歷史與系統—19世紀德國民法學的發展

科技部補助專題研究計畫成果報告

期末報告

歷史與系統—19 世紀德國民法學的發展

計 畫 類 別 ： 個別型計畫 計 畫 編 號 ： NSC 102-2410-H-004-231- 執 行 期 間 ： 102 年 08 月 01 日至 103 年 07 月 31 日 執 行 單 位 ： 國立政治大學法律學系 計 畫 主 持 人 ： 周伯峰 計畫參與人員： 碩士班研究生-兼任助理人員：吳奕璇 碩士班研究生-兼任助理人員：廖泉勝 處 理 方 式 ： 1.公開資訊：本計畫涉及專利或其他智慧財產權，2 年後可公開查詢 2.「本研究」是否已有嚴重損及公共利益之發現：否 3.「本報告」是否建議提供政府單位施政參考：否

中 華 民 國 103 年 10 月 27 日

中 文 摘 要 ： 1814 年 Savigny 與 Thibaut 就德意志地區是否須要以法國民 法典為本，進行法典化的工作來克服德意志法律碎裂化的工 作，進行了一場有意義的爭論。其後，Savigny 的主張獲得 勝利，但其也要提出解決德意志地區法律碎裂問題的方法， 故其建立了歷史法學派，也就是要將法的歷史素材予以邏輯 的體系化，當建立了這樣的法體系之後，法律的碎裂化問題 就可以得到克服，而真正在方法上完成這樣工作的是 Savigny 的學生 Puchta 所提出的概念法學，透過概念法學的 方法，德意志地區建構了所謂的學說編撰法學，而正是有學 說編撰法學做基礎，德國民法典始得於 1896 年通過，1900 年 1 月 1 日施行。但在 19 世紀末期，概念法學受到越來越多 的批評，一個是 Jhering 的方法論上批評，另一個則是 Gierke 和 Menke 在意識型態上的批評，而這兩種批評在 20 世紀繼續延續下來，成為對德國民法典的批評。故而可以這 麼說，瞭解概念法學的成立緣由、歷史背景、主要命題、法 律觀以及相關的批評，也就是貴族法律觀與平民法律觀之間 的鬥爭，就掌握了瞭解德國 19 世紀民法學發展的鑰匙。 中文關鍵詞： 立法爭議、歷史法學派、概念法學、學說編撰法學、法體 系、貴族法律觀、平民法律觀 英 文 摘 要 ： 英文關鍵詞：

研究計畫：歷史與系統

—十九世紀德國民法學的發展

一、前言

在台灣，不可諱言，現代民法的發展主要是來自於德國的法典、實務以及學 說，我們對於德國各式各項新制度的學習及繼受可謂是不遺餘力。但比較可惜的 是，對於這些制度背後的發展脈絡，因為在實用上似乎不是這麼迫切，在學習的 深度與廣度上就無法與制度的學習相提並論。但制度沒有辦法憑空出現，其必定 是在某種社會思想脈絡下產生、演變，所以制度的運用，最後還是繫於特定的思 想脈絡，當把制度單純的從思想脈絡抽象化出來運用到另一個社群時，有時就會 產生令人意想不到的結果，甚至有時會造成完全違背引進該制度所企圖目的的後 果，此時，法律根本無法在地化，而無法在地化的法律，對於受規範者來說，也 只是另一個「異化」的法律。故而除了單純的制度學習之外，對於被繼受國的法 律思想演化積極的予以學習、理解，似乎是繼受國不可避免的「命運」，如果真 的想要達成法制因繼受德國法而科學化的目標的話。對繼受國的法律史研究，尤 其是法律理論思想的演化，就是一個無法避免的任務，既然如此，那麼對於德國 19 世紀的法律思想作一重新與徹底的檢討反思，並接軌上德國於西元 2000 年左 右因〈債法現代化法〉所引發的最新發展與觀點，似乎也就有了急迫性與正當性。 這個以德國19 世紀法律史為研究標的的研究計畫案，正是在此背景之下所提出。

二、研究目的

本計畫的主要研究目的在於拼湊出19 世紀德國民法發展的圖像，而本研究 計畫認為，理解這圖像的關鍵字就是「歷史」與「系統」，不論是Savigny 的歷史 法學派或者 Puchta 的概念法學，都是圍繞著這兩個關鍵字進行，而 Windscheid 所代表的學說編纂法學，也是在前兩者的基礎上，架構出來的民事法學術理論， Jhering 的「反叛對象」，當然也是這種以歷史與系統為出發點架構出來的（民） 法學理論，德國民法典究其實質，就是19 世紀德國民法學將歷史上的羅馬法素 材予以最精緻提煉後的系統化結果。當我們理解歷史與系統在19 世紀德國民法 學的意義之後，我們就可以理解其背後到底有著怎樣的法律觀。本研究計畫希望 能夠進一步豐富台灣的19 世紀德國法律史論述，而論述可以作為將來評估與反 思台灣法律繼受成果的參照點之一。 1

三、文獻探討

（一）中文文獻

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（二）外文文獻

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12.Larenz, Karl, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., 1991.

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17.Pawlowski, Hans-Martin,Einführung in die juristische Methodenlehre, 2. Aufl., 2000. 18.Puchta, Georg Friedrich , Gründzüge des Civilrechts, in Rudorff (Hrsg.), Georg

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25.Savigny, Friedrich Carl von,System des heutigen Römischen Rechts, Band 1,1840. 26.Savigny, Friedrich Carl von,System des heutigen Römischen Rechts, Band 3, 1840. 27.Savigny, Friedrich Carl von, Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechts-

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28.Schlosser, Grundzüge der neueren Privatrechts- geschichte, 10. Aufl., 2005. 29.Schmoeckel, Mathias, Auf der Suche nach der verlorenen Ordnung, 2005.

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32.Weber, Max, Wirtschaft und Gesellschaft, 2006.

33.Wilhelm, Walter, Zur juristischen Methodenlehre im 19. Jahrhundert, 1958.

34.Windscheid, Bernhard, Die Actio des römischen Civilrechts, vom Standpunkte des heutigen Rechts, 1850.

35.Wieacker, Franz, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit , 1996. 36.Wiethölter, Rudolf, Rechtswissenschaft, 1968.

37.Wrobel, Hans, Die Kontroverse Thibaut-Savigny im Jahre 1814 und ihre Deutung in der Gegenwart, 1975.

36.Zippelius, Reinhold, Rechtsphilosophie, 5.Aufl., 2007.

四、研究方法

本研究計畫主要的研究目的為對於德國19 世紀民法學的發展做一觀察與理 解，而切入點為當時重要學者以及其所代表的流派，所提出的看法、主張，故而 詳細的閱讀這些學者的文本，將其主張從浩瀚的文獻中予以精鍊、分析出來，將 是本研究計畫第一個重要的工作，文本分析就是本文最重要的研究方式。而本研 究計畫不是在於討論19 世紀的重要學者說了什麼，而是其為什麼要提出這樣的 主張，這樣的主張背後代表了什麼樣的意義，或者更精確的說，是在什麼樣的法 觀點與態度下，其提出這些主張，所以這裡需要更進一步的做哲學性的分析，即 以法哲學的觀點出發，來討論這些學者在具體主張背後的思想上根據是什麼。除 此之外，本研究計畫，也要討論19 世紀的重要學者，是在怎樣的社會脈絡下提 出其主張，所以在這裡也要對本研究所計畫討論的各種思想進行社會分析，以了 解這些思想是在怎樣的社會困境下被提出，要解決的問題是什麼。所以文本分析、 思想分析以及社會分析，就是本研究計畫的主要研究方法。

五、結果與討論

1.於 1814 年 Thibaut 與 Savigny 就德意志地區是否須要學習法國民法典的方式訂 立統一的德意志民法典，展開了一場重要的法學上爭議。而這場爭議的主要文 本為Thibaut 的 〈論德意志一般民法典之必要性〉（簡稱〈必要性〉）以及Savigny 的〈吾人所處之時代的立法與法學任務〉（簡稱〈任務〉）。這兩位法學家間的 爭議，間的爭議 在德意志法律史跟的文獻中，被稱之為法典化爭議，而這場 爭議可以說是一個關鍵事件，因為其影響了接下來德國民事法的發展方向。 2.而「法典化爭議」的背景原因是德意志地區的法律「碎裂化」狀態，也就是在 當時德意志地區的法律生活主要是透過兩個法源來決定，一個是所謂的「特別 法」，包含邦法、城市法，而另一個則是所謂「普通法」，而這普通法只的就是 羅馬法，因為有多種法源存在，所以當時德意志各邦國的法律狀態是不一的， 也就是沒有統一性，那麼如何統一德意志邦國間的法律，就成為這場爭議的核 4

心問題。 3.也就是說在 1814 年當時，不管保守派或進步派都認為德意志地區須要去解決 法律的碎裂化問題，只不過該如何去定一部法典，而其內容應該如何雙方意見 的差距就很大，究竟是要以法國民法典為代表的理性法法典來立法，還是依據 羅馬法來立法正是雙方爭議的重點。 4.Thibaut 是主張當時德意志地區現有的法源都不適合作為新法典的根據，而是須 要一部合乎市民須要的簡單法典，而這個法典應該是「民主的」，也就是說 Thibaut 寫作〈必要性〉一文的目的是為了為所有德意志地區的人民追求一個 更好的市民法律關係，將德國民法從拉丁法學家手中解放出來，希望透過這樣 的法典讓市民對於涉及其利益的事項能夠有所參與，不在是神秘學術的客體。 我們可以這麼說，Thibaut 的論證方式是政治性的，其希望藉著以理性法法典， 特別是法國民法典為模範，從事全德意志的法典化工作，將法律從了無生氣的 學術傳統變成具有生命力的國族政治現實，以此來培養自由國民意識。所以 Wieacker 認為〈必要性〉一文，其實是一篇自由之國民意識覺醒的宣言，不過， Thibaut 的主張的，就當時德意志的政治現實來說，幾乎難以實現。 5.Savigy 則在〈任務〉中，一開始就主張法律不是靠國家高權意志創設的，而是 來自民族的內在確信，故而法典就是既存法的記載、編撰，而由國家授與權力 而已。而要進行法的編撰，就須要注意兩個問題，一個是素材的問題、一個形 式的問題，而要處理這兩個問題，是須要有高度的學術能力的，而Savigny 認 為德意志地區當時沒有這種能力，所以該做的事情是先培養足以處理這樣工作 的教養。也就是說德意志地區當時的首要工作是對既存法源學術性的處理，這 是屬於整體法律人的共同工作，必須要建立一個學派來達成（這學派就是後來 的歷史法學派），不能夠只憑所謂的「理性」來恣意的立法。 6. Savigny 總結他的意見如下，其認為他與那些呼籲要馬上訂立一部法典者（也 就是 Thibaut）在目的上是一致的，也就是都希望有一個安定的可以對抗恣意 跟不正義干預的法律，而這法律也是國族的法律，並試圖以學術努力的方式來 實現這樣的目標，但他的方法是跟他們不一樣的，前者認為只有訂立法典，而 他認為能夠達到這樣目標的方法只有是法學教養的建立。而對於當前的法律狀 況，Savigny 跟 Thibaut 一樣，認為都是有很多缺陷的，只是 Thibaut 認為這缺 陷的原因在於法源的不妥當，所以必須要用法典來改正，但Savigny 認為這缺 陷的原因其實在德意志人自身欠缺教養，在沒有將自身的缺陷改善前，沒辦法 承擔定立法典的任務。 7.而 1814 年這場爭議的直接後果之一就是導致了所謂歷史法學派的建立，因為 Savigny 認為只有進行法學更新才可以解決德意志地區法律碎裂的狀況，而 Savigny 提出來進行法學更新的方法就是所謂的歷史法學派，歷史法學派的目 的就是要將歷史上所存在的法的素材（所謂民族精神）予以看透、更新跟精鍊， 將有活力的與沒有生命的區分開來，而這些被精鍊出來的歷史素材還要進一步 加工，也就是將之妥善的結合在一起，也就是體系化。歷史與體系正是歷史法 5

學派如何處理法律素材的兩個關鍵字。 8.而完成這個體系化要求的其實不是 Savigny 的歷史法學派，反而是其學生 Puchta 所提出的概念法學的方法，一種對於經驗歷史性的法律素材的處理如何才能是 合理且無矛盾性的方法。也就是說，Puchta 在此發展了一種體系性的方法來處 理歷史性的法律素材。故而概念法學作為一種體系性的方法，其目標在於指出 一種找出法學的邏輯性體系的道路，以達成原本被歷史法學派所要求的法律素 材的體系性處理。總的來說，Savigny 的「歷史法學派」提出要以結合歷史的與 體系的方法來進行法學更新這樣的行動綱領，而「概念法學」，則是由 Puchta 所提出來，以更取向於體系性的方法論，來實踐歷史法學派的綱領，實質的推 展法學更新的目標。而歷史法學派與概念法學作為19 世紀德國最重要的法學 思想之二，其起因正是1814 年的這場法典化爭議。 9.而在 1814 年這場爭議之後，其實是兩種法律觀之間的鬥爭，一種是以 Thibaut 為代表的平民法律觀，一種是以Savigny 為代表的貴族法律觀，前者意味著有 權處分法律事務的是人民而非法學家，後者認為只有有專業法律訓練的法學家 才有處分法律事務的權限，而這場立法爭議其實就是Thibaut 以他熱情的心來 召喚適於國民利益的新法典，主張一種平民法律觀，而Savigny 則用他冷靜的 頭腦，預言只有進行法學更新，德意志才會有妥善的法典，主張一種貴族法律 觀。也許我們可以說，這種心和腦、國民熱情與學術冷靜、平民法律觀與貴族 法律觀的分離，某種程度確立了德意志的法律在19、20 世紀的發展趨勢。 10. 如上所述，Savigny 的「歷史法學派」提出要以結合歷史的與體系的方法來進 行法學更新這樣的行動綱領，而「概念法學」，則是由Puchta 所提出來，以更 取向於體系性的方法論，來實踐歷史法學派的綱領，實質的推展法學更新的目 標。而對概念法學派的產生緣由，有所瞭解以後，我們就能夠理解，為什麼概 念法學派要提出法學的任務是建構法體系、概念作為法認識的中介以及概念法 學是法學實證主義的這些想法。 11.因為概念法學相信存在著一個法語句的組織性連結，也就是法體系的存在，那 麼發現法語句的內在統一性，也就是法體系的建構，就是概念法學的主要任務。 而這個系統建構不是單純的將法語句集合在一起而已，而是一個根據特定原則 邏輯的連結在一起的整體。只要當一個法律系統是依據特定的原則邏輯性的建 構的時候，人們就可以從中找出至今尚未被發現的一般法語句，並且可以由此 推導出至今尚未被討論過的案件的判決。而這就是概念法學的第一個主要命題， 也就是根據特定的原則去得出對於法語句的系統性認識，並且由此推導出新的 法語句。也就是說，對於「概念法學」而言，經過歷史性方法所尋找出的法律 素材，必須透過建構法系統的方式，將這些素材整合成一個整體，而這個整合 根據從以存在的素材中所找出的法原則來指導，而當這個系統被建立之後，針 對新的案件就可以由這個系統推導出相關（新的）語句來適用到這個案件之中。 12. 而「概念法學」顧名思義，正是因為其給予「法概念」特別的重視而來。對 於概念法學來說，法認識是以法概念作為基礎的，藉由法概念的幫助，人們可 6

以試著從中推導出具體的決定或者是釋義學的說法。而概念法學的第二個主要 命題就是，法概念是一種獨立的、具生產性的智性創造，而被歸整於一個根據 邏輯法則建構的法概念金字塔之中。也就是說，這裡存在著一個所謂的「概念 金字塔」，而在這個金字塔塔頂的就是法的概念，也就是法理念。而人們就可 以從這個定理出發，往下將概念的階層無漏洞的建造出來。而這裡要注意的是， 對於概念法學來說，最低層的概念不是以「幾何學的方法」從最高層的概念中 推演出來的，在建構概念上，學術性的演繹法也給予法律人行動空間，因為其 也必須關注到素材，也就是人與事物的多樣性。這麼一來，所謂「具生產性」 的建構才是可能的，而其只是要處於內在的邏輯觀點，也就是法律原則，的界 線之內而已。概念法學的重點之一就是，要得到正確的法認識就必須透過概念 的中介，而建構一個具「邏輯性」、有「生產性」且有「活力」的概念系統， 並以此將所有法語句組成內在關連整體，使其可以進行演繹推導出就未曾討論 過的案件可適用的新的法語句，才是法學的真正任務。 13.對於法學實證主義來說，法秩序就是一個由制度與法語句所組成的封閉體系， 而獨立於生活關係的現實之外，因此只透過邏輯的運作來對個案做出判決，也 就是將個案涵攝在抽象法語句下是可能的。而且這個體系是無漏洞的，但無漏 洞的不是法語句，而是有「生產力」而被建構出來的「概念體系」，即「概念 金字塔」，由其邏輯一貫的填補實證法律的漏洞。無庸置疑的，概念法學就是 建立在法學實證主義的觀點之上，或者說，概念法學就是法學實證主義的展現。 而法學實證主義最重要的觀念，或者主張，就是那些外於法之外的，如倫理、 政治或國民經濟的考量，在法的認識或適用過程中不會扮演任何角色，除非其 被轉化到概念的法律系統之中。而這個可以命題或主張可以說，是概念法學以 及法學實證主義中最重要的主張。 14.總的來說，概念法學的目標在於透過「概念」來產生個別法語句間的連結關係 並建構出一個法體系，在這個體系中，法語句的正當性僅建立於，其體系的正 確性以及邏輯的真實性與理性之上，所以法的拘束力只能從概念中導出。根據 其法學實證主義的基礎，「概念法學」自然會拒絕法外價值或因素的干預，或 者說「生活」的直接干預 ，因此也就導致了法與社會實在 ，也就是所謂生活 真實性的分離。而這個「非同時性」，正是後來概念法學被批判最多的地方， 也就是上面所謂的概念法學只從事概念推理，而不關切真正的生活情況、社會 事實，這樣批評的理由。但概念法學主張這些命題是有背後理由的，而這背後 理由則是其法律觀，即法律中立、國社分離以及以法確保個人行動自由。 15.概念法學希望將法的解釋固定在確定的「資訊」之上，也就是僅僅從法律系統 自身之中所推導出來的東西之上。概念法學認為法律系統可以總是預先將答案 準備好了，那麼如此一來，爭執中個案的結果也就是預先可計算以及可預見的， 所有外於法律的考量在法官的思考方式中就不能扮演任何角色，法官的中立性 將可因此達到。根據這種想法，在同類的案件中將會適用相同的法律規則，以 此來實現了同者同等對待的要求，如此一來，法律安定性也就獲得了保證。而 7

確保法律安定性，就是概念法學為其同時代的社會情況所提出的解答。也就是 透過確保法安定性，來將法律秩序相對於哲學的、神學的、國民經濟學的、社 會的以及道德的考量予以中立化跟獨立化。讓法就只是法而已。 16.法律中立性的想法也蘊含著一種國家社會該處於怎樣關係的想法。也就是說， 在法律中立性的觀點之下，一個給予市民社會的空間將會從國家之中分離出來， 藉此來避免其受到國家權力的干涉。如此一來，一個自由的市民社會是根據由 確定規則來解決紛爭的利益競逐來運作，而中立化的法秩序正是這個市民社會 的「遊戲規則」。這種對於國家跟社會關係的想法，就是所謂的國社分離原則， 也就是不以國家權力介入市民法秩序。在國社分離的想法下，於組織性國家權 力的法治國界限外，就會產生一個「免於國家」的空間，而這空間就是社會所 填滿。在這個對於共同善的意志形成沒有意義的領域內，社會將會顯出「非政 治」的特性，社會是一個屬於私人的區塊。而由這裡其實我們也可以看出，為 什麼重要的概念法學家都是民法學者，因為其就是在國社分離的前提之下，他 們想要透過建構一個獨立、自主的私法法律領域，從而在德意志19 世紀的政 治情況下，專制君主或君主立憲，通過獨立、自主的民法來組織起一個非政治 的、排除國家干預的（經濟）社會。 17.最後概念法學主張，法的理念、法的任務就是去確保一個個人意志的獨立支配 範圍。而正是在法（主要是私法）為所有人所公平確保的行動空間中，每個個 體都可以根據其意志自由的行動，而這個個別的自由領域在法律關係中，就會 被視為是主觀權利，也就是主觀意義下的法，而這個主觀權利就成為（民）法 系統的基柱。（私法）自治的想法就是建立在這樣法律所確保的，個人可以透 過其意志（意思表示）運用其行動自由的人的自由空間之上，法就是這個確認 以及確保這空間所必須者。也正是從這樣的法的概念出發，概念法學才建構出 整套的概念以及（民）法系統。 18.概念法學的命題以及法律觀，其實都展現出 Savigny 在前面〈任務〉一文所蘊 含的貴族法律觀，也就是希望透過冷靜的學術推理先建構一個法體系，而以這 樣的法體系來訓練法律人，讓他們取得處理法律事務的特權，而這樣主張背後 是有明確的倫理觀點，即以受法學術養拘束的法官，不受法外因素的影響，單 純以法律為本來處理問題，如此一來，自由才可以被確保，不受政治或其他非 法因素的影響。 19.概念法學最終支配了 19 世紀德國的法學理論以及法律實務，並且對於民事法 有重大的影響。即以「概念法學」的方法為基礎，德國在19 世紀產生了所謂 「學說彙編法學」。也就是以查士丁尼法典的學說彙編作為基礎所建立來的一 套民法釋義學，而其合宜性與正確性，則由概念法學，來予以擔保。而透過「學 說彙編法學」及其教科書，所成就的法釋義、法學教育以及學術性判決的統一 性，雖然在19 世紀的現代德國的德意志地區當時還沒有統一的民法典，但原 本存在的法律分裂狀態也因此被克服，並且以《德國民法典》作為其集大成之 作。所以可以說，沒有「概念法學」就不會有「學說彙編法學」，也就不會有 8

1900 年生效的《德國民法典》。因此無可否認，概念法學的主張，其實是有重 大成就的。 20.但概念法學在 19 世紀末也受到很多批評，主要的有兩種方面，一個是 Jhering 在方法上的批評，一個則是以GierKe 跟 Menger 為主的意識型態上的批評，。 21.Jhering 方法論批評的重點在於其認為只靠法語句單純的邏輯推演，是沒有辦 法解決真實社會所發生的問題，而對Jhering 而言法律是要去解決社會問題的， 也就是法的目的是確保社會生活條件，所以法律要關注社會的利益需求到底是 什麼，也就是 Jhering 在這裡對於法體系的觀點採取一個社會—實用的轉向， 讓社會與法律體系再一次在時間上同步，但這個法律與社會在時間上同步卻是 概念法學所不希望的，因為這會影響法安定性，但這種「非同時性」在Jhering 來看就是跟社會脫節，而跟社會脫節正是概念法學受到的最大批判之處。 22.而在 Jhering 的方法論批判，也就是概念法學與社會脫節之外，概念法學在意 識型態上也受到猛烈的批判，而這批判也展現在德國民法典之上。《德國民法 典》的最大特色就是這是一部高度學術化的民法典，在法學技術上是最高成就 的表現，這無庸置疑，但在內容上被批評者認為是一部故意與「社會（政治） 脫節」的「學術法典」，無法滿足共同體或者無產階級的需求。如Gierke 就認 為德國民法典太過個人主義與形式主義，只重視（概念法學所要保障的）抽象 的個人自由，而忽略個人真實的社會脈絡基礎，也就是忽略了共同體的需求， 而Menger 則認為《德國民法典》只注意到資產階級的利益，忽略了無產階級 的利益，因此民法典反而變成有產階級的武器來加強與辯護他們對於無產階級 的支配，也就是Menger 認為形式的法律上平等的自由，只是一種表面上的中 立，但最終受害的是無產階級，就算他們有法律上的自由也沒有現實的自由。 23. 總結來說，對於概念法學在 19 世紀末的批判的重點就是，其使法律的適用 不顧「社會事實」，使概念或形式法律高居于社會生活之上，而不是使法律為 社會生活服務。概念法學這種貴族法律觀，想把法律或者法官的考量，從社會、 政治、經濟的考量獨立出來，讓法律不受這些不確定因而是恣意的因素的干擾， 雖然是他的功勞，尤其是在擺脫專制國家的不當干涉方面，但弔詭的也是，這 同時也是他受到最大批評的缺陷所在。而這種「法與社會的非同時性」是錯誤 的，法應該與社會連結的想法，可以看做是平民法律觀的一種展現，也就是法 律人不應該只住在學術象牙塔之內，而是必須去保護、實現法的真正目的，也 就是社會的利益。（民事）法律只保障每個人都有法上的自由對於批判者是不 夠的，還必須要能夠讓人們真實的實現社會上的自由，不然社會將會因此而受 損。 24. 1814 年 Savigny 與 Thibaut 就德意志地區是否須要以法國民法典為本，進行法 典化的工作來克服德意志法律碎裂化的工作，進行了一場有意義的爭論，而這 兩者間不同的意見，也代表了相互間不同的法律觀，一者為以學術冷靜來建構 法體系的貴族法律觀，一則為以民主熱情來立法的平民法律觀。其後，Savigny 的主張獲得勝利，但其也要提出解決德意志地區法律碎裂問題的方法，故其建 9

立了歷史法學派，也就是要將法的歷史素材予以邏輯的體系化，當建立了這樣 的法體系之後，法律的碎裂化問題就可以得到克服。而真正在方法上完成這樣 工作的是Savigny 的學生 Puchta 所提出的概念法學，透過概念法學的方法，德 意志地區建構了所謂的學說編撰法學，而正是有學說編撰法學做基礎，德國民 法典始得於1896 年通過，1900 年 1 月 1 日施行。 25.而概念法學主要是這樣的命題，即其認為法學的任務就是要去建構一個法體 系，而這套法體系要能夠透過法概念來予以認識，也就是法概念是法律認識的 中介，而透過法學的建構，可以產生出一套可得認識的實證法體系，而法官就 應該要透過這些法學認識出來的法體系來判決，以確保判決的正確性。而概念 法學背後則是德意志式的自由法律觀，也就是法律應該中立、國家社會應該分 離，透過法中立性與國社分離，個人的行動自由就可以在法下獲得保障。而這 種想法也體現在德國民法典中，一部高度學術化的法典。而概念法學的主要命 題跟其所提出來的法律觀，正是一種典型的貴族法律觀，希望法官只以其法學 教養來處理法律事務，避免受到政治、國民經濟等等其他法外要求的影響，以 「法與社會非同時性」的方式來確保自由，但這樣一來，其他非受過法學訓練 的人，也就無法接近使用法律了，法律人獲得了法律事務的壟斷權。 26.但在 19 世紀末期，概念法學的想法受到越來越多的批評，而其批評主要有兩 個方面，一個是Jhering 的方法論上批評，另一個則是 Gierke 和 Menke 在意識 型態上的批評，而這兩個批評的重點都是「法與社會的非同時性」是錯誤的， 法應該與社會連結，而這種法與社會連結的想法，可以看做是平民法律觀的一 種展現，法律人不應該只住在學術象牙塔之內，而是必須去保護、實現法的真 正目的，也就是社會的利益。也就是說，每個人都有法上的自由是不夠的，還 必須要能夠真實的實現社會上的自由，不然社會將會因此而受損。而這兩種批 評在20 世紀繼續延續下來，成為對德國民法典主要的批評，而 20 世紀所謂民 法的發展，也都是建立在對19 世紀民法學發展的批判之上。故而可以這麼說， 瞭解概念法學的成立緣由、歷史背景、主要命題、法律觀以及相關的批評，也 就是貴族法律觀與平民法律觀之間的鬥爭，就掌握了瞭解德國19 世紀民法學 發展的鑰匙。

六、研究成果

1.本計畫主持人在執行計畫期間，曾將部分研究計畫成果撰寫成〈論 1814 年 Thibaut 與 Savigny 間關於民法法典化的爭議〉一文（如附件），發表於中國法 制史學會於2014 年 3 月 8 日所舉行的冬季論壇研討會中，後將該文修改投稿 於東吳法律學報，目前正在審稿中。 2.本計畫主持人目前正在撰寫〈論 1896 年德國民法典的生成與其評價〉一文， 撰寫完成之後將會投稿到相關法學期刊之中。 10

附件

論 1814 年 Thibaut 與 Savigny 間關於民法法典化的爭議

＊ 周伯峰＊＊ 一、前言 ... 2 二、爭議緣起 ... 3 三、雙方的意見 ... 5 （一）Thibaut 的主張 ... 5 （二）Savigny 的主張... 8 四、歷史後果與評價 ... 11 （一）歷史法學派與概念法學的興起... 11 （二）德國民法典的訂立... 13 （三）「平民」與「貴族」的法律觀之爭... 14 五、結語 ... 16 ＊ 本文為科技部102-2410-H-004-231-研究計畫成果之一，初稿發表於 2014/03/08 中國法制史學 會所舉行之冬季論壇 ＊＊ _{德國美茵資大學法學博士、政治大學法律系助理教授} 1

一、前言

「法典化」（codification；Kodifikation）這個詞是英國哲人邊沁於 1800 年左 右所提出的概念，其之所以要提出這個概念，是因為他認為當時英國的法律狀態 紛雜而不具清晰透明性，希望透過「法典化」的方式，也就是將相關法律規定予 以統整以明確的文字記錄下來，作為判斷法律事務的依據，藉此讓法律狀態可以 獲致穩定性與透明性1 。換言之，「法典化」這樣的工作，是涉及確立什麼是「法 源」的工作，主張「法典化」的人，某種程度就是在主張唯有明確訂立在法典中 的規則，才是法律生活應該遵守、適用的。而說來弔詭，邊沁提出「法典化」的 概念，主要是針對當時英國的法律狀況，但迄今為止，英國仍沒有真正的「法典 化」過，但相隔一個海峽的歐洲大陸，卻從 18、19 世紀開始進行了所謂「法典 化」的工作，而這個工作在 19 世紀末擴展到亞洲，也就是說，邊沁所提出的「法 典化」概念是在歐陸具體實現，並取得了巨大的影響力。 而歐洲大陸在 19 世紀初所出現的三部法典，分別是 1794 年的「普魯士一般 邦法」、1804 年的「法國民法典」以及 1811 年的「奧地利民法典」，而後兩者至 今都是仍是有效的法典，而這三部法典，則是所謂的「理性法法典」或「自然法 法典」2 ，也就是說這三部法典是以所謂的「（啟蒙）理性法」學說作為基礎訂立 出來的法典，而（啟蒙）理性法學說最主要的命題之一就是，人類可以藉著普遍 的理性觀念，就社會生活作最合理的安排與規定 3 ，換句話說，法律的正當性是 不是來自於傳統，而是因為其內容符合普遍理性的要求，而人類是可以認識普遍 理性的，藉此人也可以認識出正當的法律是什麼，並將之確定下來，透過所謂「立 法」的方式。但這種理性法學說的要求，在 19 世紀遭遇了反對者，而透過理性 法來立法贊成者與反對者，在 1814 年引發了一場法律論戰

在 1814 年德意志地區兩位重要的法學者，Anton Friedrich Justus Thibaut 以 及Friedrich Carl von Savigny 各自寫了〈論德意志一般民法典之必要性〉4

與〈吾人 所處之時代的立法與法學任務〉5

來討論德意志地區需不需要一部統一的民法典， 如果需要的話該用怎樣的方式訂立，而因為這兩篇文章所引起爭論，在德意志法

1 _{參閱 Mathias Schmoeckel , Auf der Such nach der verlorenen Ordnung, 2005,S. 305 以及 Hans}

Schlosser, Grundzüge der neueren Privatrechtsgeschichte, 10 Aufl.,2005 ,S. 112.

2 _{參閱 Schlosser, Fn. 1, S. 117ff.以及 Franz Wiecker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, S.327ff.} 3 _{參閱 Wieacker, Fn. 2, S. 322.}

4 _{Anton Friedrich Justus Thibaut, Über die Notwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts für}

Deutschland, in von Hans Hattenhauer(Hrsg.), Thibaut und Savigny: Ihre programmatischen Schriften, 2. erweiterte Auflage, S,37-59.

5 _{Friedrich Carl von Savigny, Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, in von}

Hans Hattenhauer(Hrsg.), Thibaut und Savigny: Ihre programmatischen Schriften, 2.erweiterte Auflage, S,61-127.

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律史跟近代私法史的文獻中，被稱為「法典化爭議」（Kodifikationsstreit）6 ，而這 場爭議應該可以說是德意志近代法發展的關鍵事件，因為這個事件可以說是德國 民法的現代起源，影響德國民法的整個發展方向 7 。而台灣既然作為德國民法的 繼受國，對於這個事件應該還是該有基本的理解，不過可惜的是，就本文所收集 到的資料來看，在台灣目前並沒有特別談論這個事件的中文文獻，所以本文選定 這個事件作為主題，希望能夠作為日後相關討論的參考。 本文接下來將討論為什麼為產生這樣的爭議，然後介紹雙方意見的重點為何， 接著分析這個歷史事件所帶來的歷史後果，並對之進行評價，最後則提出在這樣 的歷史事件及其後續的影響中，對於我們有什麼樣的啟發作為結論。

二、爭議緣起

要知道為什麼Thibaut 跟 Savigny 在 1814 年會寫這兩篇文章來陳述自己的立 場，就必須要理解 1814 年當時德意志地區法律生活狀況，而這個狀況的關鍵字 就是「碎裂」（Zerspliterung），也就是說欠缺「統一性」。如何面對處理這個法律 生活的「碎裂性」，就成為這場爭論中的核心問題。 德意志地區在 1806 年之前，雖然各邦國以及獨立市林立，但政治上至少還 可以說歸屬於德意志民族之神聖羅馬帝國的名義之下。而神聖羅馬帝國的法律生 活主要是依照兩個法源來進行，一個是各個地區的所謂地方上的「特別法」（ius proprium, Partikularrecht），如「邦法」（Landesrecht）、城市法（Stadtsrecht），另 一個通用於帝國所有地區的「普通法」（ius commne, gemeines Recht）8

，這個神 聖羅馬帝國的普通法主要就是羅馬法 9

。雖然依照當時的法律觀念，特別法要優 先於普通法適用，但當時帝國的最高法卻確立了，主張特別法的人需要負特別法

6 _{參閱 Schmockel Fn. 1, S. 340-344, Schlosser, Fn. 1, S. 143-145, Stephan Meder, Rechtsgeschichte, 3.}

Aufl., 2008, S. 270-273,以及 von Hans Hattenhauer, Einführung, in ders Thibaut und Savigny: Ihre programmatischen Schriften, 2., erweiterte Auflage, S.1.

7 _{參閱 Hattenhauer, Fn. 6, S. 1.} 8 _{參閱 Schmockel Fn. 1, S. 165ff.} 9 _{「羅馬法」可以作為帝國普通法有效，一開始是基於所謂的「路特傳說」（Lotharischen} Legende），也就是當時的人們認為神聖羅馬帝國皇帝路特三世在 1137 年頒佈一個特別法將其所 發現的學說彙編手抄本給予帝國法的地位。而這個傳說後來被17 世紀的法學家 Conring 所破 除，其發現羅馬法之所以在帝國有效力，是因為它被受過義大利大學法學訓練的法學家跟法官 持續不斷適用的結果，並不是因為一個特別的頒佈行為，也就是羅馬法的效力是理論繼受轉換 成實踐繼受的成果。但無論如何，Conring 也沒有否認羅馬法在神聖羅馬帝國的效力，其目的反 而是要證明羅馬法已經因為不斷的適用而被繼受成為帝國普通法。後來這種繼受過程，在文獻 上通常也被稱為德意志地區的「羅馬法第一次繼受」。參閱Schmockel Fn. 1, S. 294 以及 Schlosser, Fn. 1, S. 59-60. 3

存在的舉證責任，所以在實踐上反而是普通法是具有「優先性」，也就是說法官 只需要認識普通法即可，特別法法官沒有認識的義務10 ，而以「普通法」面貌出 現的「羅馬法」無疑的是當時德意志地區的主要法源。雖說如此，但地方上的特 別習慣、邦法、城市法不是就此滅絕，有些地區因為傳統的慣行因素，或邦法、 習慣法有被文字記載下來，而為該地區人民普遍接受、適用，其效力就優先於普 通法。換言之，神聖羅馬帝國的法律生活狀態不是真正統一的，就算羅馬法作為 帝國普通法有效也是一樣。 但當 1806 年拿破崙藉著聯合 16 個德意志地區的邦國，建立「萊因聯盟」廢 止了神聖羅馬帝國之後，歸屬於萊因聯盟的邦國，依據《萊因聯盟法案》第二條 的規定，就不再適用神聖羅馬帝國的法律，那麼這時羅馬法在萊因聯盟中是否繼 續有效，就成為了問題。雖然羅馬法雖然在萊因聯盟中實際上繼續有效，但效力 基礎已經跟神聖羅馬帝國時代不同了，羅馬法作為可以作為法源有效，是因為萊 因聯盟中各邦國的主權意志，如此一來，萊因聯邦中的邦國也擁有了這樣的權限， 將羅馬法的法源地位廢除或改變。而在 1808 年 1 月 1 日西伐利亞王國就將《法 國民法典》引入作為其民事案件的法源，取代羅馬法的地位。此後，在萊因聯盟 之中《法國民法典》漸漸的獲得更多的承認而被適用 11 。如此一來，德意志地區 的法律狀況就更加複雜了，除了原有的羅馬法、邦法、城市法之外，《法國民法 典》也是一個有效的法源，可以說整個德意志地區的法律生活狀況加碎裂12 。 1813 年的「解放戰爭」（Freiheitskrieg）之後，因為拿破崙在萊比錫的失敗， 讓時代的氛圍改變了，在政治上德意志地區開始有人提出了國家的統一與自由的 主張 13 ，而在法律生活上則出現了這樣的問題，《法國民法典》可不可以繼續作 為一個有效的法源在德意志地區適用？如果讓《法國民法典》繼續適用那麼德意 志的民族自尊會不會受影響？此外，如果德意志地區的法律狀態需不需要改變？ 要不要進行法律生活的統一化？如果要的話該怎麼進行？14 這些問題就是 1814 年 Thibaut 與 Savigny 就現在需不需要一部德意志一般法典的爭論起點。 在 1813 年及 1814 年交界的時候，漢諾威王國的宮廷顧問 August Wilhelm Rehberg 發表了一篇名為〈關於拿破崙法典及其在德意志地區的導入〉的小冊子， 以政治上保守主義的觀點出發，認為如果讓《法國民法典》，這部展現法國民族 驕傲的法典繼續在獲得勝利的德意志地區適用是不合理的，而且法國民法典所代 表的精神力量是那種想將人的完全自由與平等導入社會生活的哲學狂熱，這是無 法接受的，所以Rehberg 基於民族自尊與保守信念，認為德意志地區無須考慮適 10 _{參閱 Schmockel Fn. 1, S. 168, 228} 11 _{參閱 Hattenhauer, Fn. 6, S. 22-23.} 12 _{參閱 Meder, Fn. 6, S. 271.} 13 _{參閱 Schlosser, Fn. 1, S. 143 以及 Meder, Fn. 6, S. 271.} 14 _{參閱 Hattenhauer, Fn. 6, S. 26.} 4

用《法國民法典》15 。但問題就來了，如果《法國民法典》不能適用，但羅馬法 如上所述，在某些德意志地區已經漸漸被挖去其效力基礎，那麼德意志地區需不 需要一部普通的民法典？而這部民法典應該怎樣構成？Rehberg 自己的解答是連 一部普通的德意志民法典都不需要，德意志各個地區只要去建立一個德意志各地 區的特別民法體系就可以了 16 。Rehberg 的意見並沒有獲得多數的贊同，當時的 保守派跟自由派其實都同意德意志地區應該有一個統一的民法，以解決法律碎裂 化的問題，只是這部的新的德意志一般民法典其效力基礎與內容該怎麼來，雙方 意見的差距就很大。一方認為指向於過去，認為應該由羅馬法以及普通法化的羅 馬法來建構新的法典，一方則認為應該取向於啟蒙的模範，以當時的理性法法典 為準，來訂立新的德意志一般民法典17 。而Thibaut 與 Savigny 的爭論正是這兩個 方向之爭。

三、雙方的意見

（一）Thibaut 的主張 Thibaut 是當時海德堡大學的法學教授，是晚期理性法語晚期普通法學的代 表人物18 。其在〈必要性〉一文的一開始就批判了主張德意志地區只要適用以前 各地的舊方法就足夠的這樣主張，而認為德意志的市民法 19 需要有一個快速的改 變，而這個改變就是全部德意志地區的統治者，聯合起來並排除個別統治者的恣 意，想辦法確立一個適用於全部德意志地區的法典，而且這樣的法典為必須要符 合兩個要件，即形式與實質上的完整性，也就是說，其規定必須要清楚、無雙義 性且能包含所有案件，而且必須設計明智、以符合市民需求為目的的法律制度20 。 而在Thibaut 來看，當時德意志地區各邦國沒有符合上述條件的法典存在， 也就是帝國各邦的本地法制（das einheimlische Recht）在形式上都不完整、在內 容上也不符合目的性，只是一團混亂規定的集合，從而讓德意志地區的法律狀態 碎裂，也使得法官與律師根本無法獲得基本的法的認識，所以德意志地區對於很 多法律問題只好適用繼受過來的陌生法典，也就是寺院法（das Kanonische Recht） 15 _{參閱 Hattenhauer, Fn. 6, S. 25-26.}

16 _{參閱 Hattenhauer, Fn. 6, S. 26.} 17 _{參閱 Hattenhauer, Fn. 2, S. 26.} 18 _{參閱 Wieacker, Fn. 2, S. 390}

19 _{Thibaut 這裡所說的市民法（bürgerliches Recht）包含民法、刑法以及訴訟法的概念。參閱}

Thibaut, Fn. 4, S. 41.

20 _{參閱 Thibaut, Fn. 4, S. 41.}

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與羅馬法（das romische Recht）21 ，但這兩者對於 Thibaut 來說，也是大有問題。 依據 Thibaut 的看法，寺院法中不是涉及教會事項而是涉及民事法律制度的部 分，只是一堆不透明、肢解的、不完整規定的集合，而且是專制的將精神力量的 影響力強加於世俗事件之上，所以明智的政府不會去使用它的22 。 至於羅馬法，Thibaut 也認為使用它會遇到令人不愉快的困難性，這困難在 於整個羅馬法的彙編太不透明，被一再地處理，以致於無法獲得其真正的關鍵， 而且德國人沒有羅馬人的民族理念，這會使得羅馬法對於德國人來說，就像是個 謎語，就算很努力的工作，也很難輕易的瞭解。而且其來源太過形形色色與不充 分，相關的討論也太廣與混亂，所以有很多部分要去衡量，以致於實務家根本沒 有能力獲取這被發現的寶藏，而學說彙編的教授也不敢說自己對於專業領域中所 有的羅馬法源完全都研讀過，或者有過完整的思考。23 而除了這個來源的不確定 性以外，羅馬法對於德意志來說，還有其大部分規定的內在缺陷的問題，而這個 缺陷就是其內容的不一致性，對於Thibaut 來說，當時流傳下來的羅馬法其實是 由聰明的以及混亂的，一致的以及不一致規定的規定的巨大混合，而且這混合涉 及的不只是無數的個別的法語句而已，更是涉及到那些作為整個民法基石的法制 度，比如父母的權力、財產安全、擔保本質、繼承及時效等等問題上 24 。而這個 不一致基本上是無法輕易克服的，就算把所有的羅馬法的手抄本和選輯的全部變 體整理出來，也是一樣，因如何從中選擇正確的規定才不會是任意的，這也是一 個問題，而這個問題又會導致無限的爭執25 。Thibaut 更反諷的指出，雖然引進羅 馬法對於語言學、歷史學是有助益的，法學家也可以因為羅馬法有很多「學術研 究」的課題，但這總的來說，對於市民利益其實反而是沒好處的，市民需要的是 一個可以簡單適用的法律，不是弄得文謅謅的法律，而且這種太過「學術性」的 狀況對於法的發展來說也是不利的，因為法律人只會以停留在表面上的方式來運 用，而不會以有精神活力的方式來處理，最終只會造成法的枯燥化與恐懼化 26 。 Thibaut 基於上面的批判，認為德意志這時需要的是一部合乎市民需要的簡 單法典，而這會帶來許多好處27 。首先，在這部法典中，那種只對於學術有意義 的東西將會被剔除，也就是說這是一部以德意志人民的力量在德意志地區做成的 簡單國族法典，任何人只要具有中等的頭腦就可以接近使用這部法典的各個部分， 而法官及律師來說，法律對於任何案件是有活力的、當代的，也只有在這樣的法 典，法觀念的真實進步才是可以被想像的，真實的法學，也就是哲學性的法學， 21 _{參閱 Thibaut, Fn. 4, S. 41-42.} 22 _{參閱 Thibaut, Fn. 4, S. 42.} 23 _{參閱 Thibaut, Fn. 4, S. 42-43.} 24 _{參閱 Thibaut, Fn. 4, S. 43.} 25 _{參閱 Thibaut, Fn. 4, S. 44.} 26 _{參閱 Thibaut, Fn. 4, S. 44-45.} 27 _{參閱 Thibaut, Fn. 4, S. 45.} 6

才能夠被發展，這樣一來法學家才有機會與希望，將這部偉大的國族法典進一步 的完美化28 。而且統一的法典對於法學教育來說，也是相當有利的，這可以促成 實務跟理論的直接連結，也就是說學生所學的就是將來實務上需要適用的法律， 不會像以前一樣，就某些重要的地方特殊法制，在學校中完全碰不到，而且如此 一來，學校教授與實務家才可能有同樣的「語言」，因為他們都是處理他們的共 同法律29 。而且因為這樣的國族法典的引入，法學教育才會變成有活力的，學生 才會有真得熱情與興趣學習，不是陷入舊的歷史的叢林，老師的授課才可能有自 然的介紹方式，將有活力的一般概念與法典連結30 。 此外，Thibaut 也認為這樣的國族法典也可以增進市民的利益，因為就算德 意志地區在政治上必須或應該是分裂的狀況，但所有的德意志人民還是可以因為 一部統一的法典而有高度利益，即他們是如兄弟般平等的受拘束，就再不會有人 濫用權力使得德意志的人民互相對抗，而同樣的法律將會產生同樣的倫理習慣， 這同質性可以增進國民愛與國民信任31 。而且市民間的交易也會使得這種統一性 成為必要的，因德意志諸邦只有透過有活力、內在的交易才能夠獲得其福祉，但 當沒有一部統一的法典存在時，就會產生許多法律的衝突，而這樣的衝突對於人 民來說，會對其交易造成停滯性以及不確定性，而這就會讓他們減少交往，但統 一的法典將會為所有人帶來交往的平等與安全32 。 而對於Thinaut 來說，要訂立這樣一部統一的國族法典不是那個德意志地區 的政府或統治者可以獨力完成的，也不可以用專制的態度來進行，這部法典必須 是一個來自集體的協商，這樣一來這部法典因其是集合眾人之力所訂定，才可以 激勵所有的人，而且透過有耐心的衡量所有的考慮與質疑，這部法典才能獲得最 佳的磨合，這樣完成的作品才能獲得每個投票者的掌聲，如果不進行這樣的程序， 統一的狀況只會存續很短的時間，而惡意就會透過快速的拆毀來報復 33 。換句話 說，Thibaut 對於法典的訂立過程是主張一種「民主式」的過程，認為唯有如此才 能夠確保法典的安穩。 基本上我們可以說 Thibau 寫作〈必要性〉一文的真正目的在於為所有德意 志地區的人民追求一個更好的（市民）法律關係，而這也是來自於他受啟蒙所陶 鑄的觀點。藉著將人民跟其民法間的距離予以排除的方式，他也想將德國的民法 學從拉丁法學家的束縛中解放出來，也就是民法學不應該是專家階層的神秘學問， 民法對於人民不應該再透過拉丁文這種陌生的語言而無法接近，也就是說他是基 28 _{參閱 Thibaut, Fn. 4, S. 45-46.} 29 _{參閱 Thibaut, Fn. 4, S. 46-47.} 30 _{參閱 Thibaut, Fn. 4, S. 47.} 31 _{參閱 Thibaut, Fn. 4, S. 48.} 32 _{參閱 Thibaut, Fn. 4, S. 48.} 33 _{參閱 Thibaut, Fn. 4, S. 48-50} 7

於一種市民的（政治）熱情才提出上面的主張，他的主張是為了一般人的利益與 參與感，希望藉此讓他們不再是神秘學術的客體34 。Thibaut 的論證方式是政治性 的，其希望藉著以理性法法典，特別是法國民法典為模範，從事全德意志的法典 化工作，將法律從了無生氣的學術傳統變成具有生命力的國族政治現實，以此來 培養自由國民意識，對抗當時已經到眼前的反動勢力的反擊 35 ，並且克服當時德 意志各小邦國的地方主義36 。所以Wieacker 認為〈必要性〉一文，其實是一篇自 由之國民意識覺醒的宣言37 ，不過，Thibaut 所主張的，藉由法典化運動來建構一 個統一跟民主的國族，對於當時德意志的政治現實來說，可能是太早的主張與呼 籲38 。 （二）Savigny 的主張 Savigny 在〈任務〉一文中，一開始就討論法律是如何產生的，對他來說，法 律不是可以憑著國家高權的意志任意創設的，而是來自於民族的內在確信，也就 是說對於 Savigny 來說，法律如同語言一樣只能夠在民族的意識中生存，而法就 會隨著民族的發展而發展，隨著民族因喪失特性導致消亡而消亡39。而法在發展 的過程中也會產生改變，法原本是表現於民族成員共同的活動中，但隨著其發展， 會越來越落入法律家階層（der juristische Stand）的活動之中，最後變成由法律家 階層的法意識來代表民族的法意識。而這樣一來法就有兩種生活方式，一種仍是 屬於整個民族的生活方式，一種則是成為法律家手中的特殊學問，而前者Savigny 稱之為法的政治要素（das politische Element），後者則為法的技術要素（das technische Element），而對一個民族來說，法是天性之法（natürliches Recht）或者 是學術之法（gelehrtes Recht），就看那個要素的比例比較高40_{。故而Savigny 總結} 的說，所有的法原本是作為「習慣法」產生，也就是說首先透過風俗和民族確信， 然後通過法學，而產生，即是通過內在、靜默作用的力量，而非通過立法者的恣 意而產生41。 當 Savigny 將法率如此定義之後，法典就變成對於所有既存的法的記載（編 纂），而具有國家授與的唯一效力，所以法典化的重點在於把法記載下來並由國 34 _{參閱 Hattenhauer, Fn. 6, S. 28} 35 _{參閱 Schlosser, Fn. 1, S. 143 以及 Wieacker, Fn. 2, S. 389-390.}

36 _{參閱 Rolf Knieper, Gesetz und Geschichte: Ein Beitrag zu Bestand und Veränderung des Bürgerlichen}

Gesetzbuches, S. 27-28. 37 _{參閱 Wieacker, Fn. 2, S. 390.} 38 _{參閱 Schmockel, Fn. 1, S. 342 以及 Wieacker, Fn. 2, S. 390.} 39 _{參閱 Savigny, Fn. 5, S. 66-67.} 40 _{參閱 Savigny, Fn. 5, S. 67.} 41 _{參閱 Savigny, Fn. 5, S. 68.} 8

家授與權力42。而要進行法典編纂的時候，就必須要注意到兩個問題，什麼是要 被留下來的，以及如何將之正確的表達，前者就涉及到材料的問題，後者則是形 式問題。而材料問題就連結到法典的完整性問題，因為如果法典在編制完成之後 就成為唯一的法源的話，那麼其就該在事實上將所有可能出現的案件的判決結果 含括在內，但如果是想用將所有可能發生的案件包括在內的方法來達成完整性， 那這是不可能的，因為案件的多樣性是沒有界限的，對於 Savigny 來說，法典的 完整性只能夠透過找到「指導原則」（die leitenden Gründsätze）的方式來達成， 而透過指導原則就可以找到由這原則產生法的內在關連，認識到所有法概念與法 語句的關係性，而這個工作正是法學學術的特質所做。也就是說法典不能夠去追 實質的完整性，法典的完整性只能夠由指導原則找出，而由指導原則將所有可能 案件的解答建構出來，所以如果對於指導原則沒有足夠認識的話，那麼法典就不 可能被完善的編撰出來43。此外，法典的表現形式也是很重要的，不能夠以令人 無法忍受的繁文縟節的方式來編撰，但以簡潔的方式編撰，也不能夠是空洞無誤 的簡潔 44。對於Savigny 來說，要進行法典的編撰是需要高度的能力，當沒有這 種能力的時代或民族所編出的法典就可能是有缺陷、互相矛盾或空洞的，也就是 一場災難。 而在將羅馬法的真正優點，即羅馬法學家們以共享特定方法的方式來處理羅 馬法，使其是一種真正有活力的法律狀態，予以介紹45，並討論羅馬法也是屬於 德意志民法的一部份之後 46，Savigny 接著就討論，德意志地區現在有沒有能力 編撰一部符合他上面要求的法典這個問題，Savigny 來看，18 世紀的德意志地區 是缺乏大法學家的，雖然有很努力的學者做了些先前的準備工作，但因為他們缺 乏兩種能力，一種是歷史的能力，即將每個時代以及每個法律形式的特質精確的 掌握的能力，另一則是體系的能力，即以有活力的連結與交互作用在法的整體中， 將每個概念與語句予以認識，所以這種準備工作是不夠的，Savigny 認為因為當 時有成果的教養工作仍是太少，所以其必須否認德意志在這個時候有能力去訂立 （編撰）一部妥善的法典47。 既然德意志還沒有能力去編撰一部妥當的法典，那麼面對現實的情況該怎麼 做，Savigny 也對此提出了解答。這裡首先要做的工作透過認真得研究來獲得足 夠的知識，藉此可以對流傳下來的素材進行正確的判斷，而這就需要一個強力的 法學的歷史方法，「去追尋每個被給予的素材的根源，並發現其組織性的原則， 42 _{而這樣一來法典（Gesetzbuch）跟法書（Rechtsbuch）的區分只是在於有沒有國家權力的支} 持、確認跟頒佈而已，因為兩者都是學者將法記載下來，所以在法的技術要素跟政治要素都是 一樣的。參閱Savigny, Fn. 5, S. 69-70. 43 _{參閱 Savigny, Fn. 5, S. 70-72.} 44 _{參閱 Savigny, Fn. 5, S. 72.} 45 _{參閱 Savigny, Fn. 5, S. 73-76.} 46 _{參閱 Savigny, Fn. 5, S. 76-79.} 47 _{參閱 Savigny, Fn. 5, S. 81.} 9

藉此將那些還有活力的從那些僅屬於歷史而以失去生命力的分離出來」48，而要 被這樣處理的法學素材就是羅馬法、德意志法還有這兩種法律的新的變體，而其 中羅馬法最重要，除了其歷史的重要性以外，還有其高度的學養程度，可以作為 法學工作的模範與表率 49，並在接下來反駁Thibaut 對於羅馬法的看法，認為就 是沒有做到這樣歷史的方法，才會讓整個羅馬法看起來不透明跟不安定50。也就 是說德意志現在需要的第一個工作就是對於法源進行學術性的處理，而這是屬於 整體法律人的共同工作與共同善，所以必須要建立一個有生命力的學派51，而經 過這樣的努力，法學就能夠讓法律人不再受限於法源的巨大數量，反而可以將之 當成工具來運用，而透過這樣的訓練，法官才有能力就每一個出現的爭議問題去 建構自己的意見52。 最後 Savigny 總結他的意見如下，其認為他與那些呼籲要馬上訂立一部法典 者（也就是 Thibaut）在目的上是一致的，也就是都希望有一個安定的可以對抗 恣意跟不正義干預的法律，而這法律也是國族的法律，並試圖以學術努力的方式 來實現這樣的目標，但他的方法是跟他們不一樣的，前者認為只有訂立法典，而 他認為能夠達到這樣目標的方法只有是有組織、進步的，對於整個國族來說是一 致的法學53。而對於當前的法律狀況，Savigny 跟 Thibaut 一樣，認為都是有很多 缺陷的，只是Thibaut 認為這缺陷的原因在於法源的不妥當，所以必須要用法典 來改正，但 Savigny 認為這缺陷的原因其實在德意志人自身，在沒有將自身的缺 陷改善前，沒辦法承擔定立法典的任務54。 在這裡人們可以說，Savigny 透過了他的法源學、方法論以主張「法學更新 （改革）」的方式，抵擋了要求立法的激情 55。而在這篇綱領性的文章中，是充 滿著Savigny 個人的教育性文化理想，對於 Savigny 來說民族是一個文化教育的觀 念，所以羅馬法因為其文化性教育性自然就可以被他當成是德意志法律生活的重 要部份 56，而也是出於這種文化教育的理想，Savigny 也才提出以古羅馬法學家 所建立的方法（不是中世紀或者德意志現代運用時期的羅馬法研究）為典範來更 新現代法學，讓現代法學能夠以有教養的方式來承擔編撰法典的工作，而反對那 種「非學術性」乃至煽動性的立法，所以Wieacker 認為，Savigny 的熱情與綱領 都是出自於同一個根源，也就是受到其保守主義、歐洲人文主義以及其文化意願 48 _{Savigny, Fn. 5, S. 109.} 49 _{參閱 Savigny, Fn. 5, S. 109.} 50 _{參閱 Savigny, Fn. 5, S. 111.} 51 _{這個學派就是下面將談到的「歷史法學派」。參閱 Savigny, Fn. 5, S. 112.} 52 _{參閱 Savigny, Fn. 5, S. 112-114.} 53 _{參閱 Savigny, Fn. 5, S. 126.} 54 _{參閱 Savigny, Fn. 5, S. 126.}

55 _{參閱 Hans-Peter Beböhr, Politik und Rechtstheorie: Die Konzroverse Thibaut-Savignz vor 160 Jahten,}

in JuS 1974, S. 683-684.

56 _{參閱 Wieacker, Fn. 2, S. 393.}

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所制約的 57。對於Savigny 來說，德意志民族只有讓自身的學術文化成熟，法典 化才真得有意義可言，而 Savigny 對德意志民族的法學期望，最終德意志后繼的 法學家並沒有讓他失望，的確建構了一個成熟的法學學術文化，但問題是，這樣 的法學文化對於德國法學的發展只有好處沒有帶來任何缺點嗎（或者說，Savigny 在這場爭議中的「獲勝」是一場代價嚴重的「慘勝」嗎），這似乎也是德國法律 史上一個無可避免會被爭議的問題58。

四、歷史後果與評價

（一）歷史法學派與概念法學的興起 「歷史法學派」的興起，可以說是Thibaut 與 Savigny 所進行的法典化爭議的 後果59 。對於 Savigny 來說，克服德意志法律的碎裂化狀況，也是其努力的目標， 其只是反對用理性法的恣意創設的方式來達成。而如上所述，要達成創造達成一 部德意志民法典的目標，Savigny 認為當時的德意志並沒有這樣的能力去完成， 唯由透過法學的更新，德意志才有能力創造一部統一的法典。如此一來，Savigny 就必須提出一套方法來進行「法學更新」，為將來創造法典作準備工作，而這套 方法就是所謂的「歷史法學派」，所以在 1814 年他與Karl Friedrich Eichhon 創了 《歷史法學雜誌》來進行「實證法」或說「立法學」的研究60 。 Savigny 在《歷史法學雜誌》的創刊號上面發表了一篇導言〈關於此本雜誌的 目的〉，在該文中他寫下這段話： 歷史學派認為法的素材是通過民族的整體過去所給予，不是通過恣意，以至 於其可以是隨意的這個或那個，而是來自於民族的內在本質自身以及其歷史。 而每個時代的這個特殊活動必須這樣進行，即將這因其必要性而被給予素材 看透、更新、並予以精鍊61 。 這裡就可以清楚看出，對於歷史法學派而言，如同 Savigny 在〈任務〉一文中所 主張的，法的素材不是來自於一個理性立法者的恣意，而是來自於一個民族在歷 史中所展現出的內在本質，也就是民族精神。所以對於Savigny 而言，所謂的「實 57 _{參閱 Wieacker, Fn. 2, S. 394-395.} 58 _{參閱 Hattenhauer, Fn. 6, S. 33.} 59 _{參閱 Hattenhauer, Fn. 6, S. 30.} 60 _{這裡要注意，雖然雜誌名稱是《歷史法學雜誌》，但這本雜誌要處理的不是「法律史」的問} 題，而是以歷史性的來理解的法學，換句話說，這裡要處理的是實證法學的問題。參閱 Wieacker, Fn. 2, S. 388.

61 _{Savigny, Über den Zweck dieser Zeitschrift, in Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft1}

（1815）, S. 6.

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證法」是存在於民族的整體意識之中，且其無法透過民族的個別成員的恣意來加 以確定，反而是那個在所有個體中共同存在與作用的民族精神的證據 62 。為了去 認識法的素材，也就是「實證法」，對於歷史法學派來說一套法學的歷史方法是 必要的，而這套歷史方法的目標，就是Savigny 在〈任務〉一文中所說的：「去追 尋每個被給予的素材的根源，並發現其組織性的原則，藉此將那些還有活力的從 那些僅屬於歷史而以失去生命力的分離出來」63 。也就是說，對於歷史法學派來 說，其工作的目標以及大綱在於透過經驗歷史上的法律的中介，來將有效法的學 術性質予以更新、展現64 。 但這裡要注意到，根據歷史法學派的觀點，這些歷史的法源素材，還需要進 一步的加工。這裡就涉及到如何體系的處理法語句，也就是說其任務在於認識與 描述法語句間的內在關連或相關性，藉此將個別的法概念以及法規則組成一個巨 大的統一體65 。而在Savigny 的時代，體系化被認為是得到法認識的決定性方法， 也就是當只有從體系當中得出的認識，才會是正確的認識 66 。所以對於歷史法學 派來說，如何將歷史經驗的與體系化結合，就是主要的問題意識。這樣的結合明 確的體現在Savigny 的暮年之作《今日羅馬法體系》之中，在《今日羅馬法體系》 的前言中，Savigny 就指出法學的目標在於結合體系與歷史的方法 67 。事實上，從 《今日羅馬法體系》這樣的標題，我們就可以看出這樣的想法了 68 ，也就是說， 歷史法學派必須要達成將已知的羅馬法法源予以體系化處理的要求。 而從這個體系性的處理法律素材的需求，就產生了所謂「概念法學」的方法69 。 「概念法學」的奠基者是Friedrich Carl von Savigny 的學生 Georg Friedrich Puchta。 既然 Savigny 是「歷史法學派」的創立者，Puchta 作為 Savigny 的優秀弟子與 後繼者，其也屬於「歷史法學派」的一員，而正是在歷史法學派要求體系性的處 理法律素材的背景下，Puchta 建立了所謂的「概念法學」，來處理這樣的問題， 即如何對於經驗歷史性的法律素材的處理才可能是合理且無矛盾性的70。也就是

62 _{參閱 Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Band 1, 1840, S. 14,以及 Schlosser,Fn.1, S.}

147.

63 _{參閱 Savigny, Fn. 5, S. 109.} 64 _{參閱 Schlosser, Fn.1, 148.}

65 _{參閱 Savigny, Fn.62, S. XXXIV, 10, 214, 以及 Reinhold Zippelius, Rechtsphilosophie, 5. Aufl. 2007,S.}

189. 66 _{參閱 Schmoeckel, Fn.1, S. 367} 67 _{參閱 Savigny, Fn.62, S. IV ff.,以及 Wieacker, Fn.2, S. 397.} 68 _{參閱 Wieacker, Fn.2, S. 398.} 69 _{參閱 Meder, Fn.6 S. 291.} 70 _{Savigny 對於體系化歷史素材也提出兩個要求，即一致性與完整性。其這麼說：當缺少了一致} 性，我們就必須去消除矛盾，當缺少了完整性，我們就必須去填補漏洞。Savigny, Fn.62, S. 262-263, 以及參閱 Zippeliu,Fn.62, S. 189.但 Savigny 最終沒有如同其學生 Puchta 一般，對於法律素材 的體系化發展出一套清楚的方法，甚至可以說，到最後他接受了他的學生的方法，也成為一位 「概念法學者」。關於概念法學派的進一步討論，請參閱拙著，重返概念法學：論其主要命題與 法律觀，興大法學，14 期，2013，頁 1-36

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說，Puchta 在此發展了一個為後面的法學家指出方向，且對於早前的歷史學派的 方法論作了決定性的修正的典範性、體系性的方法71。相比於Savigny，Puchta 更 強的指向於體系性72。故而概念法學作為一種體系性的方法，其目標在於指出一 種找出法學的邏輯性體系的道路，以達成原本被歷史法學派所要求的法律素材的 體系性處理73 。 總的來說，Savigny 的「歷史法學派」提出要以結合歷史的與體系的方法來進 行法學更新這樣的行動綱領，而「概念法學」，則是由Puchta 所提出來，以更取 向於體系性的方法論，來實踐歷史法學派的綱領，實質的推展法學更新的目標。 而歷史法學派與概念法學作為 19 世紀德國最重要的法學思想之二 74 ，其起因正 是 1814 年的這場法典化爭議。 （二）德國民法典的訂立 歷史事實告訴我們，Thibaut 的主張在當時並沒有獲得實現，《德國民法典》 並沒有依照他的想法來訂立，反而是 Savigny 的計畫獲得了實現，而將德意志法 典化的進程往後推遲了超過半個世紀75。取而代之的是，在歷史法學派的綱領與 概念法學的方法之上，產生了所謂「學說彙編法學」（Pandektenwissenschaft 或者 音譯為「潘德克頓法學」），這樣的一種「民法學」。也就是以查士丁尼法典的學 說彙編作為超實證的正當性基礎，以此建立一套釋義學的、無矛盾的民法體系， 而其合宜性與正確性，則由「概念法學」，來予以擔保。而透過「學說彙編法學」 這樣的民法學及其教科書，雖然在 19 世紀的德意志地區當時還沒有統一的民法 典，但其所成就的法釋義、法學教育以及學術性判決的統一性，也是將原本存在 的法律分裂狀態予以克服，並且以 1896 年公布，1900 年 1 月 1 日生效的《德國 民法典》作為其集大成之作。故而人們可以說，沒有Savigny 的計畫綱領以及 Puchta 建立的實行方法，就不會有「學說彙編法學」這種民法學，也就不會有 1900 年 生效的《德國民法典》76 。 而這部《德國民法典》的最大特色就是這是一部高度學術化的民法典，但卻 不是一部有國民的民主熱情支持的民法典，也就是說，跟Thibaut 所想像的民法 典可能完全不一樣。而《德國民法典》也是一種「法典化」的工作，也就是其想

71 _{參閱 Walter Wilhelm, Zur juristischen Methodenlehre im 19. Jahrhundert, 1958,S. 70.} 72 _{參閱 Meder, Fn.6, S. 291 以及 Hana-Peter Haferkamp, Methode und Rechtslehre bei Georg}

Friedrich Puchta(1798-1846), in in Joachim Rückert/Ralf Seinecke(Hrsg.), Methodik des Zivilrecht – von Savigny bis Teubner, 2.Aufl.2012,76ff.

73 _{參閱 Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6, Aufl., 1991,S. 19-20} 74 _{參閱 Bernd Rüthers, Rechtstheorie, 4. Aufl. 2008,S,352.}

75 _{參閱 Hattenhauer, Fn. 6, S. 33.}

76 _{參閱 Schlosser, Fn.1, S. 151-156 以及 Meder, Fn.6, S. 276-282.}

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