影響變數之實證法律分析

因此，將以本文所提出的四大影響變數為理論基礎，再依據上述實證結 果加以法律分析如下：

5.2.1 告知變數（Informed Consent）

告知變數係再以 1.「事前告知」對患者手術意願的影響，與 2.「事後知 悉」時患者的反應，來評估此一告知變數。

5.2.1.1 事前告知對病患手術意願的影響

首先，在「實證結果」上，若事前告知該手術將由其他醫師執行時，高 達 85.93% 的全體受試者認為會影響其是否開刀的決定；當比較分組差異 時，醫師組的比率最高，有高達 92.86% 的醫師認為將影響病患接受開刀的 決定；有趣的是，接受手術的病患組反而最少（77.46%），且三組間有統計 學上差異（p＜0.05）。此結果亦可說明手術執行者的資訊，對於是否手術的 決定影響甚大，而醫療人員尤其認為手術執行者主體資訊的揭露，對手術意 願有很大影響，故是否在醫師的潛意識中，因教學目的而將由年輕醫師主刀 時，存有某些不願告知的心理障礙。

其次，在「法律分析」上，醫療上的說明義務，德國學說同樣也可區分 為契約上說明義務（vertragliche Aufklarungspflicht）與病人自主決定權說明 義務（selbstbestimmungsaufklärungspflicht）⁶⁷，而 1894 年德國帝國法院於一 件骨癌截肢的判決中指出，即使該醫療行為在醫學上係正確成功的處置與治 癒，若未得病人或法定代理人的同意，該侵襲之行為該當於傷害罪⁶⁸，而該 判決係以「醫療行為傷害說」為其法理基礎，而推導出須有「被害人同意」

67 侯英泠，「醫療行為的民事上賠償責任⎯⎯從德國醫師責任法（Arzthaftungsrecht）

切入探討（上）」，月旦法學雜誌，第 72 期，頁 120（2001）；侯英泠，「從德國 法論醫師之契約上說明義務」，月旦法學雜誌，第 112 期，頁 9-19（2004）。

68 See RGST 25, 375 (380) (Ger.). See also Dennis J. Mazur, Medial Ethics and Informed

Consent in Invasive Medical Procedure, 83(4) A

來阻卻違法，對此判決亦有學者提出討論⁶⁹；在英美法上，1957 年美國加州 上訴法院於 Salgo v. Leland Stanford Jr. University Board of Trustees 案例中⁷⁰， 提出的「告知後同意法則」（legal doctrine of informed consent），係指於病 人同意前，醫師負有對病人以容易理解言語說明的義務，而該同意方為有效 的同意⁷¹，而近年來我國學界亦對推動「告知後同意法則」與「病人自主 權」的觀念頗有貢獻⁷²。

以我國醫療法律的實務而言，醫師告知說明義務亦可區分為行政管理責 任及民刑法律責任；在行政管理責任上，醫療法第 63 條、第 64 條、第 65 條、第 79 條、第 81 條，醫師法第 12 條之 1，優生保健法第 11 條及安寧緩 和醫療條例第 8 條等規定，可作為告知義務之行政法源依據；至於在行政規 則或函釋，則有衛生署版之手術麻醉同意書與「醫療機構施行手術及麻醉告 知暨取得病人同意指導原則」，可作為對於告知義務內容及程序上的補充，

已如前述。而司法實務則以契約責任（依醫療準委任契約關係下附隨義務的 債務不履行責任）與侵權行為責任（依民法第 184 條第二項之違反保護他人 法律），兩者競合而為告知義務的民事請求權基礎；最後在刑事責任上，最 高法院 94 年台上字第 2676 號刑事判決，已將醫療告知義務的內容、範圍與 實質性，有系統的於判決理由中揭示後，可謂樹立了一個醫療糾紛刑事判決 的里程碑。

至於「幽靈手術」所涉及之法律關係，英美法系係依據病人自主權

69 王皇玉，「德國醫療刑法論述概說」，月旦法學雜誌，第 170 期，頁 122-144

（2009）；王皇玉，「論醫療行為與業務上之正當行為」，臺大法學論叢，第 36 卷 第 2 期，頁 41-92（2007）。

70 Salgo v. Leland Stanford Jr. University Board of Trustees, 317 P.2d 170 (Cal.App. 1957).

71 Charles W. Lidz et al., Two Models of Implementing Informed Consent, 148(6) ARCHIVES OF INTERNAL MEDICINE 1385, 1385-89 (1988).

72 楊秀儀，「誰來同意？誰作同意？從『告知後同意法則』談病人自主權的理論與實

踐：美國經驗之考察」，台灣法學會學報，第 20 期，頁 367-406（1999）；楊秀 儀，前揭註 5，頁 229-268。

（Individual autonomy）⁷³、醫病關係的忠誠義務（Fiduciary doctor-patient relationship）⁷⁴，及告知後同意法則來主張，亦即患者為維持其身體完整 性，有權利去獲得合理及足夠的資訊來參與決策過程或選擇拒絕手術；而實 際手術人員的身分，也應該是患者決定是否接受該醫療處置的重要資訊與依 據。故將「幽靈手術」以我國最高法院 94 年台上字第 2676 號刑事判決所提 出的要件檢視之，無論是判決理由所例示之第五項「醫師之專業能力」，或 是理由後段之概括要件「在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可 能」，則對於實際手術人員之「資格身分」為何，因涉及醫學技術與專業能 力，自應屬於「告知說明」的內容；上開法理基礎與闡釋，亦可對照本實證 研究之第三項「告知與手術意願」，受試者認為「會影響」其開刀決定的因 素，係以「看看開刀的人是誰（專業資格或經驗）再說」占最多（131/171，

76.61%），亦可加以佐證。

此外，更因接受手術的決定，常植基於醫病間主觀的信賴關係，即使替 代醫師的客觀技術水準相同或更佳，若未經事前同意，當然不能任意取代；

至於對整體醫療團隊為同意對象的概括同意，若病患並未同意主刀醫師可任 意配置調換，亦難成為脫免責任之理由。綜上，故在法律觀點而言，「幽靈 手術」確屬「告知說明」義務違反的一種類型，且無論從法釋義學、比較法 學、判決評釋及實證研究等法學研究方法，皆可發現其一致性的立論基礎。

5.2.1.2 事後知悉時患者之反應

至於事後知悉時的反應，本研究則再分別依手術結果「成功」或「失 敗」兩種情況下討論。亦即當手術成功而無實際生理損害時，幽靈手術是否 仍會因法律上單純違反「告知義務」及侵害「自主決定權」，並如同 Perna v. Pirozzi 判決理由所示，而受到三組受試者的非難訴追或請求呢？並嘗試單 純化「告知義務」對於「幽靈手術」的影響。

首先，在「實證結果」上，倒是有些令人意外，若手術成功，即便事後

73 Schloendorff v. Society of N. Y. Hosp., 211 N.Y. 125 (N.Y. 1914).

74 Canterbury v. Spence, 464 F.2d 772 (C.A.D.C. 1972).

知道該手術並非由原醫師主刀，然有半數之受試者仍會感謝該醫師，僅有三 分之一回答「可能會提出抱怨」或「依其不能手術的理由」而定，而僅有 3.52% 的受試者在手術成功的情形下，會因未踐行「事前告知」而欲提出法 律行動。若更進一步分析三組間的差異，則可發現「病患組」有較高的寬容 度，且與「醫師組」有統計上的顯著差異，有高達 77.46% 的患者仍表示感 謝，似乎病患在意的是實質結果而非程序正義；然亦可能係一般民眾並不瞭 解即便沒有產生實際損傷，在法律上亦能主張「告知義務」的違反與「人格 自主權」的侵害。而法律組當手術成功時想要提出訴訟的也僅有 3.49%，此 與手術失敗時法律組會有 82.56% 提出訴訟，形成強烈對比。

其次，在「法律分析」上，以英美案例法而言，Monturi v. Englewood Hospital 案例中指出，不論其意圖為何，若是醫療程序是由一個「替代」的 醫生完成，都構成幽靈手術⁷⁵。而 Perna v. Pirozzi 的案例裡，紐澤西州最高 法院亦認為，只要手術是由病患未同意的醫師動刀，即便手術並也順利完成 且對病患有利而無任何不良傷害，仍構成傷害（battery），並可以請求精神 上懲罰性的賠償金（metal anguish and punitive damage）⁷⁶。至於我國民法對 於損害賠償係採「完全賠償主義」，亦即有損害才有賠償，至於精神上的損 害賠償則以有特別規定者為限⁷⁷。而精神慰撫金之一般規定，則有民法第 18 條：「人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害；有受侵害之虞時，得請求 防止之。前項情形，以法律有特別規定者為限，得請求損害賠償或慰撫 金。」及第 195 條：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱 私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損

75 Monturi v. Englewood Hospital, 588 A.2d 408 (N.J.Super.A.D. 1991). “No malice or intent to injure is required to establish battery in general or specifically ‘ghost surgery,’ which re-sults when medical procedure is performed by ‘substitute’ doctor regardless of good inten-tions.”

76 Perna v. Pirozzi, 457 A.2d 431 (N.J. 1983). “Surgeon who operates without patient’s con-sent engages in unauthorized touching of another, and thus, commits battery; nonconsen-sual operation remains battery even if performed skillfully and to benefit of patient.”

77 王澤鑑，侵權行為法第一冊，基本理論一般侵權行為，頁 115-136（2000）。

害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當 處分。」之規定；故以 Perna v. Pirozzi 案例而言，當手術順利成功而無實際 傷害時，是否可依未告知手術醫師身分係侵害其人格法益中的「意思決定自 由」或「身體決定權」，而依前述民法規定取得精神慰撫金，本文認為應該 具備法理基礎，然還需觀察實務見解的演變。

綜上，在第一點的告知變數上，手術者之身分資訊（如醫院之設備及醫 師之專業能力），對手術決定將有重大影響，如曾說明，病人亦有拒絕醫療 之可能，故應有說明的義務；而單純違反告知義務而無實際生理損害，亦有 請求精神慰撫金的可能。

5.2.2 身分變數（Professional Identity）

接續第一部分告知變數的「告知內容」，可知其法理基礎上似應包含

「醫師之專業能力」，故繼續往下探討實際手術者的「身分變數」。本研究 所稱的身分變數，係指實際手術者的身分資格，本文再細分為原主治醫師

（attending surgeon authorized）、其他未經指定之主治醫師（another surgeon of the team）、指定主治醫師及住院醫師一起手術（resident and surgeon com-bination）、住院醫師單獨手術（resident）及器械人員（technicians）。

由本實證研究可知，若非由原主治醫師實行手術，則以「其他主治醫 師 」 替 代 主 刀 的 接 受 度 （ 86.43% ） 較 高 ， 且 遠 遠 超 過 「 住 院 醫 師 」

（16.58%）或「器械人員」（6.53%）的比例。然而，若再細究三組受試者 間的差異，僅有「住院醫師主刀」此一項目，在三組間才有統計學上的差 異，亦即醫師組對於由受訓中的住院醫師的主刀接受度，較泛非醫師組（即 法律組與病患組）之接受度明顯高出許多（p＜0.05）。

且從外科醫學教育的角度而言，幽靈手術確是一個兩難的困境⁷⁸；如 Connell 醫師在專文訪談中即指出，「住院醫師」訓練的目的係在於能使這些 未來的主治醫師能獲得高水準技藝與實際經驗，將來才能給予患者最好的醫

且從外科醫學教育的角度而言，幽靈手術確是一個兩難的困境⁷⁸；如 Connell 醫師在專文訪談中即指出，「住院醫師」訓練的目的係在於能使這些 未來的主治醫師能獲得高水準技藝與實際經驗，將來才能給予患者最好的醫