制度、制度變遷與行政管制法制改革---制度設計型行政法學---

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『制度、制度變遷與行政管制法制

改革－制度設計型行政法學－』

Institutions, institutional change

and the Regulatory Reform of

Administrative Law

執行機關：國立政治大學法律學系

研究計畫主持人：劉宗德

教授

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中文摘要

本計畫目的在於研究政治、社會、經濟環境之變遷，對於行政法學之研究方法與理論之影響，以及理想上，行政法學應如何修正其相關研究方法與理論，以彈性因應變動不拘之環境需求。亦即，認為國內傳統行政法學之研究，基本上仍未脫離傳統行政法學方法論之侷限性，而過度強調「公法與私法二元論」或「行政處分核心論」，此等片段的、局部的行政現象之考察方法，故實難以掌握現代給付行政之實態。更有甚者，隨著政府再造工程之啟動，國內已開始檢討、分析行政之目的與其可能之任務範圍，並在此一前提下，重新整理、劃定及分配行政任務 ( 含行政任務之私化 ) ，檢討既存各項行政組織結構與法規等「行政制度」與私人 ( 包含市場 ) ，何者適於該任務之達成，作為將來組織與法制改革之基礎。因此，包括行政管制之必要性、管制之強度、管制之方法與程序等一連串傳統行政法制度，均有重新自自由民主國家憲政秩序觀點下，重新檢視其合法性與正當性。而在傳統行政給付領域，由於古典自由主義之復甦與後現代之發展，強調個人之自主性與自我責任，亦連帶影響傳統分配正義之制度設計，進而強調人性尊嚴之尊重、理性溝通協商等機制，要求改變傳統國家之恩給或救貧態度，從而相關法制設計亦有重新檢討其倫理性基礎之必要。簡言之，由於政府再造之深層基礎，在於「市場」與「國家 ( 官僚體系 ) 」二種傳統「制度結構」彼此關係之如何重新定位，以及重新檢討在上開二種制度結構間，是否存有其他混合型態之制度結構 ( 如公用事業、公營事業、公益性法人或非法人團體、行政法人、非政府組織等 ) ，以及對此類制度型態所涉及之法制 ( 包含行政法制 ) 應如何因應配合等基本問題。此等問題，鑑於各國政治、經濟、社會及文化傳統之差異，各種法律制度之設計，包括行政法制度，即無法完全無條件引進外國之制度設計或理論，而有獨自發展成適合我國當前環境及將來制度變遷所須之法律體系之必要。本研究即在上開觀點下，以當前傳統行政法學及其相關制度所面臨之問題，檢討分析將來行政法制之發展，尤其集中檢討、分析既有行政制度 ( 包括組織與其相關之一連串制度運作所須規則整體 ) 之功能與侷限。在此一基礎上，檢視將來可能之制度設計方向與其相關配合條件，說明傳統行政法學之研究方法與其學

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理，應如何修正配合，以作為我國為因應制度變遷，除政治、經濟、社會、文化、公共行政等學術領域之理論外，亦能行政法學獲致堅實的理論基礎，此一理論基礎，本研究報告即暫定為「制度設計型行政法學」。此一「制度設計型行政法學」，基本上係從結構法角度認知行政法此一公法學，重點在於分析現代國家行政權與國民各階層之人權或權利利益間之緊張關係，用以解構各種傳統行政法原理並克服其缺陷，以謀重構「尊重基本人權、民主主義、和平主義及國家主權」之二十一世紀現代行政法學。本研究強調下列課題與價值： ( 一 ) 保障國民生命、健康、環境之行政法：主要強調「危險評估」與「市民參加」此兩大新型行政手段。即如何評估存在於社會生活之重大危險，以求行政適時、適度介入；另一即為市民參與行政執行機制之強化，並於行政訴訟制度上建立「公益訴訟」之管道。 ( 二 ) 整備國民生存基本條件之行政法：主要強調「自立個人之社會參加」，諸如全民健保、國民年金、公教退撫，此等「社會安全系統」如何強化，政府財政守備範圍如何界定，均屬有關國民生存權之重要課題。 ( 三 ) 擁護自由競爭經濟秩序之行政法：處今全球化時代，應強調國內公法（含憲政體制與行政制度）如何與世界接軌，尤其我國即將「入世」，為實現經濟市場之公正競爭，諸如社會資本之整備、資訊公開、行政程序等「行政透明化」制度之創設，均為國家之重要任務，亦屬「制度設計型行政法學」不可或缺之課題。

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A b s t r a c t

T h i s p r o j e c t i s r e g a r d i n g w h e t h e r a n d t o w h a t e x t e n t t h e c h a n g i n g p o l i t i c a l , s o c i a l , a n d e c o n o m i c c o n t e x t s m a k e i m p l i c a t i o n s u p o n t h e m e t h o d o l o g i e s a n d t h e o r i e s o f a d m i n i s t r a t i v e l a w . B a s i c a l l y , t h e t r a d i t i o n a l t h e o r y o f a d m i n i s t r a t i v e l a w h a s b e e n i n a d e q u a t e t o g r a s p t h e r e a l i t y o f m o d e r n w e l f a r e a d m i n i s t r a t i o n . N o r c a n t h e t r a d i t i o n a l t h e o r y b e i n t u n e w i t h t h e i m p o r t a n t d e m a n d f o r “re i n v e n t i n g g o v e r n m e n t ”i n T a i w a n . P u t s i m p l y , t h e m o v e m e n t o f g o v e r n m e n t r e f o r m a t i o n c r e a t e s t h e n e e d t o r e c o n f i g u r e t h e r e l a t i o n s h i p s b e t w e e n t h e “market”a n d t h e “st a t e ”. A c c o r d i n g l y , t h e t r a d i t i o n a l a p p r o a c h o f a d m i n i s t r a t i v e l a w , w h i c h p u t t o o m u c h e m p h a s i s o n p i e c e m e a l o r f r a g m e n t e d g o v e r n m e n t a c t i o n , m u s t b e a d j u s t e d t o a n a l y z e t h e v a r i o u s i n s t i t u t i o n a l p r o b l e m s . T h i s p r o j e c t w i l l p e r c e i v e a d m i n i s t r a t i v e l a w i n s y s t e m i c t e r m s . T h e m a i n p o i n t t h e r e o f i s t o a n a l y z e t h e t e n s i o n a m o n g t h e a d m i n i s t r a t i v e a u t h o r i t y a n d t h e c o m p e t i n g i n t e r e s t s o f t h e v a r i o u s c l a s s e s o f c i t i z e n s . T h e u l t i m a t e g o a l i s t o r e s t r u c t u r e a n a d m i n i s t r a t i v e l a w c o n s i s t e n t w i t h i n d i v i d u a l r i g h t s , d e m o c r a c y , p a c i f i s m , a n d n a t i o n a l s o v e r e i g n t y . T h e c o n t e n t o f t h i s s t u d y i n c l u d e s t h r e e p a r t s : I . A d m i n i s t r a t i v e l a w t o g u a r a n t e e c i t i z e n s ’ l i f e , h e a l t h , a n d e n v i r o n m e n t : “ri s k e v a l u a t i o n ”a n d “c i t i z e n ’s p a r t i c i p a t i o n ”w i l l b e t h e p r i m a r y m e c h a n i s m s i n t h e s e f i e l d s . I I . A d m i n i s t r a t i v e l a w t o e s t a b l i s h t h e b a s i c l i v i n g c o n d i t i o n o f c i t i z e n s : s o c i a l s e c u r i t y i s s u e s s u c h a s n a t i o n a l h e a l t h c a r e , n a t i o n a l p e n s i o n s y s t e m , r e t i r e m e n t p e n s i o n , e t c . w i l l b e t h e m a i n p o i n t s o f t h i s p a r t .

I I I .

A d m i n i s t r a t i v e l a w t o s u p p o r t t h e f r e e e c o n o m i c c o m p e t i t i o n : “tr a n s p a r e n c y “mechanisms s u c h a s f r e e d o m o f g o v e r n m e n t i n f o r m a t i o n a n d a d m i n i s t r a t i v e p r o c e d u r e w i l l b e t h e i n e v i t a b l e e l e m e n t s t o r e a l i z e t h e f a i r m a r k e t c o m p e t i t i o n i n t h i s g l o b a l e r a . E s p e c i a l l y w h e n T a i w a n i s a b o u t t o t a k e p a r t i n t h e W T O .

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目

次

第一章前言 . . . 1 第一節研究源起與架構 . . . 1 第二節研究方法與範圍 . . . 2 第三節研究成果自評 . . . 5 第二章日本行政法學發展現況分析 . . . 7 壹、前言 . . . 7 貳、傳統行政法學之特質與批判 . . . 7 一、自由主義國家行政法論 . . . 8 二、公法與私法二元論 . . . 9 三、行政權優越地位論 . . . 9 四、行政行為 ( ＝行政處分 ) 核心論 . . . 1 0 参、現代行政法學方法論爭及其類型 . . . 1 0 一、福祉國家行政法論 . . . 1 1 二、私法特別法論 . . . 1 3 三、行政特有法論 . . . 1 5 四、市民公法論 . . . 1 7 五、特殊法論 . . . 2 1 ( 一 ) 理論沿革 . . . 2 1 ( 二 ) 現代各種特殊法及特殊法學界之誕生 . . . 2 2 ( 三 ) 特殊法與行政法總論及各論之關係 . . . 2 2 ( 四 ) 特殊法與行政法各論之關係 . . . 2 4 ( 五 ) 批判 . . . 2 6 六、行政過程論 . . . 2 6 ( 一 ) 概說 . . . 2 6 ( 二 ) 遠藤博也之主張 . . . 2 8 ( 三 ) 鹽野宏之主張 . . . 3 1 ( 四 ) 行政過程論之綜合批判 . . . 3 4 七、行政領域論 . . . 3 5 八、中間小結 . . . 3 9 肆、結論－兼評我國行政法學之現狀與發展 . . . 4 0 一、傳統行政法學說之特質與批判 . . . 4 0 ( 一 ) 公法與私法之區別 . . . 4 1 ( 二 ) 行政權與法規之關係 . . . 4 2 ( 三 ) 行政上法律關係 . . . 4 2 ( 四 ) 行政處分與行政救濟 . . . 4 3 二、今日行政法學說之概況 . . . 4 5

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( 一 ) 公法與私法之區別 . . . 4 5 ( 二 ) 法律保留之範圍 . . . 4 5 ( 三 ) 特別權力關係之修正 . . . 4 6 ( 四 ) 行政處分之概念 . . . 4 6 ( 五 ) 行政裁量與不確定法律概念 . . . 4 7 ( 六 ) 事前程序與事後救濟 . . . 4 7 三、今後應有之態度 . . . 4 8 第三章制度、制度變遷與行政管制 . . . 5 1 壹、前言 . . . 5 1 貳、若干新制度經濟學 ( N I E ) 觀點之借用 — 以國家介入市場之範圍與界限為例 . . . 5 5 一、概說 . . . 5 5 二、初始權利之界定與保障 . . . 5 7 三、當事人對等地位之建立 . . . 6 0 四、建立可將外部性效果 ( e x t e r n a l e f f e c t s ) 予以內部化之誘因機制 . . . 6 2 五、扭曲市場秩序因素之排除 . . . 6 4 參、一個以經濟學方法補充法解釋學觀點之實際運用 . . . 6 7 一、法律明確性原則之適用問題 . . . 6 9 二、授權明確性等原則之適用問題 . . . 7 8 肆、小結 . . . 9 2 第四章結論 . . . 9 4

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第一章

前言

第一節

研究源起與架構

本計畫目的在於研究政治、社會、經濟環境之變遷

，對於行政法學之研究方法與理論之影響，以及理想上

，行政法學應如何修正其相關研究方法與理論，以彈性

因應變動不拘之環境需求。亦即，認為國內傳統行政法

學之研究，基本上仍未脫離傳統行政法學方法論之侷限

性，而過度強調「公法與私法二元論」或「行政處分核

心論」，此等片段的、局部的行政現象之考察方法，故

已難以掌握現代給付行政之實態。更有甚者，隨著政府

再造工程之啟動，國內已開始檢討、分析行政之目的與

其可能之任務範圍，並在此一前提下，重新整理、劃定

及分配行政任務 ( 含行政任務之私化 )，檢討既存各項行政

組織結構與法規等「行政制度」與私人 ( 包含市場 )，何者

適於該任務之達成，作為將來組織與法制改革之基礎。

如以民事法作為對私人秩序之規律，行政法作為對

集體或公共秩序之規律，則上開有關市場與政府組織之

秩序框架，大體上即分別對應於民事法領域與行政法領

域此理論上二大法律制度設計。而此一不同法律制度設

計，基本上反映關於資源配置制度之二元互斥選擇，即

於涉及私人權利初始設定與分配部分，由「市場」決定

，涉及公共事務之初始設定與分配部分，則由「國家」

決定。換言之，前者由 Ad a m S m i t h 所謂之「看不見的手

」決定資源配置結果，後者則由 Th o ma s Ho b be s 所謂之

「利維坦 ( 巨靈， l e v i a t h a n ) 」擔起分配之責。關於此二種

制度之關係，通常認為當存在市場失靈之處，應由政府

介入，當存在政府失靈時，則改由市場接手，二者表現

為非此即彼的零和互斥選擇。亦即，關於資源配置之公

共選擇，當前主流學說理論僅僅提供單一方案選項，於

市場與國家之外，不再存有其他備選方案。

然而，無論是私人權利制度與公共事務分配機制，

抑或是市場與國家，其本身都是一種公共制度，並不存

於自然狀態之中，目的都在藉由此一制度，解決人類所

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欲、所能利用資源之分配問題。因此，民事法制度或行

政法制度二者，其能否存在、能以何種面貌存在於人類

社會中，主要取決於該資源本身之屬性 ( 例如是否具有可

分性、排他性等特質 ) ，以及其與人類社會之政治、經濟

與文化結構間之關係而定。其中，尤以該社會所普遍接

受之公平、正義及效率觀念如何，而可能產生有各式各

樣且各具特色之組織結構形式與所需規範體系。而事實

上各地方實際存有之制度結構，不僅其彼此有所差異，

種類亦相當繁雜；且更重要者，其類型並非只有市場或

國家，而是存有各式各樣既非市場亦非國家之制度設計

。

因此，在面臨政府再造而有重新檢討現行各重行政

組織之任務功能之際，其所涉及者，即非單純組織變革

問題，而係一種「制度選擇」。就行政法學而論，傳統

行政法學顯然較少處理此類涉及「行政法制度之功能、

任務」、「行政法制度之變遷」、以及「行政法理論如

何回應變遷」等基礎問題。本研究之主要目的，即擬嘗

試處理此類問題。亦即，在公平、正義、效率等不同價

值之考量下，包括行政管制之必要性、管制之強度、管

制之方法與程序等一連串傳統行政法制度，均有重新自

自由民主國家憲政秩序觀點下，重新檢視其合法性與正

當性。而在傳統行政給付領域，由於古典自由主義之復

甦與後現代之發展，強調個人之自主性與自我責任，亦

連帶影響傳統分配正義之制度設計，進而強調人性尊嚴

之尊重、理性溝通協商等機制，要求改變傳統國家之恩

給或救貧態度，從而相關法制設計亦有重新檢討其倫理

性基礎之必要。

第二節

研究方法與範圍

有關本研究議題之國內外研究情況，國內主要由公

共行政、政治、經濟、社會或文化學者，自其各自學問

領域處理，而較少有跨領域之整合性研究。至於法學者

，則顯然僅在於涉及公司治理或公平交易或消費者保護

領域等問題上曾有若干處理。至於行政法學界之發展，

則顯然較為遲緩，僅在面臨政府再造議題，尤其我國在

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引進行政法人制度時，曾有若干討論。惟無論如何，就

我國法學界情形而論，多仍僅停留於各該制度設計及其

有若干著墨，惟對於各種制度、制度變遷等整體面向之

比較研究，則顯然未曾處理。甚至，就行政法學界而言

，更僅停留於質疑或提出問題之階段。例如，在政府再

造中，涉及行政法人議題上，多數均提出現行行政機關

在處理相關行政任務及其所能運用工具手段上，是否確

實已經無法因應行政任務或社會需求，且無法利用既存

其他制度設計 (如公益法人制度 ) 予以處理，而面臨必須以

行政法人此一制度設計取代既有行政機關及其他既存制

度設計。此外，並質疑縱然引進行政法人制度，由於其

目的主要在於人事與財政鬆綁，其是否能確實能達成「

組織效能」與「公共性」之要求。簡言之，行政法學界

對於此類問題，除在傳統行政法理論上檢討分析各該組

織變革之合法性外，對於該制度變遷之容許性、必要性

問題，一直未能建立可用以檢測、分析該制度與制度變

遷妥當性之行政「法理論」，甚至更未曾思考，行政法

理論是否有必要因應該制度變遷而作必要之因應、調整

與適應。舉例而言，就上該制度、制度變遷問題而論，

就政治學者而言，涉及「自由主義民主」與「社會民主

」之深刻憲政理論問題。就經濟學者而論，則涉及資本

主義市場制度之重新檢討，以及集體行動邏輯等新古典

自由主義學派、凱因斯學派、福利經濟學派、或新制度

經濟學派等重大理論與典範模式之爭議。此外，無論公

共行政、社會、文化等其他領域，對此類問題亦曾有相

當重要檢討。資稍作說明如下，例如：

R . A . P o s n e r , E c o n o m i c A n a l ys i s o f L a w , 1 9 9 2 . 學者所

代表之對法律經濟分析之研究，取向於實用主義觀點，

檢討行政干預之容許性與必要性，以及政府制度之效能

問題。J a me s M . B u c h a n a n & Go r d o n Tu l l o c k , Th e C a l c u l u s

o f C o n s e n t , 1 9 6 2 ; J o e B . S t e v e n s , T h e E c o n o m i c s o f

C o l l e c t i v e C h o i c e , 1 9 9 3 . 等學者所代表之公共選擇理論，

對於制度、制度變遷與憲政秩序 ( 與法學者所理解之憲政

秩序概念不同 )有深入研究。又如 Do u g l a s G . B a i r d , R o b e r t

H . G e r t n e r a n d R a n d a l C . P i c k e , G A M E T H E O R Y A N D

T H E L A W , 1 9 9 8 . 嘗試將賽局理論運用於法律領域，以說

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明認知、資訊與人類行為規律間之關聯性問題。 J a n - E r i k

L a n e a n d S v a n t e E r s s o n , T H E N E W I N S T I T U T I O N A L

P O L I T I C S : P e r f o r m a n c e a n d O u t c o m e s , 2 0 0 0 . 等學者，將

政治學適用於憲政組織、立法者、政策決定者與民眾 (或

政黨、利益集團 ) 間之關係等領域，有重要研究成果。

T . W . S c h u l t z , I n s t i t u t i o n s a n d t h e R i s i n g E c o n o m i c V a l u e

o f M a n , A m e r i c a n J o u r n a l o f A g r i c u l t u r e E c o n o mi c s , 5 0 ,

1 9 6 8 . 自經濟學角度，對於制度、制度變遷所涉及之問題

以及當時理論發展之脈絡，有一般性說明。塗爾幹著、

渠東譯，設會分工論，左岸 ( 2 0 02 .0 3 ) ；西美爾著、陳戎

女等譯，貨幣哲學，華夏 ( 2 0 0 2 .0 6 ) 等社會學者，曾就一

基本悖論現象有深入研究，亦即：「何以在現代經濟社

會高度進展中，事實上無論在個人之自由度或對國家、

社會依賴度方面，均同時提高，而非互相抵銷」，因此

，如何保障個人生活環境免於因過度依賴市場 ( 此類依賴

性，通常導因分工與專業化所致 ) 或國家 ( 此類對國家之依

賴性，極端之例為取消私有財產制之社會主義制度，又

各種社會救濟或扶助措施亦帶有此類效果 ) ，而喪失其作

為獨立自主之主體地位，即成重要課題。

由於本研究主題在於政府再造所涉及制度、制度變

遷與行政法學理論之改革問題，作為研究主題。因此，

本研究擬以基礎研究為主，以應用研究為輔。在研究方

法上，除以比較法方式，檢討分析各國 ( 以日本為主 ) 對於

上開主題之理論發展外，擬就當前立法論、法政策學、

法學方法論 ( 尤其行政法學方法論 ) 之發展，加以檢討分析

，說明其對上開問題之態度及其相關理論成果。此外，

並嘗試檢討分析我國法學界，尤其行政法學界對於既存

各種公私制度之功能以及其變遷發展，所提出之各種解

決方案及其法理論基礎，說明其理論之問題點與侷限性

。最後，並嘗試在當前政治學、經濟學、社會學等跨學

科領域之研究成果上，架構適合我國社會環境特質之行

政法學理論。

由於本研究主題，就行政法學界而言，尚屬仍未開

發研究之領域。因此，傳統法學有關立法論、法政策學

、法學方法論之研究，能否為本研究主題提供相關理論

基礎或研究途徑，頗令人質疑。因此，本研究將不得不

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嘗試作跨領域之整合性研究，即整理、分析法學界以外

其他政治、經濟、社會學界之研究成果，並嘗試在該研

究成果上，納入自由、法治、民主、社會等憲政主義基

本價值 ( 如公平、正義、效率 )，重新檢討分析行政法學理

論，以因應國內面臨制度變遷時，所殷切需求之法理基

礎。

因此，本言研究過程中，可預見之主要困難，在於

如何整合當前跨學科領域之研究成果。對此，本研究除

儘量蒐集、整理、分析各相關文獻外，並擬尋求各該領

域學者之協助，以達成此一研究目的。其次，如何在跨

學科研究成果之基礎上，整合相關法理論，使其論證符

合法學所要求之合法性與正當性目的，亦為另一重要問

題。對此，本文擬嘗試從結構法角度，重新認知行政法

此一公法學，重點在於分析現代國家行政權與國民各階

層之人權或權利利益間之緊張關係，用以解構各種傳統

行政法原理並克服其缺陷，以謀重構「尊重基本人權、

民主主義、和平主義及國家主權」之二十一世紀現代行

政法學。

第三節

研究成果自評

本次研究計畫內容，初步完成下列內容，仍在預期達成目標範圍內，完成內容包括： 1 ) 檢討傳統理論之侷限性，並初步說明制度、制度變遷對於行政法理論之影響。 2 ) 概略介紹跨學科領域對制度、制度變遷之研究成果。 3 ) 嘗試在整合跨學科領域之研究成果基礎上，檢討、分析、修正當前行政法學之方法論與理論結構。 4 ) 檢討我國當前所面臨制度選擇與制度變遷所涉及之法學問題，提出若干行政法之解決途徑與理論基礎。本研究計畫所涉及各項方法與理論研究，如能持續深入，預期將對我國行政法學界以及實務界，有重大影響，其影響可能包括： 1 ) 提出行政法學研究所面臨跨學科整合研究之迫切性問題。 2 ) 使傳統行政法學自單純理論或技術層面之靜態學問，過渡至宏觀、實用及動態回應領域之學問。 3 ) 使行政法學正式進入政策分析之政策科學領域。 4 ) 提供政府再造所需之行政法理論基礎。 5 ) 擴深政府再造或將來政府決策所需考量之問題層面，除政府組織

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制度變遷外，包括政策影響或政策分析問題、公務員考選、訓練、交流等人事制度問題、相關學校法學教育改革問題等面向。

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第二章

日本行政法學發展現況分析

壹、前言

日本行政法或行政法學之發展，約略而言，可分自其歷史發展軌跡，及理論變遷過程加以說明。亦即，就前者而言，自戰前繼受歐陸大陸型行政法 ( 尤其為德國行政法 )，至戰後受英美行政法 ( 尤其為美國行政法 ) 影響，所形成兩大法系行政法相互混合及矛盾衝突之狀況；就後者而言，則有自美濃部達吉與田中二郎兩博士所代表之傳統行政法學，至日本國憲法下一九五０年代以降對傳統行政法學所進行之一連串反省、批判作業1_{。此二發展，} 均鮮明地表現出日本行政法學自市民國家的、自由主義的行政法，過渡為福祉國家的、民主主義的行政法之過程。促使上述日本行政法學發展之重要因素，厥為 ( 一 ) 憲法原理之徹底轉變、及 ( 二 ) 現代行政機能之擴大2_{。於此種現行憲法基本} 原理之變遷與現代行政之多樣化展開中，由於傳統行政法理論無法充分因應處理其所引發之問題，遂出現對於行政法學方法論或行政法學體系論之再檢討作業。以下擬先就日本有關行政法學方法論之論爭重點，為一體系性之說明，俾有助於後續檢討行政法學理論之基礎。

貳、傳統行政法學之特質與批判

1 關於日本行政法學之動向與特色，參照園部逸夫「日本行政法 ‧ 行政法學の動向と特色」收於雄川一郎等編『現代行政法大系第一卷現代行政法の課題』 ( 有斐閣、 1983 年 )121 頁以下。另外，關於日本行政法學之詳細發展過程，參照鵜飼信成『行政法の歷史的展開』(有斐閣、1952 年 )；鹽野宏 (1)「公法と私法 —その學說史的考察」國家學會雜誌 83 卷 5=6 號 ( 1970 年）、( 2)「公法と私法 —第二次大戰前における學說の課題と展開」收於田中二郎先生古稀記念論文集『公法の理論 (上卷 )』 (有斐閣、1976 年）、(3)「公法と私法 —日本國憲法下における學說の變遷と課題」收於法學協會百周年記念論文集第二卷 (有斐閣、 1983 年 )，以上三文均收於氏著『公法と私法』 (有斐閣、 1989 年）。 2 同旨，今村成和「現代の行政と行政法の理論」公法研究 30 號 ( 1968 年 )，收於氏著『現代の行政と行政法の理論』 ( 有斐閣、 1972 年 )15 頁；室井力「現代行政と行政法の理論」公法研究 30 號 (1968 年 )，收於氏著『現代行政法の展開』 (有斐閣、 1978 年 ) 4 頁；鹽野宏「行政作用法論」公法研究 34 號 (1972 年 )，收於氏著前揭註 (1)書 199 頁。

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如眾所知，日本所謂傳統行政法學，主要係指自美濃部達吉博士及田中二郎博士以來，長期占有通說地位之「美濃部、田中行政法學」而言，具有俗稱為「民權學派」或「市民學派」之濃厚自由主義色彩。其中，美濃部達吉博士之行政法學說，代表明治憲法時代之通說，而繼承美濃部之田中二郎博士，其學說則占有戰後日本國憲法下之通說地位。此一傳統行政法之理論體系，雖然歷經明治憲法至日本國憲法此一憲法原理之徹底變遷；然而有如田中二郎博士所言3_{，當時 ( 1 9 7 0 年代 ) 縱然已出現若干對於傳} 統行政法學說之批判檢討，惟仍難謂為已有符合現行憲法價值體系之統一的行政法理論體系，大體上依然維持明治憲法以來之傳統行政法理論體系。此一美濃部＝田中行政法理論，於新、舊憲法下之連續性，有其政治上、理論上因素，其本身即為重要之研究課題4_{；此姑} 不論，惟就此一學說理論之特色而言，約有如下數端：

一、自由主義國家行政法論

此一自由主義國家行政法論，係指於國家與社會之二元化基礎上，與本質上基於自由對等意思所架構之市民法相並立，以保護市民之自由、財產免於國家權力之侵害為目的，所形成之獨自行政法學理論體系而言5_{。其特徵在於 ( A ) 市民的、形式的法治國} 家原理、 ( B ) 公法與私法二元論、及 ( C ) 行政權優越地位論。其中後二者容待後述，就前者而言，則包括例如侵害保留原則之堅持、消極行政內容之重視、雙面關係理論之架構、及適正程序保障之忽視等問題。於今日，以國民主權為基礎之日本國憲法下，就如何對行政進行民主的統制、以及如何強化人民參與行政之意思形成過程等有關問題之討論，均顯現出傳統行政法理論之侷限性。 3 田中二郎「行政法理論における『通說』の反省」公法研究 30 號 (1968 年 )，收於氏著『司法權の限界』 (弘文堂、 1976 年 )86 頁以下。 4 關於傳統行政法學說與憲法原理變遷之關係，今村成和「權力の民主的統制を目指して」法學ゼミナ－ 170 號 (1968 年 )，收於氏著前揭註 (2)書「第一編序章行政法學の課題 — 通說批判を手懸りとして — 」 3 頁以下參照。 5 關於自由主義國家行政法論之詳細，參照高柳信一「市民國家の行政法の問題_{(一 )」思想 493 號 (1965 年 )，收於氏著『行政法理論の再構成』(岩} 波書店、 1985 年 )405 頁以下。

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二、公法與私法二元論

關於公法與私法之區別，美濃部、田中之「行政法＝國內公法」理論6_{，雖已顯示其相對化之傾向}7_{；惟二者仍均以建立一獨} 立於私法體系之行政法體系為其目的，且均以行政權優越地位論為其理論前提8_{。換言之，由於行政法欠缺一般行政法典，故行} 政法之公法性質，即對具體之行政上法律關係，於解釋適用法律時，具有決定性影響。亦即，某一法律關係如被判定為公法關係時，則關於有無私法之適用、公權與公義務、特別權力關係、公物與營造物、行政行為 ( ＝行政處分 ) 之效力與瑕疵、行政強制、時效、行政爭訟等特殊之行政公法理論，即未加檢討地而直接適用於該法律關係。此種以「抽象的」公法與私法二元論，做為實定法適用於「具體的」法律關係時之解釋基準，其妥當性及實益即大受質疑9_{。雖於明治憲法下，由於採起訴事項列舉主義，故} 公法與私法之區別僅有「理論上」之意義，而於日本國憲法採司法一元制之結果，公法與私法之區別，則不具有任何實益。因此，公法與私法二元論，對於日本行政法學界，可謂影響最深遠卻最無實益之理論。

三、行政權優越地位論

由於傳統行政法學之主要任務，在於承認行政權之優越地位 6 關於二者之代表性論著，美濃部達吉『公法と私法』(日本評論社、1935 年 )、田中二郎『公法と私法』 ( 有斐閣、 1955 年 )參照。 7 關於公法與私法區別標準之主張，田中立於權力說上另輔以公益說，而主張之「支配關係、管理關係」理論 (氏著『行政法總論』(有斐閣、 1957 年 )216 頁以下 )，與美濃部係立於主體說之上，另以權力說及公益說修正補充 (氏前揭註 (6)書 44 頁以下參照 )之主張，明顯係立於同一延長線上。另關於美濃部學說與田中學說之相對化傾向、相對化之程度、二者間之連貫性，以及田中學說如何修正補充美濃部學說，參照鹽野前揭註 (1)書 77 頁、 8 2 頁以下；高橋滋「『實體公法の復權』論によせて —公法私法論爭史研究への覺書き—」收於高柳信一先生古稀記念論集『行政法學の現狀分析』 (勁草書房、 1991 年 )57 頁以下、 64 頁以下。 8 惟美濃部對於「以財產價值為內容之關係」，大幅擴大私法原理之適用範圍而言，具有緩和行政權優越地位論之側面；反之，田中對於美濃部以所謂財產價值此一概念，而擴張普通法院之管轄範圍，並擴大裁判救濟之主張，則自行政事件之特殊性觀點，持批判立場，故仍具有擁護行政權優越地位之側面，田中前揭註 (6)書 225 頁以下、 229 頁參照。 9 今村成和前揭註 (2) 書 21 頁以下、室井前揭註 (2)書 11 頁以下參照。

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有其法律上基礎，故對於行政權之地位，往往給與過度之法評價。例如，承認行政行為 ( ＝行政處分 ) 有公定力、執行力及不可爭力等效力、行政之第一次判斷權理論、不停止執行原則與內閣總理大臣異議制度、情況判決、及假處分之排除等，均屬之。因此，明治憲法下行政國家之統治構造，於現行日本國憲法雖已改採司法國家制度，惟因此種行政權優越地位論，導致行政國家思想之殘滓拂拭不去，甚至使其「行政制度」益形強化。

四、行政行為 (＝行政處分 )核心論

由於上述傳統行政法學，係以架構與私法並立之獨立行政法學為其主要任務，而以侵害行政為其主要研究對象，且重視行政各種行為之最終法效果，並以極具抽象性之理論解釋行政上法律關係，故討論之核心即集中於具有具體法效果之權力性行為（尤其行政行為＝行政處分）之上，而以所謂「行政行為核心論」為傳統行政法學之主要內容。換言之，僅「著眼於個個行為形式之最終法效果，並未充分考慮導致該法效果發生之過程… … ( 並 ) 將個個行為形式予以切離，以探討其法律性質」10_{，導致各行為形} 式之法律效果與其實際上功能不一致，而無法充分掌握現實行政有關之法現象。且對於裁量基準、行政指導、行政計畫、行政調查等各種行為、制度之分析、檢討，亦相當欠缺11_{。此種片斷的} 、局部的「行政行為核心理論」，實難以掌握現代非權力行政或給付行政之法現象。

参、現代行政法學方法論爭及其類型

鑑於上述傳統行政法學理論之破綻，其已無法充分對應現代行政現象，自一九五０年代起，即有學者提出各種批判12_{。例如} ，戒能通孝、渡邊洋三、奧平康弘、山田幸男、成田賴明、今村成和、高柳信一、兼子仁、遠藤博也、鹽野宏、室井力等，均各自立於不同觀點，就傳統行政法學於現行日本國憲法、以及現代 10 參照鹽野宏『行政法Ⅰ(第二版 )』 (有斐閣、 1994 年 )41 頁。 11 有關此等行為形式及一般制度之分析檢討，參照鹽野上註書第二編「行政過程論」。 12 關於學說對於傳統行政法學之批判沿革，室井力「行政法學方法論議について」收於杉村敏正先生還曆記念『現代行政と法の支配』 ( 有斐閣、 1978 年 ) ，後收於氏著『行政改革の法理』 ( 學陽書房、 1 982 年 ) 179 頁以下；兼子仁「日本行政法學における法理論」收於高柳信一先生古稀記念論集『行政法學の現狀分析』 (勁草書房、 1991 年 ) 3 頁以下參照。

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行政之多樣展開下，提出因應解決對策。一般而言，戒能通孝、渡邊洋三以及奧平康弘三者，主要在於提出傳統行政法學之問題性，或提示現代行政法學之發展方向，尚未有解決該問題之體系性理論之架構13_{。其中雖有例如成田賴明與山田幸男二位學者，} 立於傳統學說之延長線上，提出修正或補充理論者（福祉國家行政法論＝給付國家行政法論 ) ，惟仍未脫離傳統行政法理論之窠臼。至於精緻而活潑之行政法學方法議論，應係自後述今村成和氏所提出之「行政特有法論」以後，所引發之廣泛而激烈之回應與論爭。時至今日，則可謂已形成百家爭鳴、群雄並起之戰國時代。對於彼等之學說，約可概略整理為 ( 一 ) 福祉國家行政法論、 ( 二 ) 私法特別法論、 ( 三 ) 行政特有法論、 ( 四 ) 市民公法論、 ( 五 ) 特殊法論、 ( 六 ) 行政過程論、及 ( 七 ) 行政領域論，以下分別加以分析。

一、福祉國家行政法論

此一學說，主要係由成田賴明與山田幸男兩位教授所倡14_，彼等將現代國家之本質理解為福祉國家，而主張相對於十九世紀之侵害行政，現代行政法學之基礎，應著重於「生活照料行政」 13 例如，戒能通孝氏於其一九五七年之論文中，即明指傳統行政法或行政法學，「係列舉行政官署法規上權限之體系，並非以權限行使之結果，即法律責任為主之學問」，而認為傳統行政法或行政法學，實質上並非自人民權利之立場限制行政權力，而係為國家權力之發動 (尤其自由裁量 )提供法律上基礎，故為典型之「官僚法學」，並進而認為，從市民權利之立場改寫行政法之時代已經到來 (氏「行政法および行政法學に對する疑問」法律時報 29 卷 7 號 (1957 年 )，收於同『法社會學』 (日本評論社、 1977 年 )40 頁以下參照 )。另奧平康弘氏對於  傳統行政法＝市民國家行政法理論之有效性與實用性、  以概括之公益概念即冒然採用給付行政理論以架構行政法之恣意性、及  如何探究適用個個實定行政法時之解釋原理以適合現代行政之要求等問題，亦有尖銳而獨到之批判 (氏「現代行政法理論の展望 ‧ 行政法」法律時報 37 卷 5 號 (1965 年 )80 頁以下參照 )。 14 其詳細，參照成田賴明 (1) 「行政法における『公法と私法』の問題をめぐる判例の推移—行政上の法律關係への私法原理及び私法規定の妥當性を中心として」公法研究 22 號 (1960 年 )76 頁以下、 (2)「非權力行政の法律問題」公法研究 28 號 (1966 年 )137 頁以下、(3)「行政法の意義と範圍」ジュリ別冊法學教室 1<第二期 >( 1973 年 )80 頁以下；山田幸男「給付行政法の理論」收於『岩波講座現代法 4 現代の行政』(岩波書店、 1966 年 )21 頁以下。

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＝「給付行政 ( L e i s t u n g s v e r w a l t u n g ) 」之法體系。亦即將行政法二分為「干涉行政 ( E i n g r i f f s v e r w a l t u n g ) 法」及「給付行政法」，在與古典的民商法之關係上，前者具有異質性，後者則具有同質性及補充性。關於法律保留，於干涉行政部分，原則上仍維持侵害保留說，反之於給付行政 ( 尤其社會保障行政 ) 部分，則主張自憲法第二十五條所定生存權、社會權而言，為保障行政之公正，故仍須有法律之根據 ( 社會保留說 )。而關於給付行政是否有私法規定或私法原理之適用問題，認為鑑於行政「做為以國民全體之負擔，實現公共福祉之給付主體」之特殊性，有相當範圍，解釋上應為不同於私法之處理；且給付行政之法律形式係依處分或契約為之，則為立法政策之問題。對於上述理論，學者渡邊洋三氏，批評為： ( 1 ) 過度樂觀評價國家權力、 ( 2 ) 否定國家權力與國民之對抗關係 ( 即以公益限制私益之問題性 ) 、及 ( 3 ) 依然強調公法或行政主體之特殊性15_{。進} 一步分析，本說認為國家權力之實質，已非如過去被用為架構官僚式威權主義之工具，而係在於積極促進福祉，故國家權力與人民之私益 ( 基本權利 ) ，並非立於消極的相互對抗之關係，而係立於積極的協助關係；且應儘可能解除對國家權力之不必要限制，基於公共福祉 ( ＝行政目的 ) 之必要或基於預算之關係，為確保行政之公正，得限制人民之基本權利。另由於給付行政有別於干涉行政，故於給付行政雖亦行使權力，惟因其現實基礎有別於行使傳統行政權力之情形，故關於給付行政中行政權力之法律構造，即有所不同，例如無公定力理論或行政強制理論之適用者，即為其適例16_。 15 氏「現代福祉國家の法學的檢討 (三 )」法律時報 36 卷 6 號 (1964 年 )39 頁、 40 頁參照。山田幸男教授對於此一渡邊氏之批評，亦曾有回應，此姑不論，參照氏「行政法の市民法に對する異質性と補完性—渡邊洋三『現代福祉國家の法學的檢討』に    る—」法律時報 36 卷 12 號 (1964 年 )25 頁以下、同「給付行政法の理論」收於岩波講座『現代法４現代の行政』 (岩波書店、 1966 年 )35 頁以下、 40 頁以下。 16 關於探討給付行政或非權力行政有關問題之文獻，不勝枚舉，惟學者下山瑛二教授所提出之見解，頗值注意，即彼認為行政權於國家獨占資本主義階段之特徵之一，為權力行政與非權力行政區別之相對化，而行政指導則於扮演二者之結合劑上，具有重要功能。參照氏著「資本主義經濟と行政權」收於『岩波講座現代法 7 現代法と經濟』 ( 岩波書店、 1966 年 ) 11 8 頁。

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此一福祉國家行政法論，企圖以概括之「給付行政」觀念，說明現代行政之傾向，並以模糊之「生活照料」概念，重新架構行政法體系，實欠缺社會科學之根據。且此一理論極力主張，給付行政係以非權力手段而為授益行政，故應大幅鬆弛對行政之民主統制，實暴露其擁護行政權之政治本質，而充滿恣意性。

二、私法特別法論

此所謂「私法特別法論」，係沿用學者之慣用語，對於本說，一般均舉渡邊洋三及今村成和二氏為代表17_{；惟鑑於今村學說} 雖與渡邊立於相同基礎上，然今村顯然有意提出獨自之行政法學方法論或體系論，與渡邊學說僅止於提出問題與批判者，仍有差異。為區別起見，關於今村學說則另以次述「行政特有法論」說明，以下僅以渡邊學說代表私法特別法論18_。本說主要見於法社會學者渡邊洋三教授於一九五五年以降之一連串論文19_{，所為之精緻研究。彼認為「所謂現代福祉國家} 行政，即為國家獨占資本主義行政，而做為實現福祉之行政主體，其不自覺地介入、規制經濟過程者，根本上即在保障該獨占資本支配體制」，而今日行政法有關修正或補充傳統行政法中公法與私法二元論之主張，其社會根據亦在於此一國家獨占資本主義 17 此一用語，首見於田中二郎「行政法と私法」法學ゼミナ－ 48 號 (1960 年 )25 頁以下，以及成田賴明前揭註 (14)(1)文 76 頁以下，且均舉渡邊洋三及今村成和二氏為代表。嗣後該用語及代表學者，均廣為學者所沿用。 18 今村學說所以被列為「私法特別法論」，一方面固因其學說與渡邊學說具有共同基礎，然他方面前揭註 (17) 田中與成田二論文發表時，代表今村行政法之『行政法入門』 (有斐閣、 1966 年 )，尚未公刊，以致無法窺知今村學說全貌之故。因此，最近之論文，例如室井及兼子前揭註 (12) 文，即已將今村學說列為「行政特有法論」說明。 19 _{例如， (1)「行政權の優越性と國民の權利」法律時報 27 卷 7 號 =9 號 (1955} 年 )、(2)「法治主義と行政權」思想 414 號、416 號、419 號 (1958 年)、(3)「現代福祉國家の法學的檢討」法律時報 36 卷 4～ 9 號(1964 年 )，以上三論文均收於氏著『現代國家と行政權』(東京大學出版會、 1972 年)。其中，第一篇論文強調日本行政權之過度優越性，並非為國民之權利而設；基於此一立場，於第二篇論文則進一步具體批判行政法理論之論理構造；而最後一篇論文，則在前開研究成果上，自法社會學觀點，描述國家於獨占資本主義之階段，公法與私法二元論之現實狀態及其社會根據。以下之論述，即以彼第三篇論文為主。

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之行政制度。因此，其認為關於強調公法相對於私法之特殊性主張、行政主體對國民之優越性主張、乃至公益優於私益之見解，可謂根本上依然維持傳統行政法學之構造20_。關於當時修正之公法與私法二元論 ( ＝相對論 )，氏進一步認為其完全為一種「概念法學」，毫無實益。亦即認為「現代行政法，與古典的私法原理之解體過程，同一軌跡，即做為此一解體結果而出現，且與修正古典私法之現代私法之展開，立於同一社會基礎之上。因此，無論現代行政法或現代私法，均係由現代法之共通原理所支持，所對立者，並非公法與私法，而係古典市民法與現代法」21_{。就此點而言，渡邊教授之主張，嚴格而言，並} 非認為行政法為私法之特別法，而係欲打破傳統通說有關公法與私法區別之教條，自所謂現代法之統一觀點，根本上重新架構現代公法與私法之關係。基於上述前提，氏進一步批判傳統通說關於權力關係與管理關係之主張。認為「傳統行政法學者所稱管理關係，原則上係指依契約而形成國民與行政主體間之法律關係，故問題在於如何思考管理關係與契約兩者之關係。古典私法契約係依對等當事人之自由意思，即合意，決定內容。而現代私法中之契約，因附合契約之出現，已全然不存有此種合意，而轉化為意思不自由與不對等之當事人關係，於此種契約，其修正民法者，為事物性質上之當然歸結，與公法或私法之概念區別毫無關係」22_{。因此，傳統} 通說對於管理關係，以「公共福祉」此一抽象概念為理由，將管理關係中，基於公共福祉之觀點而有特別處理必要之領域，轉化為公法關係之說明，並不具有任何意義。換言之，排除適用民法原理而為特殊處理者，其合理根據，應求諸於事物之本質，並不能以「公共福祉」或「生活照料」此等抽象概念加以說明。基於相同理由，氏進一步認為，將某一法律關係整體上區分為公法關係或私法關係，並無任何意義，自事物之性質而言，租稅賦課處分本質上當然不同於民法上之法律行為，故不妨將此點抽出而稱之為權力關係；然並非因其為行政處分，即當然排除私法規定之適用，換言之，縱於所謂權力關係，就其與私法規定之關係而言，應考慮實質上個個具體情形之事物性質，而所謂權力關係無私 20 「現代福祉國家の法學的檢討」法律時報 36 卷 9 號(1964 年)46 頁。 21 同上註 47 頁。 22 同上註 48 頁。

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法規定適用之一般論，顯然僅為一種教條23_。綜上所論，渡邊學說雖自現代法觀點，批判傳統行政法理論之破綻，惟僅止於問題點之提起，對於如何理解現代行政有關之法現象，並未進一步提示其方法，以架構現代行政法體系，故其理論仍有其侷限性。且彼雖非認為行政法為私法之特別法，然自其整體之論述均明顯偏向「市民 ( 私 ) 法」而言，仍難免招致誤解，認為彼主張將行政法予以市民法化，係隱藏有廢除整體行政法體系之傾向24_{。惟無論如何，於法學方法論上，如何使傳統行政} 法自對私法之膠著狀態加以解放，以妥適觀察、整理現代行政有關之法現象，厥為進入一九六０年代當時之課題。

三、行政特有法論

對於傳統行政法學無法充分因應戰後憲法原理之變遷，依然容認公權力之優越性與殘存行政國家之思想，且對行政機關之行為，賦與超法規效果之行政公法體系＝公法與私法二元論，民主主義之行政法學者漸感不耐，紛紛起而攻之。首先發難者，厥為今村成和教授，其於一九六六年問世之教科書『行政法入門』 ( 有斐閣 ) ，主張將傳統之「公法體系」置諸高閣，並提出「行政特有法論」，此一理論嗣後對於行政法學界，造成相當大之影響與衝擊。其理論之梗概如下25_：「於裁判制度一元化之現行憲法下，推翻過去之二元論，而於全體法律秩序中，重新檢視有關行政之法律規制其特殊性如何構成，應更具效果。依此，乃得以排除經常伴隨過去之行政法理論而過度承認之權力性，並可推翻公法體系本身所樹立之界限，且對於採取私法形式之新型行政活動領域，亦可加以充分考察。而所謂行政法，係指有關行政之特有法，且此所謂行政，則泛指行政權歸屬者之行政部門之活動。因此，行政法中，除有關行政組織及其活動之法外，尚包含因行政活動所生損失填補有關之法，及以解決行政法上糾紛為目的之程序有關之法。故本書之立場，即不再討論前述公法與私法之區別」26_。 23 同上註 52 頁。 24 奧平康弘前揭註 (13) 文 79 頁以下參照。 25 關於今村教授之『行政法入門』一書，目前已至第六版 (1995 年 )，惟關於彼「行政特有法論」之論述，文字上幾乎未有太大變動，故以下主要引用彼第六版之說明。 26 同上註 24 頁、 25 頁。

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上述主張，正式釐清彼前於「行政法上の不當利得」一文中，有關「現行憲法下對裁判制度之統一，可謂超越單純的裁判組織之問題，而顯示有法思想轉變之重要意義。具體而言，因此而使公法與私法之區別相對化，而私法就其包含一般法律原理之點上，可謂占有一般法之地位」27_{之論述，所造成彼學說被歸類為} 「私法特別法論」之誤解28_{。亦即，彼關於公法與私法之區別一} 事，「雖未至於否定公法與私法分化之歷史事實，以及公法與私法理論上區別之可能性；然對於以公法與私法之區別論為前提，僅將有關行政之公法做為行政法之主張，則抱持強烈疑問，於裁判制度已一元化之今日，理論上姑且不論，於制度上已毫無區別公法與私法之實定法上根據」29_。今村教授認為，行政法係以對行政部門活動之民主的統制為目的之法，為進一步闡述其理論體系，以 ( 1 ) 如何確保行政之統制以及 ( 2 ) 如何保障市民之權利，做為展開其理論之基軸30_{。關於} 前者之確保行政統制，包括依法行政原理所及之範圍 ( 尤其給付行政 ) 與內容 ( 包括對行政之事前統制之行政程序問題、行政決定之際之裁量問題、以及對行政之事後統制之司法審查問題 ) 。例如，關於裁量問題，氏指出傳統通說認為原則上規制行政係羈束裁量，而給付行政則為自由裁量之見解，並不周延，如對警察權之行使，通說一方面認為係羈束裁量，他方面又認為有採臨機應變措施之必要，故對法律要件之規定須採抽象方式之想法，氏則認為不外警察國家思想之殘滓。又關於給付行政領域中行政裁量之必要性，氏則認為並非於個個處分之時點，毋寧應於立法委任之方向加以解決，故主張應儘可能使具體處分之法律基準臻於明確，否則給付行政將難脫恩惠之性格，而給付請求權之確立，亦將遙遙無期。關於後者之保障市民權利，氏認為應檢視以憲法所保障自由權、社會權為根據之規制行政或給付行政有關理論之展開，並就程序上權利之重要性，提出以下兩點說明：其一，對行政處分之事前程序，氏主張除非確立其司法的性格，否則難謂為具備權利保障程序之實質；其二，對行政官署之申請程序，則主張個人對行政機關得申請為某種行為時，即認為此係程序法上權利之「申請權」，此一權利之內容，包含國民對行政官署有要求 ① 如有適法申請時應予受理、② 對已受理之申請應於相當期間內 27 民商法雜誌 36 卷 2 號 (1957 年 ) ，收於氏前揭註 (2)書 34 頁以下。 28 前揭註 (18)參照。 29 今村前揭註 (2) 書 21 頁、 22 頁。 30 同上註 29 頁以下參照。

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回答、以及 ③ 回答應依法定程序且應為適法內容之權利，故行政官署於任何一點上違反義務時，均得以訴訟加以爭執。基於上述前提，今村教授對於行政法學應如何統一地、體系地理解此等行政特有之法現象，以架構其行政特有一般法理之新體系，則表現於前揭氏著之『行政法入門』一書。亦即，於一九六六年之初版，氏揭示「行政聽證、行政契約、行政指導、行政過程中個人之地位、結果責任、以及苦情處理」，做為行政法體系上之新項目；其後於一九九０年第四版，更追加「行政計畫、行政調查、對行政決定之住民意思反映、以及資訊公開」，為其新內容。至此今村行政法學雖可謂已初具雛形，惟關於整體上，「行政特有法」其統一的、體系的構造原理為何，則仍僅止於提示「對行政之民主的統制」或「行政過程中民主性之確保」31_而已，其一般法理之創設，例如取代公法契約之行政契約之一般法理，則如同氏自認，「尚有諸多不完全之處」32_{。而其學說之進} 一步發展，則有待後述以「對行政之民主的統制」為核心之室井「行政領域論」，以及以「行政過程中民主性之確保」為核心之遠藤 ‧ 鹽野「行政過程論」33_。

四、市民公法論

如前所述，日本行政法理論體系，美濃部＝田中之理論長期占有通說之地位，而構成所謂傳統行政法學。然除此之外，各種有力之批判學說亦早已出現，例如戰前有被誇稱為法實證主義行政法理論之柳瀨 ( 良幹 ) 行政法學，而戰後則有主張歷史的實證考察方法之重要性並引進英美法理論之鵜飼 ( 信成 ) 行政法學34_{；而} 鵜飼行政法學，經渡邊洋三、高柳信一以及下山瑛二等教授進一步論述35_{，曾對日本行政法學界帶來重大影響。其中，渡邊學說} 31 今村前揭註 (25) 書 7 頁、 8 頁。 32 同上註 130 頁。 33 兼子前揭註 (12) 文 5 頁參照。 34 其代表性論著分別為，柳瀨良幹『行政法の基礎理論』 ( 清水弘文堂書房、 1967 年 )、同『行政法教科書 (再訂版 )』 (有斐閣、 1969 年 ) 、同『行政法講義 (四訂版 ) 』 ( 良書普及會、 1975 年 ) ；鵜飼信成『行政法の歷史的展開』 ( 有斐閣、 1952 年 )。 35 其中，渡邊與高柳二教授主要係自歷史的實證研究方法，發展其各自之行政法學理論，而下山教授則採取比較英美行政法之方法論，展開其行政法之基礎理論。有關下山行政法學之理論體系，參照其教科書『現代行政法の基礎』 ( 日本評論社、 1983 年 ) 。

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已如前述，而於此處則介紹高柳教授之「市民公法論」。高柳教授主要係以歷史的實證研究方法架構其行政法理論，氏於其一連串之論文中36_{，於經過對近代國家中近代法之歷史} 發展過程，進行社會科學之分析研究後，認為截至一九六九年其主要論著「公法、行政行為、抗告訴訟」一文發表為止，各種對傳統行政法學之批判學說，主要係自法實證主義之立場進行批判作業，係屬呆板而靜態之論證，未能逼近問題核心，而公法與私法之分化，乃屬歷史現象，故主張應採使該歷史意義臻於明確之考察方法。基於對此一歷史現象之考察為前提，氏乃展開其著名之「市民公法論」 ( 即私法＝裁判規範、公法＝行為規範 )37_{。其} 理論約如下述：高柳教授之行政法理論，係以反映近代資本主義社會商品交換經濟法則之意思自由為原則，並以其基本原理之市民法已經成立為前提。其認為此一市民法體系，歷經商品交換社會之成熟與近代市民革命之洗禮後，藉由將掌握政治權力之國民代表議會所規定之法規範，做為拘束政府權力之構造，而成功地使公權力主體與私人間之關係，亦服從該意思自由原則。其不同之處，僅在於有關私人間權利義務關係之形成，係直接基於當事人之合意，並賦與其實質內容；而關於公權力與私人間權利義務關係之形成，則係藉由國民代表議會此一間接之迂迴方法，於此一範圍內，關於公權力與私人間之關係，並隱藏有權力之優越性契機。其中，「做為國家法之近代私法，並未直接規律私人之行為，其主要內容僅為私人相互間關於其合意生有紛爭時，規定是否對於一方當事人，為實現一定利益，而得請求國家權力 ( 司法權 ) 介入之判斷基準，其屬於紛爭解決基準，故近代私法可謂帶有裁 36 例如，(1)「行政行為の司法審查 —英米における審查手段及び審查範圍 —」公法研究 24 號 (1962 年 )、(2)「公法と私法 —わが國行政法諸原理の批判的考察—」收於高橋勇治．高柳信一編『政治と公法の諸問題』 (東京大學出版會、 1963 年 )、 (3)「市民國家の行政法の問題 ( 一 )」思想 493 號 (1965 年 )、(4)「行政の裁判所による統制」收於岩波講座『現代法４現代の行政』 (岩波書店、 1966 年 )、 (5)「公法、行政行為、抗告訴訟」公法研究 31 號 (1969 年 )、 (6)「行政法の理論的骨組み —批判的檢討と再構成の試み—」法學ゼミナ－ 204 號、 207 號 (1973 年 )；以上諸論文，均收於氏著『行政法理論の再構成』 ( 岩波書店、 1985 年 )，以下，即直接引用該書頁數，而不再個別指明引用論文。 37 同上註 87 頁以下、 158 頁以下。

制度、制度變遷與行政管制法制改革---制度設計型行政法學---