（一）歷史法學派與概念法學的興起
「歷史法學派」的興起，可以說是Thibaut 與 Savigny 所進行的法典化爭議的 後果59。對於 Savigny 來說，克服德意志法律的碎裂化狀況，也是其努力的目標，
其只是反對用理性法的恣意創設的方式來達成。而如上所述，要達成創造達成一 部德意志民法典的目標，Savigny 認為當時的德意志並沒有這樣的能力去完成，
唯由透過法學的更新，德意志才有能力創造一部統一的法典。如此一來，Savigny 就必須提出一套方法來進行「法學更新」，為將來創造法典作準備工作，而這套 方法就是所謂的「歷史法學派」，所以在 1814 年他與Karl Friedrich Eichhon 創了
《歷史法學雜誌》來進行「實證法」或說「立法學」的研究60。
Savigny 在《歷史法學雜誌》的創刊號上面發表了一篇導言〈關於此本雜誌的 目的〉，在該文中他寫下這段話：
歷史學派認為法的素材是通過民族的整體過去所給予，不是通過恣意，以至 於其可以是隨意的這個或那個，而是來自於民族的內在本質自身以及其歷史。
而每個時代的這個特殊活動必須這樣進行，即將這因其必要性而被給予素材 看透、更新、並予以精鍊61。
這裡就可以清楚看出，對於歷史法學派而言，如同 Savigny 在〈任務〉一文中所 主張的，法的素材不是來自於一個理性立法者的恣意，而是來自於一個民族在歷 史中所展現出的內在本質，也就是民族精神。所以對於Savigny 而言，所謂的「實
57 參閱 Wieacker, Fn. 2, S. 394-395.
58 參閱 Hattenhauer, Fn. 6, S. 33.
59 參閱 Hattenhauer, Fn. 6, S. 30.
60 這裡要注意，雖然雜誌名稱是《歷史法學雜誌》，但這本雜誌要處理的不是「法律史」的問
題，而是以歷史性的來理解的法學，換句話說，這裡要處理的是實證法學的問題。參閱 Wieacker, Fn. 2, S. 388.
61 Savigny, Über den Zweck dieser Zeitschrift, in Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft1
（1815）, S. 6.
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證法」是存在於民族的整體意識之中，且其無法透過民族的個別成員的恣意來加
「概念法學」的奠基者是Friedrich Carl von Savigny 的學生 Georg Friedrich Puchta。
既然 Savigny 是「歷史法學派」的創立者，Puchta 作為 Savigny 的優秀弟子與 後繼者，其也屬於「歷史法學派」的一員，而正是在歷史法學派要求體系性的處 理法律素材的背景下，Puchta 建立了所謂的「概念法學」，來處理這樣的問題，
即如何對於經驗歷史性的法律素材的處理才可能是合理且無矛盾性的70。也就是
62 參閱 Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Band 1, 1840, S. 14,以及 Schlosser,Fn.1, S.
147.
63 參閱 Savigny, Fn. 5, S. 109.
64 參閱 Schlosser, Fn.1, 148.
65 參閱 Savigny, Fn.62, S. XXXIV, 10, 214, 以及 Reinhold Zippelius, Rechtsphilosophie, 5. Aufl. 2007,S.
189.
性，我們就必須去消除矛盾，當缺少了完整性，我們就必須去填補漏洞。Savigny, Fn.62, S. 262-263, 以及參閱 Zippeliu,Fn.62, S. 189.但 Savigny 最終沒有如同其學生 Puchta 一般，對於法律素材 的體系化發展出一套清楚的方法，甚至可以說，到最後他接受了他的學生的方法，也成為一位
「概念法學者」。關於概念法學派的進一步討論，請參閱拙著，重返概念法學：論其主要命題與
法律觀，興大法學，14 期，2013，頁 1-36 12
說，Puchta 在此發展了一個為後面的法學家指出方向，且對於早前的歷史學派的 方法論作了決定性的修正的典範性、體系性的方法71。相比於Savigny，Puchta 更 強的指向於體系性72。故而概念法學作為一種體系性的方法，其目標在於指出一 種找出法學的邏輯性體系的道路，以達成原本被歷史法學派所要求的法律素材的 體系性處理73。
總的來說，Savigny 的「歷史法學派」提出要以結合歷史的與體系的方法來進 行法學更新這樣的行動綱領，而「概念法學」，則是由Puchta 所提出來，以更取 向於體系性的方法論，來實踐歷史法學派的綱領，實質的推展法學更新的目標。
而歷史法學派與概念法學作為 19 世紀德國最重要的法學思想之二 74，其起因正 是 1814 年的這場法典化爭議。
（二）德國民法典的訂立
歷史事實告訴我們，Thibaut 的主張在當時並沒有獲得實現，《德國民法典》
並沒有依照他的想法來訂立，反而是 Savigny 的計畫獲得了實現，而將德意志法 典化的進程往後推遲了超過半個世紀75。取而代之的是，在歷史法學派的綱領與 概念法學的方法之上，產生了所謂「學說彙編法學」（Pandektenwissenschaft 或者 音譯為「潘德克頓法學」），這樣的一種「民法學」。也就是以查士丁尼法典的學 說彙編作為超實證的正當性基礎，以此建立一套釋義學的、無矛盾的民法體系，
而其合宜性與正確性，則由「概念法學」，來予以擔保。而透過「學說彙編法學」
這樣的民法學及其教科書，雖然在 19 世紀的德意志地區當時還沒有統一的民法 典，但其所成就的法釋義、法學教育以及學術性判決的統一性，也是將原本存在 的法律分裂狀態予以克服，並且以 1896 年公布，1900 年 1 月 1 日生效的《德國 民法典》作為其集大成之作。故而人們可以說，沒有Savigny 的計畫綱領以及 Puchta 建立的實行方法，就不會有「學說彙編法學」這種民法學，也就不會有 1900 年 生效的《德國民法典》76。
而這部《德國民法典》的最大特色就是這是一部高度學術化的民法典，但卻 不是一部有國民的民主熱情支持的民法典，也就是說，跟Thibaut 所想像的民法 典可能完全不一樣。而《德國民法典》也是一種「法典化」的工作，也就是其想
71 參閱 Walter Wilhelm, Zur juristischen Methodenlehre im 19. Jahrhundert, 1958,S. 70.
72 參閱 Meder, Fn.6, S. 291 以及 Hana-Peter Haferkamp, Methode und Rechtslehre bei Georg Friedrich Puchta(1798-1846), in in Joachim Rückert/Ralf Seinecke(Hrsg.), Methodik des Zivilrecht – von Savigny bis Teubner, 2.Aufl.2012,76ff.
73 參閱 Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6, Aufl., 1991,S. 19-20
74 參閱 Bernd Rüthers, Rechtstheorie, 4. Aufl. 2008,S,352.
75 參閱 Hattenhauer, Fn. 6, S. 33.
76 參閱 Schlosser, Fn.1, S. 151-156 以及 Meder, Fn.6, S. 276-282.
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要對於素材作詳盡的描述，而這裡它是藉著嚴格的概念運用跟放棄決疑論的方式，
來達成可概觀性與簡潔性77，而這正是Savigny 所說的不是針對個案的實質問題，
而是透過方法來實現法典的完整性，如果說《德國民法典》在技術層面上是技藝 高超，給予無與倫比的評價，應該是沒有問題的78。
對於法律家階層來說，德國民法典是具有概念運用上的紀律、教學上的明瞭、
一般有效性以及內在的一貫性等優點，雖然就另一方面來說，這法典就是不生動 的、一般人不易瞭解、倫理性命令的空洞以及放棄教育國民的功能79，也就是說，
《德國民法典》是取向於受過學術訓練且堅守其等級倫理的法官，而不是把法典 當成是國族的共同財產80，所以《德國民法典》在第一次草案的時候，就受到這 是一部充滿矯揉造作、學究式咬文嚼字、缺乏通俗性，沒有深入到人民思想與感 受中的法典的批判，也就不意外了 81。總的來說，可以說《德國民法典》是一部 故意與「社會（政治）脫節」的「學術法典」，但這其來有自，因為 Thibaut 與 Savigny 在 1814 年間的爭論，已經為《德國民法典》埋下了這樣的基因，而這某 種程度也造成其在施行 20 年後，即 1920 年代開始，就遭遇了方法與實務運用上 的「變革」了82。
（三）「平民」與「貴族」的法律觀之爭
如果要問我們該怎麼看待這場 1814 年發生在德意志地區的「法典化爭議」？
首先，還是必須要強調，這場爭議不是一場無聊的爭議，反而是兩個當時最重要 的法學家，就一個重要的法律問題進行一次高水準的爭議，並且在德國的法律史 上有關鍵性的地位83，甚至可以說對於作為《德國民法典》繼受國的我們也有間 接的影響。而這場爭議表面上看起來的議題是「要不要現在進行法典化運動」， 但在這個看似簡單的命題背後，潛藏著的其實是更深刻的政治與法律觀的問題，
也就是哪一種政治傾向與法律觀對於德意志來說是比較好的。在這個意義上，
Thibaut 與 Savigny 之間的爭議其實是一場「誰有權處分法律」這個法理學問題的 爭議，尤其當 Savigny 法律是如何產生的這個問題出發來對 Thibaut 的主張進行 反駁。
77 參閱 Wieacker, Fn.2, S. 475.
78 也因為德國民法典在學術與技術層面上的優勢，也就是其抽象性，是有利於全然不同的文化
與社會秩序對之作文化上的吸收，所以德國民法典被廣泛的繼受也就不意外了。參閱Wieacker,
Fn.2, S. 485-486.
79 參閱 Wieacker, Fn.2, S. 477.
80 參閱 Wieacker, Fn.2, S. 478.
81 參閱 Knieper, Fn. 36, S. 27.
82 關於德國民法典在 1920 年代開始所遭遇到的實務與方法變革，參閱 Po-Feng Chou, Die Entwicklung des Spannungsverhältnisses von Freihiet und Gleichheit im deutschen Zivilrecht seit der Französischen Revolution, S, 69-104.
83 參閱 Hattenhauer, Fn. 6, S. 1.
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而Thibaut 的答案其實從我們上面的討論就可以知道，有權處分法律的是人
Savigny 相對於 Thibaut 就是支持貴族文化、重視歐洲傳統的觀察性的維護者，其 的確驚懼的面對法國大革命所帶來的大變動，無法理解新時代的行動者與希望
來弔詭，Savigny 雖然以「民族」觀念作為他法理論的出發點，但其法理論的成果，
《德國民法典》，卻是受到當時真正具有民族熱情的批判者，如Otto von Gierke，
認為根本是一個非德意志的法典92。
總的來說，在 1814 年的這場爭論之中，我們可以看到 Thibaut 以他熱情的 心來召喚適於國民利益的新法典，主張一種平民法律觀，而 Savigny 則用他冷靜 的頭腦，預言只有進行法學更新，德意志才會有妥善的法典，主張一種貴族法律 觀。也許我們可以說，這種心和腦、國民熱情與學術冷靜、平民法律觀與貴族法 律觀的分離，某種程度確立了德意志的法律在 19、20 世紀的發展趨勢。