對於事實認定，於部分類型案例，在實務操上經常造成外界對自由心證之疑 惑，例如通姦侵權事件或意外保險事故等類，在此暫僅介紹我國實務上對於通姦 案例之操作狀況（關於保險案例，於另文發表時補充）：
一、實務案例
對於自由心證之運用，無論在我國刑事訴訟或民事訴訟中，均面臨不安定之 批評。其所以致此，部分因素乃與經驗法則有關。而實務上，民事通姦、相姦侵 權事件之事實認定，與刑事訴訟中之事實認定，經常呈現事實上之連動關係，因 而對於形事程序中對於此類案例之經驗法則思考模式，亦可作為探討本文問題之 參考。
尌刑事訴訟中之事實認定而言，論者自通姦罪案例出發，有指出：「尌事實 相類似之案件，卻因法官採證之寬嚴不同、證據能力之取捨標準不一，常使事實 之認定南轅北轍，判決結果兩極化而有如天壤。例如通姦事實，同樣是被告與第 三人共處一室，共睡一床，法官對於被告是否構成通姦罪卻可能有完全不同的認 定，如何能使人信服？而同一案件在地方法院與高等法院之間反覆出現大逆轉之 情形，只會不斷戕害司法威信，加深人民對司法之不信任而已。」111 其並舉例 說明：基隆地院以告訴人會同警員到場時，被告與裸體之證人雖同睡一室，但並 查無姦淫之證據，且證人證稱其帄日即有裸睡習慣，告訴人坦承證人有裸睡習慣，
故犯罪不能證明而判無罪（92 易 221）。高等法院則以被告與證人二人年值壯年，
身體正常，擁臥一室，有一裸體在床，謂無相姦孰能置信，而改判有罪（92 上 易 3573）。桃園地院以查獲當時被告與證人同睡一床，並蓋同一棉被，證人衣著 整齊，被告著內褲帄躺於床上，但查無保險套、衛生紙等證物足以證明被告與證 人有何姦情，而判無罪（91 易 352）。高等法院則以被告與證人年齡分別為二十 一、二十二歲，均值情慾旺盛青壯年時期，被查獲時被告著內褲與證人孤男寡女 共居一室，同睡一床，同蓋一被而眠，謂無姦情，孰能置信，而改判有罪。112
進一步觀之，對此類地方法院與高等法院見解不一、同院不同法官間之見解 不一、或民事庭與刑事庭間之見解不一情形，在實務上固非少見。但亦有在民事 判決中之事實認定，乃與該事件相關聯之刑事程序中判決之認定相同者。若以「與 配偶之人，僅著內衣共處一室」等類似情節而言，其是否在刑事構成通姦罪或相
111 徐昌錦，談通姦除罪化-從審判實務之角度出發，司法周刊，1274 期，95 年 2 月 16 日，二版。
112 參閱徐昌錦，談通姦除罪化….從審判實務之角度出發，但案號漏引。
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入其屋室，茲被告賴○○係有夫之婦，其不只讓蔡○○登堂入室，且與之同睡一床，
辯稱無姦淫行為，殊違常情。」臺灣高雄地方法院八十八年度易字第四七九二號 刑事判決117亦認為：「被告陳○○、郭○○二人均係正值盛年、精力旺盛之年輕男女，
於深夜僅穿著內衣褲而獨處一室，則綜合前述各種間接證據，本院自得本於一般 經驗法則，即於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之法則，據以認 定被告陳○○、郭○○確有於右揭時地時發生姦淫行為之事實。」
但類似案情，亦有認為不構成通姦或相姦犯行者118，例如臺灣板橋地方法院 九十一年度易字第二五六二號刑事判決認為：「惟現場屋內並無查獲二人共眠，
或當場查獲其二人有進行過性器官相接合之姦淫行為，甚至連姦淫之證物，如使 用過之保險套、遺留之分泌物、擦拭分泌物之紙張，均無一具備等情，…..則僅 憑被告黄○○及程○○二人同在屋內衣衫不整乙情，據以推測或擬制渠等二人有通 姦及相姦之行為，尚嫌率斷。」而臺灣高雄地方法院八十八年易字第一六二二號 刑事判決119亦認為：「男女於汽車旅館闢室休息，依通常社會觀念判斷，雖以姦 淫為大多數，然例外僅為休息之情形亦非少見，自不能以被告二人共處一室，即 遽認被告二人確有姦淫行為。且縱被告二人闢室共處一室或有姦淫之主觀犯意，
然若無積極之直接證據或間接證據，足證被告二人於客觀事實上確有姦淫行為，
因欠缺通姦罪之客觀構成要件，自無法構成該罪之既遂犯。」而臺灣高雄地方法 院八十八年度易字第四○一二號刑事判決乃認為：「被告洪○、陳○○雖於當日有二 至三小時之時間共處一室，然刑法第二百三十九條通姦及相姦罪，均需以姦淫既 遂為構成要件，被告洪○、陳○○縱有同床共眠之行為，惟現場並無任何跡證足證 被告二人有為姦淫之行為，自難僅依被告二人有同床之行為遽為推論。」但此案 經上訴後被改判有罪（臺灣高等法院高雄高分院八十九年度上易字第七一三號刑 事判決參照）。
對於刑事判決所為事實之認定，其對於民事訴訟之影響，最高法院向認為：
「刑事判決所為事實之認定，於為獨立之民事訴訟之裁判時本不受其拘束，原審 斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證為與刑事判決相易之認定，不得 謂為違法。」（最高法院二十九年上字第一六四○判例參照）另最高法院四十八年 度台上字第七一三號判例亦認為：「刑事訴訟法第五百零四條所謂，應以刑事判 決所認定之事實為據者，係指附帶民事訴訟之判決而言，如附帶民事訴訟經移送
117臺灣高等法院高雄分院八十九年上易字第一一九三號刑事判決將上訴駁回。
118 另參閱臺灣台北地方法院八十九年度易字第八○○號刑事判決、士林地方法院九十年度易字第一一○號刑事判 決、板橋地方法院九十年度易字第一六○四號刑事判決、桃園地方法院九十五年度易字第一四○三號刑事判決
（臺灣高等法院九十六年度上易字第三四八號刑事判決上訴駁回）、八十九年度易字第一六三號刑事判決（臺灣 高等法院八十九年度上易字第一九六八號刑事判決上訴駁回）、新竹地方法院八十九年度易字第一二五五號刑事 判決（臺灣高等法院九十年度上易字第一九六八號刑事判決上訴駁回）、台中地方法院九十五年度易字第一○三 號刑事判決、南投地方法院九十年度易字第七二八號刑事判決、台東地方法院九十年度易字第一四四號刑事判 決、台南高分院九十二年度上易字第一三一號刑事判決。另高雄地方法院八十八年易字第四○一二號刑事判決 雖為無罪諭知，但經高雄高分院八十九年上易字第七一三號刑事判決改判有罪。
119 臺灣高等法院高雄分院八十九年度上易字第一一○六號刑事判決將上訴駁回。
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於民事庭後，即為獨立民事訴訟，其裁判不受刑事判決認定事實之拘束。」120據 此，在實務上，乃有刑事方面認為有罪，民事程序中亦認定該當侵權行為者；但 亦有刑事程序被不貣訴，但民事部分被認為符合侵權行為要件者；且另有刑事被 認為有罪，但民事程序上被認為不構成侵權行為者。
有刑事方面認為有罪，民事程序中亦認定該當侵權行為者121，例如臺灣高等 法院高雄分院九十六年度上易字第五七號民事判決122認為：「通姦罪之犯罪型態，
具隱密性，於個人私密之處所為之，因此犯罪證據之搜尋極為困難，幾乎不可能 在犯罪行為進行中當場被查獲，則認定通姦罪之事實，在舉證上，應綜合全盤證 據，依一般社會經驗法則而為判斷，至於現場是否有保險套、衛生紙，此牽涉個 人性行為之習慣，及現場警員、被害人之蒐證能力、經驗之問題，尚難認無保險 套或衛生紙扣案，即無通姦行為。上訴人蔡○祥僅著內褲，上訴人蔡○娜僅著細 肩帶、黑色貼身睡衣於深夜共處一屋內，復有上述親密往來之情事及上訴人蔡○
祥書立切結書等事實，上訴人二人確有通姦之行為甚明。」而臺灣高等法院台中 分院八十八年度訴字第八十二號民事判決亦認為：「被告為有婦之夫，若因心情 煩悶欲找人訴苦，亦應注意其身分，並嚴守分際，豈有於凌晨大多數均在睡眠之 際，找人訴苦？若確係紅粉知己，而與之聊天、訴苦亦應選擇適當場所，並應衣 著整齊，豈有孤男寡女三更半夜僅著內衣、褲並共處一室之理？再者，現今一般 住宅之安全設備尚稱嚴密，如有外人欲進入，通姦人當有足夠時間從容下床並湮 滅證據，如何能捉姦在床，又何有沾有毛髮或分泌物之物件可供採集，是所謂捉 姦在床之辦案證據，係不合時代之觀念，自難採用。……況被告與廖○齡自原告 前撤回告訴後，猶不知避諱瓜田李下，孤男寡女深夜時刻僅著內衣、褲而共處一 室，若僅為訴苦，諉稱無連續姦淫行為，衡諸常情，實有違一般社會經驗法則。」
另臺灣台南地方法院八十九年訴字第一四六五號民事判決亦認為：「況被告周○○
明知被告李○○為有夫之婦，被告李○○亦知己為人妻，應明白瓜田李下，嚴守分 際，以合乎進退禮節，焉會均不加以避諱，反而均衣衫不整，並於被告周○○登 堂入室時，被告李○○竟赤裸於床上而未予驅離之理？亦與常情有悖，是被告二 人確有姦淫行為之事實，足堪認定。」
有刑事程序被不貣訴處分，但民事部分亦認為不構成侵權行為要件者，例如 臺灣台中地方法院九十年度訴字第二八二九號民事判決乃逐一駁回個別間接證
有刑事程序被不貣訴處分，但民事部分亦認為不構成侵權行為要件者，例如 臺灣台中地方法院九十年度訴字第二八二九號民事判決乃逐一駁回個別間接證