曰艾，服官政；六十曰耆，指使；七十曰
8 （北齊）魏收撰，《魏書．刑罰志》，卷111，頁2885。
老。9
北魏律以此作為標準，一方面可證明「以禮入法」，另一方面也 可推論，由晉朝詔令之初，即是因孔恢之父「年老」，因而北魏律援 引前朝，恤緩目的仍針對第三者的「老」有所依。
（二）丁單：家中無其他成丁之期親可協助奉養。
由高祖詔令可知，北魏法律已有明確的服制概念，至成律時被 確立成文，不再僅是晉時簡略的「成丁」二字。
「親老丁單」是留養之所以允准的重要關鍵所在，為防止有心 人過於延伸而破壞法律公正太多，因此正式的律文中針對年齡部份 有明確的說明。而無論是由親老的年齡抑或丁單的服制概念，皆是 儒家思想影響的結果。
三、後續刑責：當恩赦准予養親，或養親的條件消失時，死刑 與流刑亦不同處理。
（一）死刑者：條文並無列出，推測取決上裁。
儘管孔恢案是晉成帝一時興起，但同時也立下死刑犯斷由上裁 的先例，不受現行法律處置，以至於影響後世將留養制度入律時，
依舊保有此慣例，顯示人治與法制並行的現象。
（二）流刑者：若恩赦允准留養，以代替刑責的方式進行；若 養親條件消失，則歸回原刑。
9 （漢）鄭玄注，（唐）孔穎達疏，李學勤主編，龔抗雲整理，《禮記正義》（臺北：臺灣古籍，2001 年），〈曲禮上第一〉，頁22-23。
條文中規定，流刑者以鞭笞代替原有的流刑，而非通過聲請後 毫無懲罰即可留養。若犯親過世等其他因素，終結符合「留養」的 條件時，則要回復原來的刑罰。
此處有兩點值得注意，其一，死流裁定權力不同。北魏律雖將 流刑納入留養的範圍，但特殊的是，並非流刑者所犯罪責較死刑者 輕，因此有關留養的代價也較輕。這是因為流刑最高處理機關為中 央刑部，而非皇帝。一者依法，一者依人，最終裁定者的不同，使 得蒙受聖恩的死刑犯比刑部按律處置的流刑犯擁有更大的彈性空 間。
二者，法制與人治的平衡。由於留養已是破壞法律的制度，當 推恩擴大時，影響範圍與破壞層面自然擴大，為了限縮並確保法律 的公平正義能維持在一定程度內，因此產生分層化處理。死刑者慣 例由上裁，是相信儒家聖王能以適當的方式處置，並有其道理；非 死刑者則回歸國家法制，是確保法律系統能妥當運行，不使寬仁推 廣過甚。
兩種刑責分層的原因在於，死刑者由於其影響過大，留養是
「生」與「死」的問題，動輒牽涉眾多法律程序。但流刑者從最初 即無「死」的問題，無論聲請留養是否通過，都不會影響該犯的法 律地位，因此由一般的國家法制系統處理即可。
存留養親相關辦法從晉時的突發性詔令，至北魏入法，當中雖 因資料缺失難以得知發展，但留養相關規定至此已大致成型。後代 多以北魏律作為原則，或補充或調整以完善整體制度，並未推翻舊
有法律。
具備承先啟後的北魏律法，其存留養親相關制度沿襲晉時詔令 的兩大關鍵條件，進而細緻規範，納入服制觀念，擴大適用範圍，
並且開創死刑與流刑分別不同處置的人治與法制並行概念，影響後 代的立法內容與執行方式。