法 學 是 一 種 經 由 法 規 範 對 人 類 彼 此 間 互 動 關 係 進 行 評 價 之 學 問 ， 期 使 人 類 活 動 可 經 由 法 規 範 而 具 有 某 種 秩 序 結 構 ， 而 評 價 所 作 成 之 結 論 ， 即 為 所 謂 法 律 關 係 。 法 律 關 係 一 種 以 利 益 分 配 為 基 礎 ， 並 以 權 利 義 務 作 為 表 彰 此 一 利 益 分 配 結 果 之 工 具 概 念 ， 而 權 利 義 務 之 所 在 ， 即 為 個 人 利 益 範 圍 與 界 限 之 所 在 。 因 此 ， 法 律 關 係 即 為 一 種 權 利 義 務 關 係 ， 係 將 一 種 現 實 或 潛 在 的 利 益 衝 突 ， 經 由 明 確 劃 定 其 各 自 範 圍 與 界 限 之 方 式，以 使 原 子 化 的 私 人 活 動 範 圍 ， 由 衝 突 狀 態 再 次 回 歸 到 一 種 互 不 干 涉 之 ( 靜 態 ) 均 衡 狀 態 。 在 國 家 與 社 會 二 元 論 下 ， 法 律 關 係 因 當 事 人 性 質 之 差 異 ， 可 大 別 為 民 事 法 律 關 係 與 行 政 法 律 關 係 二 大 類 型，分 別 以 民 事 法 與 行 政 法 為 其 行 為 及 評 價 規 範 ， 兩 者 之 目 的 ， 均 在 使 人 民 關 於 自 然 資 源 之 利 用 與 分 配 問 題 ， 在 一 種 可 接 受 的 強 制 秩 序 安 排 下 ， 獲 得 解 決 。 在 今 日 以 私 有 財 產 制 為 前 提 之 民 事 法 ， 因 係 以 性 質 上 、 技 術 上 可 明 確 劃 分 其 範 圍 之 某 種 利 益 ， 作 為 權 利 義 務 之 內 容 ， 而 使 民 事 上 權 利 義 務 原 則 具 有 排 他 性 與 可 移 轉 性 。 因 此 ， 此 一 民 事 法 制 度，被 認 為 最 能 適 應 資 本 主 義 市 場 經 濟 所 需 求 之 私 人 秩 序 安 排
。 反 之 ， 在 今 日 自 由 民 主 憲 政 國 家 體 制 下 ， 行 政 法 所 涉 及 者 ， 則 為 如 何 經 由 一 種 公 共 或 集 體 行 動 決 策 模 式，解 決 私 人 間 利 益 之 衝 突 或 分 配 問 題 之 機 制 ； 惟 在 行 政 法 律 關 係 之 判 斷 上 ， 對 於 「 行 政 法 所 欲 處 理 之 衝 突 利 益 或 進 行 分 配 之 利 益，究 為 何 種 性 質 之 利 益
」 ， 「 該 利 益 之 範 圍 ， 在 性 質 上 或 技 術 上 能 否 明 確 加 以 界 定 」 ， 以 及 「 該 利 益 能 否 歸 屬 於 私 人 擁 有 」 等 一 系 列 基 本 問 題 ， 事 實 上 並 未 受 到 應 有 重 視 。 因 此 ， 在 承 認 ( 或 否 認 ) 人 民 有 「 行 政 法 上 權 利 」時 ， 該 權 利 主 體 究 竟 因 此 而 享 有 何 種 利 益 以 及 其 利 益 範 圍 如 何 ？ 至 今 仍 未 被 充 分 理 解 。
無 論 是 民 事 上 權 利 或 行 政 法 上 權 利，基 本 上 都 係 指 一 種 在 法 律 框 架 下 所 允 許 範 圍 內 之 行 為 可 能 性。此 一 行 為 可 能 性 本 身 即 代 表 一 種 強 制 規 範 下 之 拘 束，同 時 拘 束 享 有 權 利 之 行 為 者 以 及 其 他 與 之 有 互 動 關 係 權 利 相 對 人 或 第 三 人 。 一 般 而 言 ， 法 學 之 主 要 任 務 即 在 劃 定 此 一 行 為 可 能 性 之 抽 象 或 具 體 的 「 可 容 許 ( 合 法 ) 範 圍
」 。 經 濟 學 之 任 務 在 於 說 明 在 此 一 法 律 框 架 ( 制 度 之 一 種 ) 下 ， 私 人 或 國 家 擁 有 多 少 選 擇 方 案 ， 以 及 應 如 何 做 成 選 擇 ， 始 能 符 合 經 濟 學 之 基 本 假 設 — 個 人 效 用 最 大 化 。 政 治 學 則 提 供 有 關 如 何 在
基 本 憲 政 制 度 下 ， 決 定 上 開 法 律 制 度 框 架 之 方 法 ， 並 對 於 擬 藉 由 改 變 、 創 設 、 或 維 持 ( 實 施 ) 既 存 制 度 現 狀 ， 以 達 成 其 特 定 目 的 或 獲 取 利 益 ( 尋 租 ) 之 私 人 或 團 體 ， 提 供 其 表 達 意 見 與 經 由 累 積 能 量 以 施 加 影 響 之 各 種 方 法 與 途 徑 。 至 於 社 會 學 、 心 理 學 或 文 化 人 類 學 ， 則 提 供 私 人 或 集 體 所 處 之 各 種 環 境 背 景 之 基 礎 結 構 ， 並 分 析 在 此 結 構 下 ， 檢 討 源 自 於 生 物 、 地 理 、 環 境 等 自 然 條 件 以 及 心 理
、 文 化 等 社 會 條 件 因 素 ， 對 私 人 或 團 體 之 行 為 或 選 擇 ( 決 策 ) ， 所 造 成 之 影 響 ； 此 外 ， 此 類 學 科 對 人 類 活 動 所 進 行 之 各 種 觀 察 分 析
， 並 可 提 供 構 成 上 述 各 學 科 理 論 前 提 之 道 德 倫 理 預 設 ， 所 須 之 經 驗 性 基 礎 。 因 此 ， 就 當 前 各 種 社 會 科 學 發 展 言 ， 其 實 際 所 處 理 之 對 象 與 問 題 有 相 當 部 分 可 謂 相 同 ， 即 均 在 處 理 在 一 定「 拘 束 條 件
131」 下 ， 人 類 行 為 或 活 動 彼 此 間 之 關 係132。
上 開 論 述 如 基 本 上 無 誤，此 時 若 欲 理 解 人 類 行 為 與 活 動 彼 此 間 之 關 係，對 於 作 為 人 類 行 為 或 活 動 前 提 之 各 種 拘 束 條 件 之 性 質
、 種 類 與 結 構 等 問 題 ， 即 成 為 首 需 加 以 充 分 檢 討 之 課 題 。 而 自 認 識 論 觀 點 ， 想 要 瞭 解 既 存 的 或 可 能 的 各 種 拘 束 條 件 之 性 質 、 種 類 與 結 構 等 問 題 ， 通 常 又 須 有 一 種 經 驗 分 析 觀 點 。 因 此 ， 除 法 律 學 外 ， 其 他 學 科 領 域 於 討 論 人 類 行 為 與 活 動 彼 此 間 關 係 前 ， 多 對 上 述 拘 束 條 件 進 行 一 連 串 必 要 之 研 究 。 反 之 ， 法 律 學 所 處 理 之 大 量 問 題 ， 幾 乎 僅 僅 集 中 於 「 法 律 」 拘 束 條 件 下 ， 運 用 所 謂 「 邏 輯 實 證 主 義 」 方 法133， 以 檢 討 人 類 行 為 與 活 動 彼 此 間 之 關 係 ； 至 於 法
131 所 謂 拘 束 條 件 ， 主 要 包 括 二 種 類 型 。 其 一 、 指 外 在 於 人 之 各 種 自 然 條 件 之 拘 束 ； 其 二 、 指 人 自 身 所 固 有 或 創 造 之 各 種 生 理 的 ( 如 各 種 感 知 能 力 )、 心 理 的 (如 修 養 、 道 德 )、 政 治 的 、 法 律 的、 或 社 會 的 ( 如 風 俗、 習 慣 ) 條 件 所 造 成 之 拘 束 。 其 中 ， 最 經 常 為 人 所 討 論 者 ， 為 源 自 資 源 稀 缺 性 之 拘 束 ， 以 及 源 自 制 度 之 拘 束 ； 而 所 謂 制 度 性 拘 束 ， 又 主 要 與 政 治 的 、 法 律 的 與 社 會 的 拘 束 有 關 。
132 在 此，提 出 一 項 嚴 肅 之 問 題，既 然 上 述 學 問 之 對 象 與 範 圍 均 大 致 相 同 ， 則 應 如 何 說 明 今 日 各 學 科 百 花 齊 放 之 現 象 ， 以 及 判 斷 各 學 門 ( 科 ) 領 域 獨 立 於 他 學 門 ( 科 ) 存 在 之 價 值 與 標 準 何 在 之 問 題 。 就 法 學 以 外 之 其 他 學 門 領 域 言 ， 最 近 均 大 量 擷 取 其 他 學 門 領 域 ( 尤 其 社 會 學 與 經 濟 學 ) 之 方 法 論 ， 並 經 由 此 一 方 法 論 之 革 新 ， 進 行 這 種 跨 學 科 之 對 話 交 流 活 動 ， 以 重 新 詮 釋 或 創 新 其 自 己 之 方 法 論 。 反 之 ， 法 學 發 展 似 少 見 有 類 似 現 象 ， 甚 或 出 現 一 種 排 斥 他 學 門 方 法 論 之 態 度，而 逐 漸 孤 立 於 其 他 學 科 ( 孤 立 之 同 時 ， 即 代 表 缺 乏 表 彰 其 獨 立 地 位 之 參 照 對 象 ， 即 不 存 在 法 學 是 否 獨 立 於 其 他 學 科 之 問 題 ) ， 此 點 似 不 利 於 法 學 之 發 展 。
133 指 一 種 基 於 前 提 預 設 ， 倣 數 理 邏 輯 形 式 ， 由 該 假 設 所 進 行 之 一 連 串 分
律 制 度 或 法 律 規 定 以 外 之 其 他 各 種 自 然 的 或 人 為 的 拘 束 條 件，則 少 有 經 驗 性 分 析 ， 且 縱 然 對 於 各 項 「 法 律 制 度 」 本 身 之 檢 討 ， 亦 少 有 以 經 驗 性 內 容 作 為 支 撐 點 者134。 因 此 ， 當 今 法 學 之 一 項 重 大 缺 失 ， 在 於 法 律 學 原 則 不 處 理 構 成 其 學 問 前 提 之 資 源 、 制 度 等 拘 束 條 件 之 性 質 、 種 類 與 結 構 等 問 題 ， 而 係 有 意 無 意 以 此 等 拘 束 條 件 為 前 提 預 設，運 用 演 繹 方 法 推 論 人 類 彼 此 間 行 為 或 活 動 之 可 能 範 圍 與 界 限 。 其 結 果 ， 法 學 本 身 之 妥 當 性 及 其 理 論 與 現 實 世 界 之 契 合 度 ， 即 不 得 受 立 法 者 、 執 法 者 或 學 者 自 身 對 於 上 述 各 種 「 拘 束 條 件 」 所 持 有 之 主 觀 認 識 經 驗 或 偶 然 的 ( 個 人 ) 道 德 觀 念 之 影 響
。
關 於 如 何 將 當 代 政 治 學 、 社 會 學 、 經 濟 學 、 行 政 學 、 歷 史 學
、 文 化 人 類 學 、 生 物 學 、 數 學 ( 尤 其 賽 局 理 論 、 混 沌 理 論 ) 等 學 科 發 展 成 果 運 用 於 法 學 領 域 ， 已 有 諸 多 嘗 試 並 取 得 相 當 重 要 貢 獻135
析 推 演 方 法 與 過 程 。
134 亦 即 ， 在 人 與 人 相 互 間 或 人 與 自 然 間 互 動 過 程 中 ， 法 學 原 則 不 檢 討 某 一「 可 認 知 的 利 益 」( 例 如 土 地 、 海 裡 的 魚 、 水 或 空 氣 、 空 間 等 ) 之 性 質 、 結 構 ， 乃 至 此 項 利 益 與 週 邊 自 然 或 人 為 環 境 之 關 係 。 例 如 ， 下 列 問 題 通 常 即 涉 及 對 某 一 制 度 本 身 之 檢 討：某 種 利 益 何 以 可 以 作 為 權 利 ( 例 如 所 有 權 ) 之 對 象 ？ 何 以 該 項 利 益 應 歸 屬 於 某 人 ( 如 原 住 民 對 於 土 地 所 有 權 之 觀 念 即 與 吾 人 有 所 不 同 ) ？ 如 何 決 定 該 人 所 享 有 之 權 利 範 圍 ( 例 如 土 地 所 有 權 所 及 之 地 表 、 上 空 或 地 下 ) ？ 如 何 決 定 該 人 所 享 有 權 利 之 內 容 ( 例 如 得 否 在 土 地 上 建 築 房 屋 、 開 設 工 廠 、 種 植 花 木 、 蓋 垃 圾 場 、 架 設 基 地 台 或 設 置 變 電 所 等 )？ 等 問 題 ， 均 屬 之 。
135 關 於 此 等 學 科 發 展 對 法 學 之 影 響 ， 除 明 顯 可 見 於 有 關 法 律 經 濟 分 析 、 法 律 社 會 學 、 法 政 策 分 析 等 研 究 外 ， 最 近 尤 其 有 關 公 共 選 擇 (public choi ce)、公 共 執 法 ( pu bl i c enf or ce ment )、以 及 組 織 理 論 對 法 學 之 影 響 等 ， 更 呈 現 百 家 爭 鳴 現 象。於 此，相 關 代 表 性 文 獻 無 法 一 一 列 舉，合 先 敘 明 。 關 於 關 於 法 律 經 濟 分 析 ， 可 參 照 R.A.Posner, Economic Anal ysis of Law, 1992； 關 於 法 律 社 會 學 ， 可 參 照 洪 鎌 德 《 法 律 社 會 學 》 揚 智 ， 2001 年 ； 關 於 公 共 選 擇 理 論 ， 可 參 照 James M. Buchanan & Gordon Tullock, The Cal cul us of Co nsent , 1962 ; J oe B . St e ve ns , T he Econo mi cs of C ol l ect i ve Choi ce, 19 93； 又 最 近 賽 局 理 論 ( ga me t heor y) 由 於 涉 及 認 知 、 資 訊 與 人 類 行 為 規 律 間 之 關 聯 性 問 題 ， 此 一 理 論 更 有 滲 透 各 個 學 科 ， 成 為 一 種 重 要 方 法 論 之 趨 勢。關 於 賽 局 理 論 在 法 律 領 域 中 之 運 用，See Douglas G. Baird, Rober t H. Ger t ner and Randal C. Pi c ke , G A ME T HEOR Y A ND T HE L AW, 1998； 本 書 已 有 中 文 譯 本 ， 可 參 照 道 格 拉 斯 G． 拜 爾 、 羅 伯 特 H． 格 特 納、蘭 德 爾 C．皮 克 著，嚴 旭 陽 譯《 法 律 的 博 奕 分 析 》法 律 出 版 社 ，1999
。 然 整 體 而 論 ， 此 等 學 科 發 展 成 果 在 法 學 領 域 之 運 用 ， 尤 其 對 於 成 文 法 系 國 家 而 言，除 其 實 際 適 用 領 域 存 尚 未 完 全 普 及 全 部 法 學 領 域136外 ， 其 仍 多 集 中 於 檢 討 現 行 法 律 規 定 之 妥 當 性 ， 或 提 供 將 來 修 法 建 議 ， 而 偏 向 於 立 法 政 策 論 或 執 法 實 效 論 方 面 之 研 究137， 對 於 法 律 應 如 何 解 釋 適 用 問 題，則 較 少 受 他 學 科 研 究 成 果 之 影 響
， 而 仍 為 法 律 專 業 工 作 者 之 專 屬 領 地 。
因 此 ， 本 章 主 要 目 的 即 在 嘗 試 於 行 政 法 之 解 釋 適 用 上 ， 引 進 新 制 度 經 濟 學 ( n e w i n s t i t u t i o n a l e c o n o m i c s , n e o i n s t i t u t i o n a l e c o n o m i c s , N I E )138方 法 ， 進 一 步 完 善 法 學 領 域 引 進 跨 學 科 研 究 成 果 時 之 適 用 範 圍 。 內 容 分 為 二 大 部 分 ， 其 一 、 以 國 家 介 入 市 場 之 範 圍 與 界 限139為 例 ， 說 明 如 何 於 法 學 領 域 ( 尤 其 法 律 保 留 原 則 ) 引
年 。
136 例 如 ， 經 濟 學 多 運 用 於 私 法 、 經 濟 法 、 租 稅 法 、 財 政 法 、 司 法 過 程 、 證 據 法、刑 法 嚇 阻 功 能 等 分 析 領 域；政 治 學 多 適 用 於 憲 政 組 織、立 法 者 、 政 策 決 定 者 與 民 眾 ( 或 政 黨 、 利 益 集 團 ) 間 之 關 係 等 領 域 。 其 中 ， 前 者 代 表 性 著 作 可 參 照 R. A. Posner, EONOMIC ANALYSIS OF LAW, 1992 ； 後 者 代 表 性 著 作 可 參 照 Jan-Erik Lane and Svante Ersson , THE NEW IN ST IT UT ION AL P O L IT ICS: Per f or mance and Out co mes, 2000.
137 感 謝 本 文 審 稿 人 之 一 ， 建 議 作 者 研 究 重 心 應 在 於 「 朝 往 一 定 目 的 前 提 下，比 較 何 種 制 度 最 能 有 效 達 成 該 當 目 的 」，並 建 議 閱 讀 Neil K. Komesar, I mper f ect Al t er nat i ve s — Choosi n g Inst i t ut i ons i n Law, Eco no mi cs, and Publ i c Pol i c y, 19 94 一 書。惟 本 文 目 的 在 於 如 何 引 入 經 濟 學 觀 點 解 決 法 律 之 解 釋 適 用 問 題 ， 原 本 即 非 在 政 策 分 析 或 制 度 選 擇 ， 合 先 敘 明 。
137 感 謝 本 文 審 稿 人 之 一 ， 建 議 作 者 研 究 重 心 應 在 於 「 朝 往 一 定 目 的 前 提 下，比 較 何 種 制 度 最 能 有 效 達 成 該 當 目 的 」，並 建 議 閱 讀 Neil K. Komesar, I mper f ect Al t er nat i ve s — Choosi n g Inst i t ut i ons i n Law, Eco no mi cs, and Publ i c Pol i c y, 19 94 一 書。惟 本 文 目 的 在 於 如 何 引 入 經 濟 學 觀 點 解 決 法 律 之 解 釋 適 用 問 題 ， 原 本 即 非 在 政 策 分 析 或 制 度 選 擇 ， 合 先 敘 明 。