第二章 行政指導之行為性質
第一節 行政指導之類型
壹 行政指導之傳統分類
由於行政指導係行政機關為應付多變之社會型態所為，行政機關所能 進行行政指導之方式與內容複雜紛歧，定義上十分困難，故若欲細究行政 指導與法律保留原則間之關係，勢必須先對行政指導概念加以類型化，針 對不同類型的特殊性及現實上之需求，或可考慮有不同規範密度的要求。
而就分類標準而言，學說上向來有以「目的」、「功能」、「組織」、「法律根 據之有無」以及「行政機關為行政指導是否具有命令強制之意思」等為標 準而作區分14，其中最常被引用的是以「機能」為區分的標準，亦即側重 於行政作用之實態面，以行政指導機能上之差異為分類，將行政指導區分 為助成性指導、調整性指導、規制性指導這三種類型，茲分述如下15：
首先係助成性行政指導，其係幫助、促進、保護、提升相對人之福祉，
並達成一定行政目的之行政指導，主要反應在社會生活的改善方面，在社 會保障行政領域中很常見。如農業改良、經營技術提供之指導、或如職業 訓練指導、對國民健康的保健指導等，其通常附隨補助金或獎勵金之交 付、或融資等利益。助成性行政指導與單純的資訊提供應予區別，前者係
14 林重魁（1984），《從行政法學觀點論日本行政指導制度》，中國文化大學法律學研究所碩士論 文，頁81。
15 參照：成田賴明（1966），〈行政指導〉，收錄於雄川一郎，高柳信一編，《現代の行政》，東京：
岩波書店，頁145；関哲夫（1991），《行政指導》，東京：ぎょうせい，頁 24-31。
直接為私人活動之促成而為，後者僅是對人民的服務，係實現政策之一種 手段。
其二為調整性行政指導，其係以解決私人間之紛爭、調整其間之利害 關係為目的所進行者，類似於調停或斡旋方式。如對建築業者與工地附近 居民的糾紛進行之調整指導，或對私人企業間的利害糾葛進行之調整指 導。調整性行政指導時常亦具有規制之性質，如生產限制或價格限制等指 導，不過其主要係著眼於當事人間利益狀況的特殊性，與一般的規制性行 政指導有異。
第三為規制性行政指導，其指行政機關針對相對人妨礙社會秩序或危 害公共利益之行為，所採取規制、預防或抑制的行政指導措施，其內容多 是要求相對人為一定作為或不作為。如警察機關為了防止各種災害所為的 勸告或對青少年的輔導等。規制性行政指導尚可細分為以下三種16：第一、
為確保私人行為適法性的事前指導。例如私人進行許認可的申請時，為確 保其申請行為之適法性所進行之指導，又如對於所得稅申報人所進行之納 稅指導；第二、為改正私人違法行為的指導。例如行政機關對於違法建築 作成一命改正處分前，所為的警告；第三、為達成獨自規制目的的行政指 導。其並非以防止或除去違法行為為目的，而是積極的為達成獨自的目 的，例如不景氣時，行政機關要求企業縮短勞動時間或限制生產的勸告，
或者如勸告業者暫緩到大陸投資之「戒急用忍」，或在不景氣時勸告銀行 勿「雨天收傘」，緊縮信用等17。
16 芝池義一（2006），《行政法総論講義》，東京：有斐閣，頁 253-254。
17 蔡茂寅、李建良、林明鏘、周志宏合著（2001），《行政程序法實用》，第二版，臺北：學林，
頁325（蔡茂寅執筆）。
貳 傳統分類之盲點
上述雖以功能性方法將行政指導區分為助成性、調整性及規制性行政 指導，不過應予注意的是，學說上亦承認這三種類型並未互相排斥，其間 之界線也非涇渭分明，實際上複合這三種功能的行政指導反倒是非常普 遍，作為社會現象之一次行政指導行為，經常同時出現法律上複數之行政 指導類型18。尤其是規制性行政指導與調整性行政指導兩者甚難區分，實 務上常見複合此兩種機能之行政指導，例如對於申請建築許可之行政指 導，對起造人而言應屬規制性行政指導無疑，然對全體利害關係人而言，
則係調整性行政指導；又如生產限制或價格限制等規制性行政指導同時也 具有調整之意味。故上述分類之間實存有關聯性，其區分主要是為減輕思 維上的負擔，惟如此一來類型化之成效並不顯著，各類型之間因為不能清 楚劃分，對於行政指導與法律保留原則間關係之探討亦無太大助益。
實則，傳統侵害保留理論係區分干預行政與給付行政兩個部分作探 討，就不同行政領域有寬嚴不同之要求，然而對於行政指導的討論傳統是 以「機能」為區分之標準，兩者分類方式不一，因此法律保留理論之相關 討論移至行政指導範疇時會產生銜接上之困難。同時若比照侵害保留理論 的二分方式，不難發現規制性行政指導似為干預行政領域，助成性行政指 導則屬於給付行政領域，兩者是以對相對人之影響效果為依據所作之分 類，而調整性行政指導在概念上並未側重於對相對人之影響，故與另外兩 個行政指導類型放在一起討論即給人格格不入之感，且造成上述行政指導 類型間之界限不清、區分不易之問題。若仔細檢視調整性行政指導之概 念，其係行政機關為促成私人間利害衝突之協調妥協所進行，此項由學說
18 中川丈久（2000），《行政手続と行政指導》，神戸大学研究双書刊行会，頁215；新藤宗幸（1992），
《行政指導－官庁と業界のあいた》，東京：岩波書店，頁53-54。
所指出之特徵其實僅說明了行政機關所欲達成之目的，至於行政機關所採 取手段對相對人而言係干預或給付並非其著重之所在，亦即傳統之行政指 導分類實係混淆了目的與手段兩者間之關係，從手段層面之觀察出發的 話，調整性行政指導要求相對人退讓或勸導其行為，其實就是規制性行政 指導，若不弄清楚其間矛盾之處，即無法擺脫此套套邏輯下之困境。
本文於第三章既係欲探討行政指導之法律保留等問題，為了能與傳統 法律保留理論之相關學說接軌，本文認為在此應以干預行政及給付行政兩 個不同行政領域之二分法為前提，將討論焦點集中於規制性行政指導及助 成性行政指導兩個類型，而不依循傳統行政指導之分類方法做討論。