清代「存留養親」的法律面與實務面之研究——以《刑案匯覽》為中心

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(1)國立臺灣師範大學歷史學系碩士論文. 指導教授：陳登武博士. 清代「存留養親」的法律面與實務面之研究 ——以《刑案匯覽》為中心. 研究生：林佳筠撰. 中華民國一○四年六月.

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(3) 【目錄】目錄】摘要 -------------------------------------------------------------------------------------- 1 第一章緒論 ------------------------------------------------------------------------- 3 第一節研究動機與目的 -------------------------------------------------- 3 第二節近人研究成果述評 ----------------------------------------------- 6 第三節文獻探討與運用 ------------------------------------------------- 10 第二章清代以前的留養制度 -------------------------------------------------- 17 第一節唐以前存留養親相關法令演變 ----------------------------- 17 第二節唐律中的留養制度 ---------------------------------------------- 24 第三節唐以後的留養制度 ---------------------------------------------- 34 第三章清律存留養親的相關制度 ------------------------------------------- 47 第一節清律「清律「犯罪存留養親」犯罪存留養親」律例 --------------------------------- 47 第二節「犯罪存留養親犯罪存留養親」例文釋義 --------------------------------- 65 第三節「犯罪存留養親」犯罪存留養親」聲請程序 --------------------------------- 74 第四節留養承祀的衍生法及條文規定 ------------------------------ 85 第四章清律「清律「犯罪存留養親」犯罪存留養親」的司法運用 ------------------------------ 91 第一節清代司法運作依據 ---------------------------------------------- 91 第二節《刑案匯覽》刑案匯覽》中「犯罪存留養親」犯罪存留養親」案例探析 ------------ 97 第三節中央與地方的司法互動 -------------------------------------- 139 第五章清律「清律「犯罪存留養親」犯罪存留養親」的終結 ----------------------------------- 145 第一節晚清禮法爭議經過 --------------------------------------------- 145 第二節「犯罪存留養親」犯罪存留養親」法律討論與制度終結 --------------- 155 第六章結論 ---------------------------------------------------------------------- 163 附錄：附錄：參考書目 ------------------------------------------------------------------- 165 I.

(4) 【表目錄】目錄】表一北魏至明代聲請留養規定 41 北魏至明代聲請留養規定統整規定統整----------------------------------------統整 47 表二「犯罪存留養親」犯罪存留養親」十七條定例與修纂時間-----------------------十七條定例與修纂時間表三死罪案件聲請存留養親流程-------------------------------------------74 死罪案件聲請存留養親流程表四一般案件聲請存留養親流程-------------------------------------------78 一般案件聲請存留養親流程表五《刑案匯覽》 93 刑案匯覽》四種「四種「犯罪存留養親」犯罪存留養親」列表-----------------------列表表六秋審矜緩比較-------------------------------------------------------------117 秋審矜緩比較表七清代存留養親細則規定------------------------------------------------128 清代存留養親細則規定. II.

(5) 摘要漢代獨尊儒術後，儒家思想取得主導地位，並影響中國傳統法制內涵，形成以禮教與家族為核心的法律文化。其透過情、理、法一體的司法運作，建立一套具有倫理特色的法制系統。自《魏律》將犯罪者可有條件存留養親的規定入律，經歷代發展，至清朝臻於成熟，並透過條例的設立擴大實施面，使部份犯罪可矜者蒙獲恩准減刑。從存留養親的理念與運作，可觀中國傳統法出禮入刑之體現。《刑案匯覽》系列收錄乾隆至光緒年間中央司法機關處理的刑案。在律文不變，案情萬變的情形下，《刑案匯覽》反映的是多樣的案件如何適用於法律的情況。參究本系列「犯罪存留養親」條目案例，可得見該條文法律面與實務面互動的情形，並在結合條文規定與案件紀錄後，得到更為詳盡的留養制度內涵。法律作為國家秩序的維護手段，不僅具有強制性，亦具有正當性，並隱含國家文化特色。儘管清末繼受西法的過程中，具有傳統禮教色彩的法律條文有所變動、刪去，包括留養制度不再於新法中被執行，但仍不可忽視其精神，正是傳統倫理的寄託。清律「犯罪存留養親」不僅是作為一個法律條目被執行，更是一個國家藉由法律方式傳遞、維持正統文化精神的微縮體。該制度體現法律人性化的一面，也展示「情理允協」的成果，成為中國傳統法律中一項富有成效與極具特色的法律制度。. 1.

(6) 關鍵字：清律、存留養親、留養承祀、刑案匯覽、情理法. 2.

(7) 第一章. 緒論. 中國傳統法律以儒家思想為基礎，禮法結合的形式，於條文中彰顯三綱五常原則。存留養親制度即以儒家思想為基底，透過實際的司法操作執行孝道倫理。檢視留養制度的歷史發展，正可一探儒法結合後的法律形式與特色。. 第一節研究動機與目的儒家禮教與家族本位的法律概念成熟於《唐律》，經歷代繼承與損益，雖有格式上的變動，但究其本體，仍維持禮法並重的精神，並且「以血緣集團為其本位，以倫理為其特質。」1於司法運作之際，具有「天理、國法、人情三位一體」的特色，使其「合情合理合法」。2 清朝作為中國運用傳統法律最後一個時代，法律體系完整，並在承繼明律的基礎上更為符合社會現實與民情，司法制度程序完整，審級嚴格，並制定一系列適用於清帝國的法律。3「犯罪存留養親」條目作為中國傳統特有法律規範之一，是典型以情入法的恩准之條，其相關思想首現於《晉書》：「咸和二年，句容令孔恢罪棄市。. 1 張中秋，《中西法律文化比較研究》（南京：南京大學出版社，1999年），頁206。 2 范忠信、鄭定、詹學農，《情理法與中國人——中國傳統法律文化探微》（北京：中國人民大學出版社，1992年），頁9-28。 3 鄭秦，《清代法律制度研究》（北京：中國政法大學出版社，2000年），〈清代法制史研究述評（19491989）〉，頁410-474。. 3.

(8) 詔曰：『恢自陷刑網，罪當大辟，但以其父年老而有一子，以為惻然可特原之。』」4此詔令被視為存留養親制度的雛型，並於北魏時期被納入正式法律，自此成為中國法制文化的一部分。清律「犯罪存留養親」條目規定除律文之外，更透過條例的形式，擴大存留養親的實施，使得存留養親制度更加完善。官方以嚴格的條件與嚴謹的程序，在一定程度上寬限可矜憫的犯罪者，使老、疾尊長得到奉養，除了達到孝道的宣揚，亦維護倫理綱常與社會秩序的穩定，體現「情理法」的平衡，是儒家禮教與法制系統彼此調適後達成共識的法律，乃運用犯罪存留養親最具成效的一個朝代。近代有關清律存留養親相關研究中分為兩大方向，一者，以制度條文為主要探討，關注靜態規定，卻於動態的司法操作部份論述不足，以及忽略法律在文字與執行之中，產生的衝突、調和與彈性面，使得法律有因應時勢修訂的現象。二者，以人情倫理為主軸，探究「孝道」觀念與存留養親的關聯，以及情理法的衝突與調適；然而，存留養親所彰顯的「人情」意涵，是透過嚴格又複雜的司法體系所展現的，非單純的儒家倫理孝親思想即能推動制度。本文欲以清律「犯罪存留養親」條目為出發點，以《刑案匯覽》四種文本為中心，探視儒家禮教精神之下，以情理法為內涵的司法運作方式，以及清代存留養親政策的實施概念與核心要旨。就法制. 4 （宋）李昉等奉敕編，《太平御覽》（北京：中華書局，1960年），〈刑法部十二〉，「棄市」，頁 3023-2。. 4.

(9) 研究消極面，本文欲探討清律「犯罪存留養親」的歷史意義；就積極面而言，試圖將存留養親之研究回歸中國傳統法律的家族主義脈絡，以探中國法制之底蘊及其精神。. 5.

(10) 第二節近人研究成果述評清代「犯罪存留養親」法律文化集歷代經驗之大成，相關議題的研究多置於通論中，作為其中一個單元討論，作為專論研究較少，且多集中在制度與程序層面的介紹，或涉及法律與孝道衝突部份，對整體法律實務、法制文化及法律思想著墨較不足，以及對留養制度的終結未有深入論述。孝道身為儒家倫理的重要德目之一，亦是中國文化一大特色。儘管對於滿族而言，儒家孝道並非既有文化，卻在明末崛起之初，為其所用。無論是弩爾哈齊或皇太極，皆將忠孝互相連結，對於國家政權之鞏固實有功利目的。至順治、康熙時期，則將孝道落實於滿人生活起居之中，影響深遠。5 清代對於孝文化的重視，除將此核心價值推廣於滿族之中，更運用法律維護孝道規範，使孝文化與法令結合，大行天下，「犯罪存留養親」即是此概念的展現。清代的留養制度乃歷代相關條目發展之巔峰，相對應的法律文化亦是最成熟的時期。然而，若只偏於條目研究及孝親概念，忽略法律的操作程序、權力互動、思想內涵等，頗有頭重腳輕的不足遺憾。吳建的〈清代的犯罪存留養親〉6一文，介紹清律沿襲明律中. 5 黃麗君，《孝治天下：入關前後滿族孝道觀之轉化及其影響》，國立中正大學歷史所碩士學位論文， 2006年。 6 吳建，〈清代的犯罪存留養親〉，《法學研究》，2001年第5期，頁126-136。. 6.

(11) 「犯罪存留養親」條目的規定，以及清代的條文特色及施用程序，最後亦對有關犯罪存留養親條目的歷代爭議作一簡述，但僅於列出史料，並未深究背後的思想概念。此文對清代的犯罪存留養親法制面的探討甚為詳細，可供後人研究參考。李豔君的〈論清代的「存留養親」制度〉7從人情的角度來探討清代存留養親的類型、成立的條件及其特點，並舉例《刑案匯覽》中所記載的部份案件處理，以分類方式來探究法制的實際施行。其對於法律思想的部份略為提及，但仍不夠完整深入；且分類標準有待商榷，部份有重疊的現象，應再細緻處理。趙文建同樣利用案例的處理，來探討中國古代司法運用時，所考量的情與法。在〈中國古代法制建設中的情與法——以清代犯罪存留養親為例〉8一文，作者關注在存留養親制度的實施中，有關情與法的互動關係，認為「犯罪存留養親」條目規定乃因情而定，而這又來自於儒法合流後，人情融入法律的關係。作者考量到情與法在司法操作中所彼此調和的現象，亦對其優缺作一簡單的評述。然而，文章在法理方面的著墨較少，偏重對情理的探討，兩者未能妥善兼顧並論。周磊的〈淺析清代的存留養親制度——以《刑案匯覽》八十一個案例為藍本〉9文章，簡略分析清代存留養親的實施要件與清代法. 7 李艷君，〈論清代的「存留養親」制度〉，《中北大學學報（社會科學版）》，2006年第4期，頁1-6。 8 趙文健，〈中國古代法制建設中的情與法——以清代犯罪存留養親為例〉，《信陽農業高等專科學校學報》，2007年9月，第13卷第3期，頁31-34。 9 周磊的〈淺析清代的存留養親制度——以《刑案匯覽》八十一個案例為藍本〉，《知識經濟》，2012 年14期，頁32。. 7.

(12) 律的特殊部份，歸納出幾個重要項目。但該篇論文未能完整體現題目精神，更難以從文中看出八十一個案例的運用之處。以其一頁文章，無法盡善討論清代存留養親的特殊與整體脈絡，僅能點到為止。美國學者 Buoye, Thomas M 在中華法系國際學術研討會中，發表〈存留養親：清朝死刑複核的經驗〉10一文，從清朝死刑案件的複核程序來探討存留養親中的法定寬宥現象，提出親等與過錯責任的關聯性，並透過兩個案例來說明留養適用的情形。作者認為，複核程序讓每個經手的官員必須重新檢視案件，而儒家意識型態往往是審判者用以決定判刑的理由。然而，作者未能深入討論儒家思想中的哪些因素影響判刑，並僅關注複審機制的運作，但提出不一樣的研究視角值得參考。周祖文利用《清嘉慶朝刑科題本社會史料輯刊》檔案，探討從清代存留養親看農村家庭養老議題，所撰〈清代存留養親與農村家庭養老〉11一文中，利用統計分析的方式，將犯戶家中的親老年齡、空間型態作分類表格，認為清代司法實踐中注意到現實生活的情形，並深入探討存留養親適用條件中的「丁單」與整體宗族有關，擴大存留養親的親等責任問題。其研究方法有別於以往文獻分析，量化統計的方式提供不一樣的視角。李俊穎在〈孝與法的衝突——淺析清朝存留養親制度的新發展〉 10 Buoye, Thomas M，付瑤譯，（存留養親：清朝死刑複核的經驗），收錄於張中秋編，《中華法系國際學術研討會文集》（北京：中國政法大學出版社，2007年），頁250-259。 11 周祖文，〈清代存留養親與農村家庭養老〉，《近代史研究》，2012年第2期，頁129-136。. 8.

(13) 12一文中亦提出清朝存留養親制度幾項特色，並認為「孝文化」是其. 制定之源，亦說明清代存留養親限制的放寬與留養條件的補充，最後結論認為存留養親制度雖與法衝突，卻彰顯中國儒家孝道文化根植於法律的現象，以及人治精神的特色。但論文未出新論，且僅點出清代存留養親制度的部份特色，流於淺析而未深入，甚為可惜。另外，尚有幾篇碩士學位論文也系統論述了清代存留養親制度。如 2011 年南京師範大學陳超撰寫《清代存留養親的司法運用》13一文，從司法操作的角度，探討現實層面的存留養親相關制度運用，以法學的角度解析清代存留養親的法律內容與司法程序，相當細緻；但於情理方面的分析則稍有不足。2012 年安徽大學陳文成的《清代存留養親制度研究》14則是集前人觀點之大成，卻流於整理，未能有新的角度與創見。綜觀以上已有之研究成果，可知學者多偏重制度面、司法面來探討清代存留養親議題。可見清代存留養親制度的研究仍有討論的空間，尤其在實務、程序、情理、思想、權力方面等，有待進一步探討。本文在研究清代存留養親司法制度的同時，注重儒家精神與法理條文的情理調用，以及清代整體司法精神的呈現。並試圖探討禮法互動中的協調與衝突，以及具體呈現在法律面與實務面的變化。. 12 李俊穎，〈孝與法的衝突——淺析清朝存留養親制度的新發展〉，《牡丹江大學學報》，2014年9月，第23卷第9期，頁72-74。 13 陳超，《清代存留養親的司法運用》，南京師範大學法學院碩士學位論文，2011年。 14 陳文成，《清代存留養親制度研究》，安徽大學法學碩士學位論文，2012年。. 9.

(14) 第三節文獻探討與運用研究清朝歷史，最直接的史料即為宮中檔、實錄、起居注與上諭檔；清代宮中檔主要為內外臣工繳回宮中的滿漢文御批奏摺，內含硃批、墨批及藍批的奏摺，亦附有不少的清單、供詞、夾片、特諭及廷寄等，具有非常豐富的地方史料；奏摺是君主掌控各地民情與臣心的工具，始於康熙皇帝，至乾隆年間取代奏本；奏摺的特色在於簡單保密，其運行制度稱為密奏制度；透過硃批奏摺，不但可探析當時各地民情政事變化，亦可得知君臣關係與君王對所奏之事心態；密奏制度不但有助於中央和地方的訊息溝通，亦加速皇帝的決策效率和強化君權，是清朝皇帝統治帝國的重要工具。15 清朝歷代實錄為下一個皇帝為上一個皇帝所修，史官修訂一定的篇幅後需要「進呈御覽」，由皇帝來判定是否需要修改。儘管實錄經常受政局影響、皇帝干預而有與事實不合的情況，改實錄甚至為清朝常事；但依然有重要參考價值。「上諭檔」亦稱「上諭簿」、「上傳檔」，為清代軍機處所存皇帝諭旨匯抄，為瞭解廷議與君主決策的重要資料。清朝制度規定，凡是皇帝應發布的諭和旨，由軍機大臣或軍機章京起草，呈皇帝閱定後發布，雖改亦不另謄抄。諭旨在交發之前，由軍機處錄存於簿，每項草擬稿件，按日銷毀。軍機處抄存上諭，每月一冊，時稱「現月檔」；又根據現月檔，另修副本一份，按春、夏、秋、冬四季分裝. 15 莊吉發，《清代奏摺制度》（台北：國立故宮博物院出版，1979年），頁1-116。. 10.

(15) 成冊，稱之「四季檔」，統稱「上諭檔」。錄存上諭，成為軍機處的一種存檔制度，上諭檔乃成為皇帝發出的各項諭旨的唯一抄存件，其為瞭解皇帝發佈指令的重要檔案資料。16 起居注是官名，掌記注之事，記述皇帝的言行，所記之文稱為起居注冊，自周代已有相似的制度，在清代正式設立起居注館為康熙十年八月。起居注為紀錄帝王每日言行，其史料價值相當高，不僅記載重要朝政，其內容亦是最原始可信，並且容納其他史書未記載或記載不實的資料，取材甚廣；除了內記注外，舉凡滿漢文諭旨及各部院檔冊等均一併彙鈔編纂，因此可補其他官書的不足；為探討清史時不可或缺的重要史料。17 本研究除參考檔案外，並使用清朝法律史料，包括官方文本與私家著述，前者具有權威性與穩定性，後者則提供不同的視角與紀錄。而在私家著作中，又以《讀例存疑》與《刑案匯覽》四種與本研究最為相關。薛允升（1820-1901）為清代法學大家，自成進士後即入刑部，由司曹以迄侍郎、尚書，前後約三十三年。此外，曾任道、府、藩、臬等外官六年。薛氏四十年間貢獻於中國傳統法制刑名獄訟之研究，其中以《讀例存疑》為心血傑作，對清代的「例」之纂修提供極為豐富的資料與剖析。18 16 莊吉發，〈清代上諭檔的史料價值〉，《清代史料論述（一）》（台北：文史哲出版社，1979年），頁1-238。 17 莊吉發，〈清代起居注冊的編纂及其史料價值〉，《清代史料論述（二）》（台北：文史哲出版社， 1980年），頁1-218。 18 （清）薛允升著，黃靜嘉編校，《讀例存疑重刊本》（臺北：成文出版社，1970年），〈序〉，頁37。. 11.

(16) 《讀例存疑》於光緒卅一年（1904）出版，據其自述所稱，原為「備朝廷重開修例（大修）之用。」又據刑部進呈御覽奏疏稱：「其書大旨，以條例不外隨時酌中因事制宜之義，凡例之彼此牴啎，前後歧異，或應增應減，或畸重畸輕，或分析之未明，或罪名之雜出者，俱一一疏證而會通，博引前人之說，參以持平之論，考厥源流，期歸畫一，誠鉅製也。」舉凡清代制定法之解釋與適用上之各項問題、中國傳統法制演變之軌跡、清代立法特殊的「例」之繁複與支離問題等，本書均有詳細解說。19 「犯罪存留養親」條例於清代有數次修訂，過程繁雜，例文時分時合時增時減，難以釐清。而藉由《讀例存疑》的統整，可一觀清代留養制度確切保留至光緒年間的十七則條例，書中不僅詳細紀錄例文，亦有註釋解說及「存疑」部份可供省思，該書更是作為官方修法參考文本之一，同時具有權威性與多視角的優點。律例文字是法律操作依據，融合法文化思想與法制系統；但文字如何轉化為行動，靜態的律例如何成為動態的實務操作，則須藉由案例探究。在清人編纂的諸多刑案集中，《刑案匯覽》以收錄案例眾多、內容精良而備受世人注目。《刑案匯覽》書輯歷年成案，分門別類，按照清律例門類編次，陸續增修共有四種，包括輯錄清乾隆元年（1736）至光緒十一年（1885）的《刑案匯覽》六十卷、道光十三年（1833）至道光十八年（1838）的《續增刑案匯覽》十六卷、道光二十二年（1842） 19 （清）薛允升著，黃靜嘉編校，《讀例存疑重刊本》，〈序〉，頁7。. 12.

(17) 至光緒十一年（1885）《新增刑案匯覽》十六卷、道光十八年（1838）至同治十年（1871）的《刑案匯覽續編》三十二卷，共計一百二十四卷。20 收入《刑案匯覽》四種的案件，均是經中央司法機關處理的刑案。這些案件資料來源主要是：一、刑部律例館所存說帖；二、刑部各司所存成案；三、刑部頒至各省的「通行」及傳至部內各司的「遵行」；四、編者在刑部時自錄的刑案；五、有關刑律的奏議、咨覆及片；六、邸鈔例無專條之案；七、坊本所見及所載例無專條尚可比附之案、《平反節要》所載之案；八、坊本《駁案匯鈔》和《駁案新編》、《駁案續編》、《駁案續編》所載案件等。這些案件中，以地方呈報中央的案件為主，也有一些處理相關問題的奏摺和詔書。呈報中央的案件基本上屬於須由中央司法機構審核的重罪案件，或需請示的比附案件和疑難案件。中央對地方上報的案件，則有批准照復、駁回重擬、要求重審、補充案情等。此外，還有不少刑部自審案件。21. 20 （清）祝慶琪等編撰，尤韶華等點校，《刑案匯覽全編（點校本）．刑案匯覽》（北京：法律出版社， 2007年），〈整理說明〉，頁1。 21 （清）祝慶琪等編撰，尤韶華等點校，《刑案匯覽全編（點校本）．刑案匯覽》，〈整理說明〉，頁. 13.

(18) 清代刑名經地方審理後，總匯於中央刑部，各案均經嚴格核議，若遇有可疑案情，往往援引過往案件以彼証此，以符合律例之用，並期望能在情與法之間取得平衡。律文不變而案情萬變，《刑案匯覽》所收案件，反映的正是萬變的情案如何適用於法律的情況。比如，對於已經發生而例無治罪專條的案件如何處理，對某一疑難案件的性質如何認定等，可從書中得出相關的答案或受到啟發。由於此書對於當時的司法審判有現實的參閱價值，龐鐘璐之序言：「道光年間歙縣鮑君季涵有《刑案匯覽》之刻，凡列聖寬恤之典、臣工奏議之文以及駁案、說帖，無不備錄，遇有疑獄可資參證」。陸佑勤為《續編》所寫《後序》說：「鮑氏有《刑案匯覽》之編，參觀互證，疑輕疑重，各無遁情。名法之家，人置一函，視為枕秘。」22 《刑案匯覽》等系列所輯案件大多選自司法檔案，是清代中後期司法審判的真實記錄，也是研究清代法律制度，特別是司法制度的珍貴實證資料，它對於今人瞭解當時發生的各類紛雜的案情和清代的司法原則、訴訟程序、案件審理的實際等，都甚有助益。許多清代法制史研究中的疑義或存有爭論的問題，也可通過閱讀這些案牘得以澄清。該書所收刑案，其內容涉及到社會生活的各個方面，對於研究清史也有重要的史料價值。23 《刑案匯覽》四種中，「犯罪存留養親」條目共收錄一百五十七. 3。 22 （清）祝慶琪等編撰，尤韶華等點校，《刑案匯覽全編（點校本）．刑案匯覽》，〈整理說明〉，頁 3-4。 23 （清）祝慶琪等編撰，尤韶華等點校，《刑案匯覽全編（點校本）．刑案匯覽》，〈整理說明〉，頁 4。. 14.

(19) 則，可分為實際案件與例文補充兩大類。吾人可據此分析在條文規範之下，法律於現實層面運用情形，以及條文彈性運用的範圍，並且釐清曖昧不明之處，去建構清代「犯罪存留養親」的法律面與實務面，並探視在靜態的文字與動態的操作中，各方權力互動的過程。除《刑案匯覽》外，《刑科題本》亦是瞭解清代地方社會有關司法互動的重要資料。其中已由第一歷史檔案館出版的《清嘉慶朝刑科題本社會史料輯刊》24一書收錄的檔案，是中國第一歷史檔案館所藏「內閣全宗．刑科題本．土地債務類」之嘉慶朝檔案。其提供了清代中期生產關係史、清代社會階層史、清代下層民眾社會生活史以及清代司法等珍貴史料。對清代社會經濟史、社會史、社會結構史、法律史和民族史的深入研究，都具有重要的價值。25而《清嘉慶朝刑科題本社會史料輯刊》中收錄清嘉慶朝刑案 1665 件，其中涉及存留養親案件約 75 件，26可提供更多參考案例來細緻探究清代有關「犯罪存留養親」於司法運用的部份。透過清代檔案與法制相關資料，結合官方與私家紀錄，不僅可建構「犯罪存留養親」的法律系統，同時亦可建立留養制度的法文化，以此探究存留養親的法思想特色，進而探視中國傳統法律的精神。. 24 杜家驥主編，《清嘉慶朝刑科題本社會史料輯刊》（天津：古籍出版社，2008年）。 25 王月，〈《清嘉慶朝刑科題本社會史料輯刊》的史料價值〉，《歷史教學（高校版）》，2009年第8 期，頁79-80。 26 周祖文，〈清代存留養親與農村家庭養老〉，《近代史研究》，2012年第2期，頁129-136。. 15.

(20) 本研究進一步以《刑案匯覽》為主要文本，探討「犯罪存留養親」在現實層面的法律展示，無論是與文字性的法條有所符應之處，或有衝突、補充的部份，皆為留養制度提供重要的參考，甚至是相關思想概念體現的紀錄。透過《刑案匯覽》，吾人可深入探討「犯罪存留養親」的實務層面。. 16.

(21) 第二章清代以清代以前的留養制度法律儒家化於漢代已開其端，1但直到曹魏時，儒家精華的「禮」才被學者揉雜在法律條文中，2形成中國傳統法律外儒內法的特色，延續至清末借鑒西法改革方有所變化。作為運行傳統法律最後一朝的清代，其法律條文、思想文化已臻成熟完善，集歷代之大成，更呈現多元民族帝國的特色，以漢人儒家思想法律為中心，再因各俗而調整治用。本章以討論清代以前有關留養制度的流變，以窺該法從雛型至完型過程中的變化，檢視存留養親的關鍵要素與重心所在。. 第一節唐以前存留養親相關法令演變符合存留養親相關內容的紀錄，首次出現在《晉書》：「咸和二年，句容令孔恢罪棄市。詔曰：『恢自陷刑網，罪當大辟，但以其父年老而有一子，以為惻然可特原之。』」3此案詳細緣由並未被紀錄，但由詔令中可知，句容的縣令孔恢因故犯罪，被處死刑，但在聖意「惻然」下，認為犯父年事已高，僅有孔恢一子，便特別赦免孔恢免死。晉成帝「惻然」之由或與「孝親」有關，或僅是思慮老人照護 1 瞿同祖，《瞿同祖法學論著集》（北京：中國政法大學出版社，1997年），〈中國法律之儒家化〉，頁364。 2 瞿同祖，《瞿同祖法學論著集》，〈中國法律之儒家化〉，頁368。 3 （宋）李昉等奉敕編，《太平御覽》（北京：中華書局，1960年），〈刑法部十二〉，「棄市」，頁 3023-2。. 17.

(22) 問題，由於案情不詳與未有後續紀錄，因此未能深入探究，兩者皆有可能，或有其它考量。但依紀錄文字可知，即便犯人觸犯被法律規定處死的嚴重刑責，卻可因家中老父無其他人照護，被特赦原諒。死刑為孔恢應負的法律刑責，但此項刑責卻被破壞。而構成「打破」法律的重要關鍵在於：犯罪者本身「親老丁單」、決策者執行「特赦」。前者為犯人本身家內情形，後者為決策者意向所趨，連接前後，從而構成這個詔令的結果。該詔令並未於晉時入律，但卻影響深遠。其建立後世在執行存留養親相關法令之際，首先考量犯人家內條件是否符合「親老丁單」，而非被害者或犯人本身情形；並且已在無形中給予適用罪刑的範圍，最高可至死刑，而死刑既可被恩赦，較死刑為輕的罪責（如徒、流）自然可援引。再者，由於牽涉死刑此重大刑責，因此無論是否存留都須以最高位者的意見為最終決策，而非地方或刑部即可決定。該詔令亦揭露一項線索，孔恢案之所以導向留養的結果，是因上位者「惻然」所致，非因功補過、非政策導向，乃源自於對人性的矜憫，因此造就帝王「寬仁」的形象，符合儒家聖王仁治天下的理念。清末律學大師沈家本認為，晉成帝在咸和二年（327）的詔令，促成後來的留養之法。4並且經歷代調整，將此法規准確立，但精神. 4 沈家本，《歷代刑法考》（北京，中華書局景印，1985年3月），第4冊，〈明律目箋一〉，「犯罪存留養親」，頁1797。. 18.

(23) 仍未脫晉時詔令。北魏雖是胡人主國，但參與立法的重要份子多為漢人，更因此完成中國法律儒家化。5引經決獄、引經註律、納禮入律等方式使儒家的道德倫理概念法典化，奠定此後的中國法理基礎，也使中國傳統法律特色與其他文化系統擁有不同的儒家禮教色彩。今魏律已佚，但仍有部份紀錄。有關存留養親的記載於北魏孝文帝太和十二年（488）下詔，「犯死罪，若父母、祖父母年老，更無成人子孫，又無期親者，仰案後列奏以待報。」6因其為詔令，非正式的法律條文，故僅是概括性的文字，未詳列執行要點。但與咸和二年的詔令並無相差太多，犯人的犯罪性質（死罪）、構成要件（親老丁單、家內無他人可照護）以及聲請方式（上請）均相似，足以證實存留養親的概念源自於晉朝的詔令。詔令中的「親老丁單」與「特赦」關鍵被保留在北魏孝文帝的詔令，而後者更將此二要素擴大與細緻化，成為後來的立法原則。宣武帝後正式列入《法例律》的條文中，對犯親的年齡以及適用條件有明確的規定：. 諸犯死罪，若祖父母、父母七十以上，無成人子孫、旁無期親7者，具狀上請。流者鞭笞，留養期親，終則從流，不在原 5 瞿同祖，〈中國法律之儒家化〉，頁75。 6 （北齊）魏收撰，《魏書．刑罰志》（北京：中華書局，1974年），卷111，頁2878。 7 古代喪服制關於「期親」規範，凡本宗為祖父母、伯叔父母、兄弟、嫡孫、在室姑、姊妹、眾子、長子婦、姪、在室姪女，以及夫在者為妻、妾為其父母、正妻子、在室己女，已嫁為祖父母、父母，皆服之。參見：黃彰健，《明代律例彙編》（臺北：中央研究院歷史語言研究所專刊第七十五種， 1979年），上冊，〈本宗九族五服正服圖〉，頁24-25；〈妻為夫族服圖〉，頁26-27。. 19.

(24) 赦之例。8. 條文延續以往概念，包括「親老丁單」與「特赦」的條件仍是主軸，並且擴大施恩範圍，明列死罪以下的流刑同樣適用此法。由北魏律可觀存留養親的法律形式已確立：一、罪刑分類：（一）死刑者：延續晉時詔令的精神，犯死罪者可聲請，並同樣往上奏報，由上位者決定。（二）流刑者：北魏律已考量死刑者適用的存留養親，自然可推恩於情狀稍輕或免死的流罪，因此明文規定流刑者亦可適用。北魏將留養正式入律，同時建構一套關於留養的程序，而該程序又將死刑與流刑分開處理，顯示留養制度的分層化。然而，分層的主要原因並非是罪責輕重，而是最終裁決權力的不同，這是較為值得關注的一點。二、構成要件：（一）親老：犯親年齡限制「七十以上」，「七十而老」源於《禮記正義．曲禮》：. 人生十年曰幼，學；二十曰弱，冠；三十曰壯，有室；四十曰強，而仕；五十曰艾，服官政；六十曰耆，指使；七十曰. 8 （北齊）魏收撰，《魏書．刑罰志》，卷111，頁2885。. 20.

(25) 老。9. 北魏律以此作為標準，一方面可證明「以禮入法」，另一方面也可推論，由晉朝詔令之初，即是因孔恢之父「年老」，因而北魏律援引前朝，恤緩目的仍針對第三者的「老」有所依。（二）丁單：家中無其他成丁之期親可協助奉養。由高祖詔令可知，北魏法律已有明確的服制概念，至成律時被確立成文，不再僅是晉時簡略的「成丁」二字。「親老丁單」是留養之所以允准的重要關鍵所在，為防止有心人過於延伸而破壞法律公正太多，因此正式的律文中針對年齡部份有明確的說明。而無論是由親老的年齡抑或丁單的服制概念，皆是儒家思想影響的結果。三、後續刑責：當恩赦准予養親，或養親的條件消失時，死刑與流刑亦不同處理。（一）死刑者：條文並無列出，推測取決上裁。儘管孔恢案是晉成帝一時興起，但同時也立下死刑犯斷由上裁的先例，不受現行法律處置，以至於影響後世將留養制度入律時，依舊保有此慣例，顯示人治與法制並行的現象。（二）流刑者：若恩赦允准留養，以代替刑責的方式進行；若養親條件消失，則歸回原刑。. 9 （漢）鄭玄注，（唐）孔穎達疏，李學勤主編，龔抗雲整理，《禮記正義》（臺北：臺灣古籍，2001 年），〈曲禮上第一〉，頁22-23。. 21.

(26) 條文中規定，流刑者以鞭笞代替原有的流刑，而非通過聲請後毫無懲罰即可留養。若犯親過世等其他因素，終結符合「留養」的條件時，則要回復原來的刑罰。此處有兩點值得注意，其一，死流裁定權力不同。北魏律雖將流刑納入留養的範圍，但特殊的是，並非流刑者所犯罪責較死刑者輕，因此有關留養的代價也較輕。這是因為流刑最高處理機關為中央刑部，而非皇帝。一者依法，一者依人，最終裁定者的不同，使得蒙受聖恩的死刑犯比刑部按律處置的流刑犯擁有更大的彈性空間。二者，法制與人治的平衡。由於留養已是破壞法律的制度，當推恩擴大時，影響範圍與破壞層面自然擴大，為了限縮並確保法律的公平正義能維持在一定程度內，因此產生分層化處理。死刑者慣例由上裁，是相信儒家聖王能以適當的方式處置，並有其道理；非死刑者則回歸國家法制，是確保法律系統能妥當運行，不使寬仁推廣過甚。兩種刑責分層的原因在於，死刑者由於其影響過大，留養是「生」與「死」的問題，動輒牽涉眾多法律程序。但流刑者從最初即無「死」的問題，無論聲請留養是否通過，都不會影響該犯的法律地位，因此由一般的國家法制系統處理即可。存留養親相關辦法從晉時的突發性詔令，至北魏入法，當中雖因資料缺失難以得知發展，但留養相關規定至此已大致成型。後代多以北魏律作為原則，或補充或調整以完善整體制度，並未推翻舊. 22.

(27) 有法律。具備承先啟後的北魏律法，其存留養親相關制度沿襲晉時詔令的兩大關鍵條件，進而細緻規範，納入服制觀念，擴大適用範圍，並且開創死刑與流刑分別不同處置的人治與法制並行概念，影響後代的立法內容與執行方式。. 23.

(28) 第二節唐律中的律中的留養制度留養制度北魏律法後為北齊、隋律所繼承，10作為中國傳統法律中最為成熟之《唐律》，有關存留養親制度更加詳細。相關規範收於《唐律》之〈名例律〉中的「死流罪應侍家無期親成丁之處置」11條：. 諸犯死罪非十惡，而祖父母、父母老疾應侍，家無期親成丁者，上請。犯流罪者，權留養親，謂非會赦猶流者。不在赦例，仍準同季流人未上道，限內會赦者，從赦原。課調依舊。若家有進丁及. 親終期年者，則從流。計程會赦者，依常例。即至配所應侍，合居作12者，亦聽親終期年，然後居作。. 本條律文顯示唐律在北魏律的基礎之下，對留養制度更為仔細而全面的規範，使施行條件明確：一、罪刑分類：（一）死刑者：犯死罪者可聲請，但若是罪犯「十惡」的死刑犯不可聲請。裁決部份，死刑犯聲請須呈請皇上處置。唐律規定的「十惡」，包括涉嫌侵犯皇權統治的「謀反」、「謀大逆」、「謀叛」、「大不敬」與「不義」等五項，以及侵犯家庭倫理的「惡逆」、「不孝」、「不睦」、「內亂」與「不義」等五項，以及侵犯 10 陳寅恪，《隋唐制度淵源略論稿》（北京：生活．讀書．新知三聯書店，2001年），頁3-4。 11 （唐）長孫無忌等撰，《唐律疏議》（臺北：臺灣商務印書館，1968年），卷3，〈名例律〉，「死流罪應侍家無期親成丁之處置」條（總26條），頁51-53。 12 居作：指流徒刑犯人在服刑之地的勞役。參見：錢大群，《唐律疏義新注》（江蘇：南京師範大學出版社，2007年），卷3，〈名例律〉，「死流罪應侍家無期親成丁之處置」，頁114，註20。. 24.

(29) 一般社會秩序的嚴重刑事犯罪「不道」一項，其中「不義」涉及侵犯政治倫理與家庭兩方面。「十惡」中的一系列犯罪，部份被處以重刑，部份罪責亦被排除在常赦之外，或不得使用特權減免，或死刑執行前僅複奏一次。因此，罪犯「十惡」重罪的死罪者無法取得恩赦留養的資格。13 （二）流刑者：罪犯「十惡」的「流刑」犯可聲請，包括五流中的「加役流、反逆緣坐流、子孫犯過失流、不孝流」，14然而，五流中的「會赦猶流」則因情節重大而不適用留養，如造蓄蠱毒、殺小功親屬、從父兄姊及謀反、大逆者等犯罪，大赦後依然為流罪者，15禁止聲請。由此可知唐律即使開放流罪，仍有輕重之分，並非一體適用，而流刑犯聲請部份則由刑部受理處置。聲請的罪刑限定在唐朝有更嚴格的規定，無論是死刑抑或流刑，兩者均再被細分為可聲請與不可聲請的層次，顯示法律制定時確實考量到，存留養親立基於「親老丁單」與「特赦」的兩大關鍵，前者是條件，後者是恩典，卻是在一定程度上破壞其他法律而成型的。但無限制的寬縱恩典帶來的並非是美名而將是混亂的秩序，有限度的施予才能確保一切在規准之內。為使留養制度維持在合理的仁政層次，立法者試圖將破壞性降到最低，透過嚴謹的規定，使干擾其他法律的層面盡力縮減，方能確保留養制度道德價值。 13 錢大群，《唐律疏義新注》，卷1，〈名例律〉，「十惡」，頁19-43。 14 錢大群，《唐律疏義新注》，卷3，〈名例律〉，「死流罪應侍家無期親成丁之處置」，頁111-113。 15 錢大群，《唐律疏義新注》，卷2，〈名例律〉，「贖權之對象與限制」，頁59，註20。. 25.

(30) 二、構成要件：（一）親老：家中有年老直系血親，或有嚴重篤疾者。（二）丁單：家中無其他成丁之期親，須由罪犯侍親者。在「親」的認定上，唐律擴大適合留養的直系親屬，「諸稱『期親』及稱『祖父母』者，曾、高同。」亦即不限定北魏時期規定的祖父母與父母，即使是高、曾祖父母等都在考量範圍之內，16影響後世對於留養構成要件的放寬。年齡的部份，較之北魏律的限制有所不同，唐代關於「成丁」的年紀是二十一歲至五十九歲，而「老」的留養年齡則後推為八十歲以上。並且增加「疾」的適用聲請，若犯親身為重大傷殘疾病者，即使未符合年齡限制，犯人也可聲請留養。唐律為禮法融合的成熟期，法律行文背後帶有濃烈的禮教意識，並且系統完整，每條律文均與其他條目緊密相扣。留養制度中的親老年齡以「八十」之數為准，乃依據《周禮》的三赦之法，凡幼弱（十歲以下）、老耄（八十以上）、戇愚（篤疾之類）等罪應處死者，必須上請聽裁，但若是一般較輕罪刑（非反罪、大逆罪、殺人應處死、盜及傷人罪）均不懲處。17 相似概念亦可見於唐代《戶令》中有關「依令合侍」的規定：. 諸年八十及篤疾，給侍一人；九十，給侍二人；百歲，五. 16 錢大群，《唐律疏義新注》，卷4，〈名例律〉，「期親祖父母子孫概念的運用」，頁215。 17 錢大群，《唐律疏義新注》，卷3，〈名例律〉，「老小病殘有犯之處置」，頁127-136。. 26.

(31) 人。皆先盡子孫，聽取近親，皆先輕色。無近親外取白丁者，人取家內中男者並聽。18. 因此，唐律對於「老」的年齡定義雖同北魏律為「七十」，並針對該老本身犯罪行為有所寬減，但因留養制度為對第三者的「老」而推恩，加以唐律已有對「老耄收贖」、「老有給侍」的規定，兩相結合下，留養制度為配合其他法律，則將年齡限制後推至「八十」，以避免與原有的戶令衝突。唐律亦影響日後各朝對於親老的年齡限制，使得宋以後的留養年齡，或參考北魏律規定的「七十」，或援引唐律規定的「八十」，但兩者皆是以禮教出發，針對「老」的照護作為主要考量。除了年齡的修訂，唐代亦體現《周禮》三赦精神，針對篤疾者有所恕免。唐律針對病殘程度劃分為「殘疾、廢疾、篤疾」三個層次：. 諸一目盲，兩耳聾，手無二指，足無三指，手足無大拇指，禿瘡無發，久漏，下重，大癭腫，如此之類，皆為殘疾。癡啞，侏儒，腰脊折，一肢廢，如此之類，皆為廢疾。惡疾，癲狂，兩肢廢，兩目盲，如此之類，皆為篤疾。19 唐律參照《周禮》制定留養限制，除了彰顯法律出禮入刑的特. 18 仁井田陞，《唐令拾遺》（長春：長春出版社，1989年）據《通典．食貨七．丁中》之記載收作開元二十五年之《戶令》，頁139-140。 19 錢大群，《唐律疏義新注》，卷4，〈名例律〉，「老小病殘有犯之處置」，頁131，註1。. 27.

(32) 色，亦說明留養與儒家思想緊密的結合。「恩赦」的範圍由老推疾，亦顯示國家恤刑的擴大化，並影響後世將疾病納入留養的考量條件。三、課調處置：唐代以租庸調法作為國家賦稅制度，聲請通過被允許留養者，當其回歸地方時，是否應納入國家戶籍，作為賦稅的一份子？《唐律疏議》對此解釋：侍親成丁者依《賦役令》免役，只徵收調物及田租。而死罪上請後，皇命准許死罪可赦免，另外，死刑之徒依法不徵賦稅，然而流罪者仍須課調。20因此，就身犯死刑與身犯流刑者，仍然有不同的課調模式：（一）死刑者：「斷死之人，例無輸課，雖得留侍，課不合徵，免課霑恩，理用為允。」21死刑者的裁斷一切由上命決定，既是皇命特別准許留赦之人，經赦之後再無處死制度。然而，律法又規定，被判死刑者，依法不徵賦稅。因此於國家賦稅制度而言，死刑者不在徵稅對象。但是否有其他形式處置，律令未有規範，是因一律交由上裁，不在法律限定情況內。（二）流刑者：「課調依舊」，依然照舊徵收調物，但免役。流刑者依照制度規定，通過聲請准予留養後，仍歸國家制度管理，因此仍是徵稅的一員。只是原本的「役」是作為服刑的內容，在留養後，則轉為照護親老疾之「役」。死刑與流刑者課調不一的情形，《唐律疏議》解釋是因「死罪上. 20 錢大群，《唐律疏義新注》，卷3，〈名例律〉，「死流罪應侍家無期親成丁之處置」，頁112。 21 （唐）長孫無忌等撰，《唐律疏議．名例律》，「死流罪應侍家無期親成丁之處置」（總26條），頁 52。. 28.

(33) 請，唯聽勑裁。流罪侍親，準律合住。」22即死刑犯留養是源於皇命恩典，不能將與通過普通官署批准的人相提並論，因此課調與否並非以罪刑輕重作區別，而是以裁定者作區別。四、後續刑責：若養親的條件消失，亦即在親人過世前，戶內有其他人成丁；或親人已過世。（一）死刑者：重新奏請，若當初皇命已有規定，不再奏請。23 （二）流刑者：恢復原有規定的配流。延續北魏時期的規定，死刑犯獲得留養允准後，待遇反較流刑犯為優，既無須課調也不須回復原有刑責（死刑）；流刑者則僅「緩刑」處置，事畢歸刑。再次說明人治與法治的衝突點。五、留養期間再犯：《唐律疏義》中補充關於權留養親期間，犯罪者再次犯罪的處置：. 若死囚重犯死罪，亦同犯流加杖法。若本坐是絞，重犯斬刑，即須改斷從斬；準前，更犯絞者亦依加杖例，若依前應侍，仍更重請。若犯流、徒者，各準流、徒之法。杖罪以下，依數決之。流人聽侍者，犯死罪上請。若犯流，依留住法加杖；侍親終，於配所累役。犯徒應役亦準此。應蔭贖者，各依本法。24. 22 錢大群，《唐律疏義新注》，卷3，〈名例律〉，「死流罪應侍家無期親成丁之處置」，頁112。 23 「若勑許充侍，家有期親進丁及親終，更奏；如元奉進止者，不奏。」參見：（唐）長孫無忌等撰，《唐律疏議．名例律》，「死流罪應侍家無期親成丁之處置」（總26條），頁53。 24 （唐）長孫無忌等撰，《唐律疏議．名例律》，「死流罪應侍家無期親成丁之處置」（總26條），頁 53。. 29.

(34) 唐律規定若在侍養過程中又再次犯罪者，將合併後犯之罪累加處罰，25並配合其他相關規定。然而，有關留養部份，仍然遵循原則，即若原非犯死罪者再犯死罪，將由「生」到「死」，法律地位將有所變動，因此須上請裁示；但若是其他不會變動到犯罪者法律身份的情形，則入一般法律系統：（一）死刑者：死刑者再犯死罪，按流罪加杖處分；再犯流罪，依「更犯」26例，準加杖例處分；若仍有應侍養親人的情況存在，則再次上請。（二）流刑者：若犯非十惡的死罪，則需要上請聽裁；若犯流罪，依「更犯」例處置。唐律是中國傳統法律完成的重要階段，對於各項法律內容均有細緻定義與規定，有關犯罪緩刑養親的規範至此已系統化。並有幾點值得討論：第一，死流不同：自北魏律起，便已規範死刑與流刑的留養分層處理問題。由晉時的皇帝下詔，至北魏入律前仍由皇帝下詔特赦死刑者留養的前例可知，留養制度最初僅針對死刑犯人，是皇帝的恩許而非常例。直至入律，定為國家大法，特例形成常用制度，便必須思慮正當性與公義性。若死刑者可受恩典，非死刑者不可蒙恩，將會造成秩序的衝突。因此，法律將死刑與非死刑的重罪犯人. 25 錢大群，《唐律疏義新注》，卷3，〈名例律〉，「死流罪應侍家無期親成丁之處置」，頁113。 26 錢大群，《唐律疏義新注》，卷4，〈名例律〉，「更犯」，頁125-127。. 30.

(35) 共同納入留養適用制度，以顯示機會公平與合理。然而，該如何處理推恩與懲戒的界限，是執法者的一大難題。北魏開啟的分層處理概念試圖解決此問題，唐律沿用並推延到不僅是留養本身，包括與留養相關的其他法令制度（如課調），都依照不同罪刑不同處理模式。在此原則下，呈現同一套法令中有兩種不同的結果。這並非是唐律的創舉，北魏律時便已形成，但在唐律中被保留而確立，並在相關法令配合下，更清楚地彰顯人治與法制的不同。第二，權力互動：唐代律文中已揭示，留養制度是一破壞之法。「權留養親」之「權」代表的是不依常規、變通之意。其是延伸且確認前朝的思想模式，「皇命裁決」與「刑部定罪」成為兩端權力終點，前者因「人命關天」而由天子裁決，後者因非致死罪而入一般刑法並由國家制度管理。即使兩方構成要件內容相同（均親老丁單），卻因罪刑不同而有不同結果，經皇帝批准充侍的死囚既可以遇赦免罪，又可以免除課稅，而經刑部核准「權留養親」的流囚，雖然罪責較輕，卻不能免罪，也不能免除租調，甚為弔詭。唐律為中國法律的完成體，卻存有與原體制衝突的部份，此並非制定者自我牴觸，而是人治與法治彼此協調後達成的平衡點。留養條文明文規定國家體制不介入人治裁決的後續發展，若有需要則再上請，顯示人君有絕對的權力可掌控聲請留養的死刑者如何處置。然而，這是因君權已被視為儒家聖王的代表權，其所作所為被道德化，甚至是俗人典範、道德的代言者。儘管如此，人治仍與法. 31.

(36) 治相輔相成，人治的權力甚至是法律形塑與維護的，因此兩者經常在矛盾與和諧中擺蕩，任一方都不免侵犯到另一方的權力。以留養之條可觀，自晉時詔令便有明顯的人治傾向，至北魏入律與唐代完形，更確立人治與法治並行的現象，成為中國傳統法律的特色。禮教精神的體現不僅是在條文制定，同時也在形塑禮教王者。人治優勢在於「法律不外乎人情」，缺點卻可能造成以權弄法、破壞法律的現象，因此被認為「特權壞法之例，赫然在律。」27 留養相關制度隨君權更為集中的明清發展，因人治成份的比重極高，使得該條法律成為人治操縱權力的利器之一；但這並非意味著法制毫無節制功用，兩者最終仍是相互協調的結果。第三，系統完整：唐律為中國傳統法律成熟階段，條文與條文之間彼此緊密相扣，構成龐大複雜又合理完善的法制系統。條文規定不僅限於犯罪者與犯親之間，還涉及政府賦稅課調、犯人再犯罪的後續懲處等，除了顯示唐律的系統完整、思考縝密，使每一條法律彼此緊密連結，看似各自獨立，卻其實位於系統框架之中。留養制度也透過其他法條的協助配合，使得整體規範更為明確，避免因人治傾向而破壞法律的公平正義過多。留養制度自北魏入律後，以其曖昧的姿態存於法律中，至唐律時依舊保留，顯示有其必存性與重要性。但同時，它的存在象徵法律的被迫「變通」，但為了維護原有法律的公平性，必須對「變通」的程度有所限制。唐律延續前朝的罪刑分層處理模式，並試圖在人 27 錢大群，《唐律疏義新注》，卷3，〈名例律〉，「死流罪應侍家無期親成丁之處置」，頁111。. 32.

(37) 治與法制間取得平衡，更透過其他相關的條文輔助留養的正確運行，以將該「變通」性回歸到國家法律體系，確保並未超越法律應有的公平正義，且在一定程度上實施留養的矜緩目的。. 33.

(38) 第三節唐以後唐以後的留養制度留養制度宋代有關存留養親的規範，以唐律為基礎，未有太大變化。. 諸犯死罪非十惡，而祖父母、父母老疾應侍，家無周親成丁者，上請。犯流罪者，權留養親，謂非會赦猶流者。不在赦例，仍準同季流人未上道，限內會赦者，從赦原。課調依舊。若家有進丁及親終期年者，則從流。計程會赦者，依常例。即至配所應侍，合居作者，亦聽親終周年，然後居作。28. 宋律雖未有變化，但仍有相關敕文補充養親制度。. 諸犯死罪非十惡及持〔杖〕強盜、謀殺、故殺人已殺，而祖父母、父母老疾應侍，家無期親成丁者，奏裁。犯配沙門島、遠惡州及廣南，並配阡里、五伯里以上，配鄰州，鄰州配本州。應移鄉者移鄰州。犯留應居作情理兇惡，故毆人至廢疾者非及邊管者並免。即已編配居作而應侍者，准此移放。29. 諸緣坐應編管，而年陸拾以上、拾伍以下及富人，於本條應編管，而夫之祖父母、父母或祖父母、父母謂未嫁者，即雖已嫁而. 28 寶儀等編撰，《宋刑統》（臺北：仁愛書局景印，1985年），卷3，〈名例律〉，「犯流徒罪．犯死罪及流徒罪祖父母父母老疾家無兼丁留侍」，頁46。 29 謝深甫等編纂，《慶元條法事類》（臺北：新文豐出版公司，1976年），卷75，〈刑獄門五〉，「侍丁敕令．敕．名例敕」，頁527。. 34.

(39) 招贅婿者同。老疾應侍，家無期親成丁者，並免。若已編管而應. 免者，亦放。30. 諸祖父母、父母年捌拾以上及篤疾者，令人各給壹丁侍。31. 由敕文可知，不可聲請養親的死罪，由「非十惡」擴充到包含「持杖強盜、謀殺、故殺人已殺」等的死罪，更為嚴格。此外條文與唐律並無根本性的變化，親老丁單年齡限制與親屬關係等部份仍沿前朝標準。金朝律法同樣承繼於唐律，雖無正式法令，但記有相關案例。《金史．海陵記》記載，天德三年（1151）四月丙寅有沂州男子吳真犯法，應當被處死刑。有司以吳真家中有母老疾，無其他人可侍養而上請。海陵王並未恩准此項留養聲請，而是命令由官府出資侍養犯人母親，並且將之定為法令。32 儘管無法詳查金律，無法證實海陵王時期是否有留養制度，此案或許只為臨時性案件。然而有司上請的方式與理由，均與留養相關，可推測即便海陵王時期未成制度，其概念仍然具有影響力。海陵王雖未允許犯人免死留養，卻以「官與養濟」的方式對留養作補充。由官方協助撫養犯人親老的方式，動機可能是由孝心推衍的道德正義，抑或在和諧地方秩序，但政府功能的介入顯示，上 30 謝深甫等編纂，《慶元條法事類》，卷75，〈刑獄門五〉，「侍丁敕令．敕．名例敕」，頁527-528。 31 謝深甫等編纂，《慶元條法事類》，卷75，〈刑獄門五〉，「侍丁敕令．令．戶令」，頁528。 32 （元）脫脫等撰，《金史》（北京：中華書局，1975年），卷5，〈本紀第五．海陵〉，頁97。. 35.

(40) 位者擁有完整的充分權力，可決定犯親的留養形式，顯示人治的特色。「官與養濟」因而成為金朝與留養相關制度的特色，並被以令的形式確立保留。. （金世宗大定十三年五月）甲辰，尚書省奏，鄧州民范三毆殺人當死，而親老無侍。上曰：「在醜不爭謂之孝，孝然後能養。斯人以一朝之忿忘其身，而有事親之心乎？可論如法，其親，官與養濟。」33. （世宗大定）二十三年，尚書省奏，益都民范德年七十六，為劉祐毆殺。祐法當死，以祐父母年俱七十餘，家無侍丁，上請。上曰：「范德與祐父母年相若，自當如父母相待，至毆殺之，難議末減，其論如法。」34. 以上兩案均是有關犯人聲請留養的案件，同樣性質的請留案件不斷重現，再次證實金代有留養相關制度，並被實際操作使用。儘管難以確定完整條文，但應與唐宋時期的規範相去不遠。而幾段文字中亦透露，金朝的留養構成要件中，「親老」部份七十歲即可聲請，「丁單」雖無明確規範，但大體而言仍是家無其他可照護者。案件收錄皆是死刑者，同樣必由上裁。因此，雖未有詳細文字，卻依. 33 （元）脫脫等撰，《金史》，卷7，〈本紀第七．世宗中〉，頁159。 34 （元）脫脫等撰，《金史》，卷45，〈志第二十六．刑〉，頁1019。. 36.

(41) 舊未脫留養制度最初的兩大條件，即「親老丁單」與「恩赦」。在第一個案件中，金世宗同海陵王以「官與養濟」的方式取代存留養親；在第二個案件中，則因犯人無法推展孝敬之心於其他老者，因此拒絕被告留養，雖並未言明是否由官方協助撫養，但由前案推估應援引如是。此外，兩案皆指出一個重要的原則，即是「孝」然後能養，亦即留養制度的出發點在於「孝」，且是在世能養之孝，而非延嗣之孝。海陵王時期定下的「官與養濟」的目的，即已彰顯國家首先重視的在於「養親」，而非承祀；至金世宗時，由兩個案件更可明確得知，留養的用意在於考量犯人是否仍存「孝」心，然而犯人若真有孝心，則不至於犯下殺人之案，更不會對與父母相仿的老者不敬，無論是因衝動或其他因素。既無孝心，恩赦留養只是徒然，更可能增加社會不安因素，因此由官方代孝是較好的方式。金代接受漢文化系統的法律，卻靈活調用；其將留養制度納入，但以「官與養濟」的方式在若干程度上取而代之，削減存留養親制度對原有法制的破壞，顯示非漢民族即使選擇使用漢文化模式的法律時，仍有彈性調整的自我意識，不會一昧全盤使用。「官與養濟」的制度勢必會耗費官方成本，但金代對於「孝」的重視則加深後世對於此法的關注，聲請留養的犯人是否真實具有「孝」心，抑或僅是家內條件符合即通過留養，這都是需要再三考慮的。以往的法律僅規範法制面的條件，忽視人的心理情感因素，這是因為檢視標準較難認定。但金代的留養思想彰顯此項條件應被. 37.

(42) 放入留養的考量之中，因而影響至清代的相關法律，定有如何檢驗孝心的條例，以期能確實達成存留養親的美意。元代同樣承繼漢文化系統的法律，但留養條令則較前朝有若干變動：. 諸竊盜應徒，若有祖父母、父母年老，無兼丁侍養者，刺斷免徒；再犯而親尚存者，候親終日，發遣居役。35. 諸犯死罪，有親年七十以上，無兼丁侍養者，許陳請奏裁。36. 元律比較唐律以來的法律寬鬆許多，其規定如下：一、罪刑分處：延續自北魏律即確立的分別處理模式，將死刑歸為上裁，非死刑歸為一般法制。（一）死刑者：較前朝法律寬鬆許多，對於「死罪」並無限定。（二）徒刑者：較前朝有所不同的是，元律擴大非死罪的適用範圍，將比流刑更為輕微的「徒刑」納入留養聲請的範圍內。二、構成要件：（一）親老：家中的年老直系血親，犯親年紀在「七十」以上即可。. 35 （明）宋濂等撰，《元史》（北京：中華書局，1976年），卷104，〈志第五十二．刑法三〉，「盜賊」，頁2660。 36 （明）宋濂等撰，《元史》，卷105，〈志第五十三．刑法四〉，「恤刑」，頁2690。. 38.

(43) （二）丁單：家中無其他成丁之期親可協助奉養。元代規定「二十以上已成丁，謂可以力役也。」37因此年齡限制與唐宋相同。三、後續刑責與再犯懲處：（一）死刑者：並無相關說明，推測照舊慣取自上裁。（二）徒刑者：聲請通過後，以刺青方式代替原有徒刑，即便終結留養條件亦無須返回徒刑。若是再犯者，親人尚存，則允許侍候至親人終日，再依照所犯罪行發遣居役。儘管元律因資料不足未能一窺全貌，但較之唐宋律亦有稍寬，包括罪行方面不再限定只有身犯死罪與流刑的重罪犯可聲請，徒刑者符合條件亦可適用，使元律成為自北魏留養定法以來最寬鬆的時期。但是否為元朝法律整體均有放寬的現象，或僅有留養此法不得而知；其放寬原因也無法探討。僅從已有資料顯示，元律存留養親的概念，仍延續自北魏律以來的原則。明律關於留養規範，再次回歸嚴謹之條，並且影響清代的法律條文：. 凡犯死罪，非常赦所不原者，而祖父母、父母老疾應侍，家無以次成丁者，開具所犯罪名並應侍緣由，奏聞，取自上裁。若犯徒、流者，止杖一百，餘罪收贖，存留養親。38. 37 （元）徐元瑞撰，《吏學指南》（杭州：浙江古籍出版社，1988年），頁86。 38 （明）太祖敕撰，《大明律例》（明嘉靖三十三年（1554）江西布政使司重刊本），卷1，〈名例律〉，「犯罪存留養親」，頁29-1。. 39.

(44) 明律的條文集前朝大成，吸收各代法律思想的精華，再次統整成一個完整的系統。「犯罪存留養親」相關規定如下：一、罪刑分類：（一）死刑者：明律摒除所有重罪罪犯聲請留養的資格，規定所犯之罪不可是「非常赦所不原者」，即是：. 凡犯十惡殺人，盜係官財物，及強盜、竊盜、放火、發塚、受枉法不枉法贓、詐偽、犯姦、略人略賣、和誘人口、若姦黨、及讒言左使殺人、故出入人罪、若知情故縱，聽行藏匿引送，說事過錢之類，一應真犯，雖會赦並不原宥。謂故意犯事得罪者，雖會赦，皆不免罪。其過誤犯罪謂過失殺傷人，失火，及誤毀遺失官物之類。及因人連累致罪，謂因別人犯罪連累以得罪者。如人犯罪，失覺察，關防，鈴束，及干連聽使之類。若官吏有犯公罪，謂官吏人等因公事得罪，及失出入人罪，若文書遲錯類。並從赦原。謂會赦皆得免罪。其赦書. 臨時定罪名特免，謂赦書不言常赦所不原，臨時定立罪名寬宥者，特從赦原。及減降從輕者，謂降死從流，流從徒，徒從杖之類。不在此限。謂皆不在常赦所不原之限。39. 相對唐律最嚴規定「十惡」，明律加上十惡以外的重罪，歸為「常赦所不原」，作為各項法令與特赦推行的參考。其項目繁多，顯示律法之嚴峻，亦同樣限縮適用留養的條件。 39（明）太祖敕撰，《大明律例．名例律》，卷1，「常赦所不原」，頁27-1-27-2。. 40.

(45) （二）徒、流刑者：明律承繼元律，將徒刑納入適用留養的範圍。徒刑的加入代表明代若干制度沿襲元朝的現象，亦顯示留養制度吸取歷朝經驗而成。前朝的法制體系為後朝所延續，隱含的精神文化亦延綿於後。而無論漢民族或非漢民族統治，儒家思想始終作為法思想的主軸。二、構成要件：（一）親老：家中有年老直系血親，或有嚴重篤、廢疾者。明律承襲唐律，以八十為老，但擴大疾病患者，納入廢疾。. 大明令所稱八十以上者，疾兼廢篤，此見親巳老疾，而無人侍養，既有可矜之情，所犯死罪非常赦所不原，又非極惡之類，有司推勘明白，擬議罪名明開常赦應原及有親應侍緣由，奏聞取裁；若犯徒流，非常赦所不原者，皆決杖收贖，存留侍養，無非教天下以孝也。40. （二）丁單：家中無其他成丁之期親，須由罪犯侍親者：明律將成丁的年齡定為十六歲，為歷朝最低。明律同唐律以八十為限，而成丁則下修十六，顯示若欲聲請留養，則條件較元律嚴苛許多；但推恩至廢疾者，顯示政府對於弱勢. 40 明太祖敕修，《明律集解附例》（臺北：成文出版社，1969年），第1冊，〈名例律〉，「犯罪存留養親」，頁267-268。. 41.

(46) 族群有更多的關注。三、後續刑責：當恩赦准予養親，或養親的條件消失時，死刑與流刑亦不同處理。（一）死刑者：未詳列，推測由上決。（二）徒流刑者：若准予留養，則依杖後「餘罪收贖」的形式處理，有關條例規定：. 若犯徒、流，存留養親者，止杖一百，餘罪收贖。其法實杖一百，不准折贖，然後計徒流年限，一視老幼例贖之。此律自英宗時詔有司行之，後為制。41. 此法本為英宗臨時訂立，後成為定制，此後明代徒、流刑者聲請通過存留養親後，即可以杖刑方式代替原有刑責，並且留養條件消失後，不再需要服原來規定刑責，與唐宋律法中待其親終期年後，仍要實服其刑，即「侍親緩刑」的方式不同。由條文可知明代留養制度有部份不同於以往的規定，亦有延續的條例，並影響清律最為深刻，甚至以為基底。第一，明律以「犯罪存留養親」定為條目名稱，律文內簡稱為「存留養親」，代替唐律的「權留養親」，並由清繼續沿用。由唐代「權」的變通至明代「存」的保留，揭示國家法律對於留養相關制度的態度，最初此法因推恩而導致具有破壞其他法律公正性的缺 41（清）張廷玉，《明史》（北京：中華書局，1974年），〈刑法志一〉，頁2296。. 42.

(47) 點，然而，經歷朝彈性調整，並透過諸多法令的協助、補充後，逐漸與其他法規取得平衡，並且使施恩準則從此固定。「犯罪存留養親」至明代後，不再是不定性、破壞性的法條，而與其他恤刑性法律一樣有確定的施行模式，並由「存」字顯示該法的必要性。儘管「犯罪存留養親」在明朝仍是備而少用，只待皇帝特赦時參考的法律，但卻在清朝得到大力援用，施行廣泛，可視為是明代定「存」之功。第二，較之唐律「非十惡死罪」的罪行聲請規定，明律顯然趨向嚴格，是總體法律精神的嚴厲化，亦可視為明朝對元朝時期較為寬容彈性的條文，作明確的規範與收斂。因此，明代法律可視為中國傳統法律第二次的完成階段，但並非意謂跳脫前朝規定，而是吸取各朝精華再次修訂而成的一套法律制度。明律為清所因襲，成為中國最後一套傳統法律系統，不可不說地位之重要。第三，教化目的的理想化。明律明言存留養親乃是教化天下的一套方式，從初始規定便以非重罪者作為主要對象，行使以孝教善。因此，該法律被視為最終將達到教化人心的理想目的。即便終結留養條件，犯罪者也不須再次回歸原本的刑罰，顯示以禮代刑的思想於明律中被視為終極理想。明律留養制度集前朝大成，除延續各朝關於留養的基本規範，同時增強「孝」的重要性。明太祖以孝立國，同樣以嚴刑峻法治國，「犯罪存留養親」正是孝與刑彼此調和的產物，在嚴厲之中卻有人性的關懷面。其以嚴格的前提規範開始，末以柔性的教化目的結. 43.

(48) 束，可謂立法者用心良苦。綜合前文所述自北魏律至明律有關留養之條的規定，可歸納以下要點：. 【表一北魏至明代聲請留養規定統整】（註：因金代資料缺逸，僅有案件佐證，故不列入表格）北魏死刑. 唐. 宋. 元. 明. 無相關限. 非非十惡、持杖. 無相關限. 非常赦所不. 定說明. 十強盜、謀殺、. 定說明. 原. 惡故殺人已殺流刑親老. 非會赦猶流七十歲以. 八十歲以上或篤疾七十歲以. 上. 上. 八十歲以上或篤疾、廢疾. 丁單. 無成人子. 無其他二十一歲至犯人之外. 犯人之外無. 孫、並無. 五十九歲的期親成無二十一. 十六歲. 期親親戚. 丁. 歲（含）. （含）以上. 以上的期. 的期親成丁. 親成丁留養. 死刑者：. 死刑者：取自上. 死刑者：. 死刑者：未. 條件. 未有明. 裁。. 未有明. 有明文，推. 消失. 文，推測. 流刑者：恢復原有文，推測. 44. 測取自上.

(49) 取自上. 配流。. 取自上. 裁。. 裁。. 裁。. 徒、流刑. 流刑者：. 徒刑者：. 者：杖刑後. 恢復原有. 刺斷免. 收贖。. 配流。. 徒。. 由上表可知，留養條件的變化經歷代有所變動：一、罪刑限定：（一）死罪：由原先的「死罪」至「非十惡」至「非常赦所不原」，顯示聲請者本身若犯死罪，罪刑限制越發嚴格。（二）非死罪：元代後擴大範圍，徒刑者亦可適用。顯示此項越寬。二、「親老丁單」條件部份：（一）年齡限制：「親老」部份，北魏、元朝規定為七十歲以上，唐朝、宋朝、明朝規定八十歲以上。「丁單」則各朝不一，年歲規定乃與當代整體法律統一。（二）疾病限制：唐代時規定篤疾適用，明代時增加廢疾。三、後續刑責：死刑犯一律上裁。流刑者部份，當留養條件消失後，流刑以下的罪犯本身的刑責，從原先的「事畢歸刑」到「無須服刑」，即從緩刑至減刑的方式。綜上所述，歷代有關留養的規範雖有不同，但皆是在前代的基礎上去調整訂定。然而，實際上的實務操作卻並不多，導致法條呈. 45.

(50) 現備而不用的情形，42僅作為一項儒家法律的精神代表。儘管使用次數並不多，本條律例卻從未被刪減，除了吸收前朝精神，更隨時代變遷與時並進，代表源於儒家孝道文化所產生的留養制度，即使是一種「裝飾」也有其意義。這正是因為自北魏確立以禮入刑的模式後，期待終有一日能真正達到以禮代刑的理想境界。傳統儒家的法文化思想經歷代不斷發展，不限於漢族或非漢族的統治政權，均有極大的影響力。留養制度透過歷朝的加深加廣，使其嚴謹、完善，不再僅是純粹因第三者矜緩而一時興起之法條，更注入深刻的儒家教化意識。統治者亦透過該法形塑自身儒家聖王的形象，以其矜憫恩赦的方式，為不近人情的法律增添人性；但同時又透過其他法令的輔助，將「犯罪存留養親」歸為系統中的一道環節，確保在公平正義的模式之下進行，而非為增加仁君的形象而無限制或故意破壞法律的公正性。直至清代，該條例不再僅是靜態的文字，更成為現實層面被大量動態運用的重要參考來源，也因此促使清代成為「犯罪存留養親」法律執行的重要朝代，因而發展出細緻的補充條例與法文化精神，成為研究留養制度最重要的一個朝代。. 42 （韓）任大熙，何贊國譯，〈中國法制史上「存留養親」規定的變遷及其意義〉，收入：張中秋，《理性與智慧：中國法律傳統再探討》（北京：中國政法大學出版社，2008年10月），頁164-179。. 46.

(51) 第三章清律存留養親的清律存留養親的相關養親的相關制度相關制度清承明制，清律的名稱、體例和律文基本上是明律的翻版，但在繼承的基礎上有所擴大發展。清律有關留養的制度，同樣以「存留養親」為名，延續明律的原則，並使用條例作為律文補充與符合現實發展的手段。考察清律存留養親制度，必須同時探究律文與條例的內容，方能深入瞭解清代有關存留養親的法律操作模式，並藉此探討清朝法律文化思想。. 第一節清律「犯罪存留養親」犯罪存留養親」律例中國傳統法律經歷代演變，至清代已累積豐富的法律文化思想。清初刑科給事中孫襄奏請在「故明律令」基礎上調整，進行立法，清朝因此參酌時宜，頒行天下。1其制定從順治元年入關開始，到乾隆五年《欽定大清律例》頒布，經歷百年，充分吸收前朝有關立法、司法的經驗，集其大成。同時，又總結清初一百年來運用法律手段，調和政治、經濟、民族等關係的經驗，形成鮮明的時代特色。《欽定大清律例》頒布以後，律文成為「祖宗成憲」，具有穩定. 1 趙爾巽，《清史稿校注》（臺北：臺灣商務出版，1999年），卷149，〈志一百二十四．刑法一〉，頁 3968。. 47.

(52) 性與政治權威，禁止改動。但刑書有限，天下之情無窮，因此便以例作為律文補充，每隔一段時間「酌修條例」，透過實際需求增減例文，使得法律更為適用現實層面。此方式亦源於明朝的作法，自萬曆十三年（1585）將《問刑條例》分門別類附於律後，從此以律為正文，以條例為附註的律例合編體例便告誕生。2終清之世，《欽定大清律例》雖未有太多改易，但纂修條例頻仍的現象，使得至清末之際，清代的法律已相對規模龐大、複雜細密。3 律例合用是明清法典一大特色，是根據中國立法與司法的實踐經驗而成。成文法的目的在維護國家秩序，規範行為，區別罪與非罪等。例則根據不同形勢需要，因時因地以符合現實需求，對某些律文和成例進行修改、補充、廢止或創新，因而具有靈活方便和適應性強的優點。以律為基礎而成立的國家法律體系，由於例的增修而發生變化。例採取比較彈性而實際的立法政策，於律典的規定與現實社會脫節時，協助調整。4清律所附的例，無論從數量到內容，都遠遠超過明律。清代統治者吸取歷代王朝的立法經驗，充分運用法律手段來維持帝國秩序。因此，清律對於皇權與父權家長制的強化、刑法的嚴峻，也比歷代更盛。5而這些都透過條例的形式來展現與維護。. 2 高學強，〈論清律對明律的繼承和發展〉，《長安大學學報（社會科學版）》，2006年第2期，頁7479。 3 孫家紅，〈《大清律例》百年研究綜述〉，《法律文獻信息與研究》，2008年第2期，頁1-14。 4（清）薛允升著，黃靜嘉編校，《讀例存疑重刊本》（臺北：成文出版社，1970年），〈序〉，頁4。 5 張榮錚、劉勇強、金懋初點校，《大清律例》（天津：天津古籍出版社，1993年），〈論《大清律例》〉，頁1-15。. 48.