第二章 行政指導之行為性質
第三節 小結－規制性行政指導作為行政處分之可能性
行政指導與行政處分在我國行政程序法中分別設有規定，行政指導看 起來是與行政處分居於並列之地位，兩者均作為行政行為形式之一種，彼 此之間似乎在概念上河水不犯井水。然而從上述之討論可知，行政指導在 某些情況下會發生法律效果，因而可能具有行政處分之性質，惟如此一來
37 成田賴明（1966），〈行政指導〉，收錄於雄川一郎，高柳信一編，《現代の行政》，東京：岩波 書店，頁162。
不免讓人產生疑問：行政指導概念是否在先天上即具有瑕疵？具有法律效 果者是否仍為行政指導？或者根本就已經落入行政處分之概念範疇而與 屬於事實行為性質之行政指導不相干？
對於上述問題，從行政指導之歷史沿革38來看，於19 世紀中葉起，日 本積極著手於近代法體系之建構，而歐洲傳統「國家相對於個人」之二元 體制理念，在日本法體制建構過程中被日本獨特之「官民協調體制39」所 取代，在此國家與人民並非處於對立之關係，而是相互結合成一體的體 制，因此，傳統行政手法的適用餘地大幅縮小，取而代之的即為行政指導。
就此而言，行政指導乃係跨越傳統歐洲之統合方式與日本固有之統合方式 而產生者，其係於歷史之變遷中被形構而成，並擴及於各個行政領域及行 政過程，是日本法制下特有的行政手段40。相對於此，行政處分則係德國 19 世紀行政法理論之產物，兩者在發展初期並非作為相對的概念被提出，
我國同時繼受這兩種法學概念，卻未弄清楚其間的發展梗概，突兀地將兩 者放在同一脈絡底下檢視難免會產生上述之矛盾與疑問。
單就日本法觀察，依彼邦之行政不服審查法41第 1 條、第 2 條規定，
以及行政事件訴訟法42第3 條第 2 項規定，人民對於行政機關得提 起 撤 銷 爭 訟 者 包 括 違法或不當之「處分」與該當於其他「公權力行使之行為」。
而「處分」之概念又包含：以該當於公權力行使之事實行為所為對人之收 容、對物之留置等具有繼續性質者。亦即，在日本可以提起相當於我國行
38 參照：俞珍式（2001），〈行政指導の歷史性と行政法学〉，收錄於小早川光郎、宇賀克也編，
《行政法の発展と変革（上卷）－塩野宏先生古稀記念》，東京：有斐閣，頁597-603。
39 所謂官民協調體制指的是「政府與企業間之緊密關係」，在日本經濟系統，政策制定或實施之 過程經常有民間力量之介入，透過政府與企業之互相協調已達成控制市場之目的。
40 蔡馥宇（2003），《論行政指導之救濟》，國立臺北大學法律學系硏究所碩士論文，頁 7。
41 相當於我國之訴願法。
42 相當於我國之行政訴訟法。
政撤銷爭訟程序者並不限於行政處分，尚包括具備一定條件之事實行為。
至於相當於我國所討論之行政處分概念（繼受自德國），在日本學說上之 討論一般稱之為「行政行為」，指行政機關依法基於優越意思之發動或公 權力之行使，對國民關於具體事件所為法的規制之行為43。而對於違法行 政指導可否作為聲明不服之對象，爭議點即在於系爭行政指導是否該當於 公權力之行使而具有「處分性」。簡單來說，日本所謂「處分」之概念大 於我國所討論之行政處分概念，其對於「處分」與「行政行為」也未作詳 細之區隔，此或許肇因於日本行政救濟制度與我國不同，但這並非本文所 欲深入探討者，在此只是指出兩者之差異，在比較討論時不可不察，以下 以簡圖表示之：
在我國，因為行政訴訟類型區分針對行政處分之撤銷之訴以及針對事 實行為之一般給付之訴，在此邏輯脈絡下，即難以忍受行政處分與事實行 為劃分不清之行政行為類型，但我國於繼受日本行政指導制度時未考量到 我國行政處分之概念與日本法上所謂「處分」之概念不同，以致於行政指
43 新井隆一編（1992），《行政法》，東京：青林書院，頁 137（高橋靖執筆）。
「行政行為」（相 當 於 我 國 所 謂 行 政處分）
「處分」
【「處分」與「行政行為」關係圖】
導宛若空降之行政法怪獸，破壞了在我國原本行政處分與事實行為一邊一 國的和平景象，此實乃繼受他國法制時未能作好相關配套措施之後果。行 政指導在我國可能發展成居於行政處分與事實行為之間灰色地帶的模糊 行政行為類型，以簡表表示如下：
雖說行政指導與行政處分均為我國立法所明定之行政手段之一，兩者 看似涇渭分明，惟本文以為，在概念上與行政處分相對的係事實行為，行 政指導之特徵首重於其任意性，而任意性之有無並非區分法律行為與事實 行為之標準，故吾人不能謂行政指導完全沒有具備行政處分性質之空間，
毋寧應針對不同之行政指導種類去探求其法律性質究竟為何。當初我國立 法繼受日本法上行政指導之概念時，恐未意識到行政指導態樣之多變性，
雖說多數行政指導性質上屬於事實行為，但從行政指導運用實務而觀，無 法否認有具行政處分性質者之可能，故我國當初繼受行政指導概念時，未 經深思熟慮即將之與行政處分並列，造成概念上無法相容之窘境，此恐為
「立法論」上應檢討之問題。在尚未透過立法解決以前，本文以為不宜逕 將行政指導全劃歸為屬於行政事實行為，以避免行政指導持續被行政機關
行政處分 行政指導
規制性行政指導？
【「行政指導」與「行政處分」關係圖】
所濫用，既然行政指導為日本法制下特有的行政手段，當可借鏡彼邦行政 法學界及實務上對於行政指導運用上之檢討，以供我國參考。