自由心證之研究 (III)

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行政院國家科學委員會專題研究計畫成果報告

自由心證之研究(第 3 年)

研究成果報告(完整版)

計畫類別：個別型計畫編號： NSC 96-2414-H-004-009-MY3 執行期間： 98 年 08 月 01 日至 99 年 07 月 31 日執行單位：國立政治大學法律學系計畫主持人：姜世明計畫參與人員：碩士級-專任助理人員：張逸婷碩士級-專任助理人員：鄭巧筠碩士班研究生-兼任助理人員：高上茹碩士班研究生-兼任助理人員：陳重安碩士班研究生-兼任助理人員：蕭盛文碩士班研究生-兼任助理人員：顏正豪碩士班研究生-兼任助理人員：賴映淳處理方式：本計畫涉及專利或其他智慧財產權，2 年後可公開查詢

中華民國 99 年 10 月 26 日

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I

自由心證之研究



姜世明



壹、前言貳、 研究目的 參、 文獻探討 肆、 研究方法 伍、 自由心證之意義 一、形式說明型二、實質說明型陸、 自由心證之功能 一、制度面而言二、實踐面而言三、自由心證與周邊制度-言詞審理、直接審理與公開審理原則之關係 (一) 言詞審理原則 (二) 直接審理原則 (三) 公開審理原則柒、 自由心證之內容及限制 一、概說 (一) 刑事訴訟上之對象 (二) 民事訴訟上之對象二、限制 (一) 以論理法則與經驗法則作為自由心證之內在拘束 (二) 違法取得證據之可利用性 (三) 證明度問題 (四) 其他捌、 實務上操作之觀察 一、實務案例二、評估玖、 初步結論  行政院國家科學研究委員會研究計畫成果報告，計畫編號: NSC 96-2414-H-004 -009 -MY3。  國立政治大學法律學系教授、德國慕尼黑大學法學博士。

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II

中英文摘要

（一）中文摘要自由心證主義係民事證據法中關於法官認定事實之核心原則，其對於法官認定事實給予一定程度彈性空間，而得避免因僵化法定證據原則，造成具體個案上難以實現真實發現之訴訟法理想。但因此一原則有較為不明確之內涵，容易造成誤解，若操作不慎，其對於法治國原則所要求之法律安定性及法官依法裁判之原則，極易形成威脅，司法公信力經常因此而受到挑戰。我國學者對自由心證主義已有所注意，其研究成果甚值重視。本研究乃企圖在國內既有研究成果之基礎下，引介德國、奧國等國之法學者思想及其實務操作成果，並對於我國實務上判決及實務家之思考背景與方式，進行本土性實證研究及比對，用以尋得自由心證主義在我國被濫用或污名化之原因，並探求解決之途徑。對此，並得出對於自由心證制度被濫用或被誤解之初步研究結果。其中，關於證明度、經驗法則及蓋然性之因素，已均另文探討。在此乃並綜合研析，並處理證據能力之受限問題。惟因時間有限，對於部分問題，仍將於後續研究，繼續補強，希能有助於國內對於自由心證之理解。關鍵詞：自由心證、蓋然性、經驗法則、事實認定、證據評價、證明度（二）英文摘要

In civil evidence law, the doctrine of free evaluation of the evidence is the key principle, which provides some flexibility for judges to affirm facts and can avoid the rigid legal evidence principle to block the purpose of civil procedure law in

discovering the objective truth. However, this principle is easily caused

misunderstanding because of its ambiguous contents. If judges abuse this principle, it may threaten the essential foundations of the legal stability under rule-of-law

principle and the principle of judge by law and therefore make the judicial faith be challenged.

The scholars in Taiwan have paid attention to “the doctrine of free evaluation of the evidence＂and delivered some valuable research articles. This article not only introduces relevant theories in Germany, Austria and Switzerland and the judicial practical results of those countries, but also compares our domestic legal research with domestic judicial verdicts and relevant ways of thoughts of the judges. Through the legal research, this article hopes to find out the reasons why the free evaluation of the evidence principle is abused and notorious in our country, and figure out the solution as well.

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III

Key words: the free evaluation of the evidence, burden of Proof, experience principle ,standard of Proof

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1

壹、

前言

自由心證主義係現今大多數國家程序法所採取之審理原則，其主要係作用於認定事實之層面，但因關係當事人訴訟勝敗至鉅，對於此一認定事實之機制，若操作不當，對於當事人而言，易造成突襲，並產生對於法官恣意之疑慮。對於我國而言，民事訴訟法第二百二十二條亦規定自由心證主義，但其對於所謂自由心證，並未定義，因而學理上對此可能有不同看法。而在實務上，對於證明度、經驗法則、蓋然性及證據禁止等問題且尚未釐清，如此，亦難期事實審法院對此能有依循標準。更可慮者係，第三審若透過經驗法則及證明度或指摘事實審有未查之證據等制度，介入事實審之事實認定領域，則對於自由心證之運作，對於事實審法官而言，更屬莫測高深。此對於法治國防止突襲訴訟當事人而言，自將產生期待之落差。

壹、

研究目的

對民事證據法學之研究，除舉證責任分配法則之確立乃決定當事人訴訟上不利益歸屬及作為當事人舉證活動之指標性意義之外，證明度之釐清，亦有助於法官能正確地認定事實，尌此，固為申請人近年來研究之重點，並已完成各問題之評估及建議。惟認定事實，除證明度之概念釐清之外，對於蓋然性、確信、蓋然性計算、證據價值、經驗法則、間接證明及自由心證之具體內涵與界限，均有釐清之必要，否則對於事實認定學，仍無法突破向來對於自由心證污名化之宿命，對於司法公信，經常有造成破壞之疑慮。相關問題，申請人 95 年度中固已進行經驗法則之研究，並在計畫外將於民國九十六年年初完成對於表見證明之研究。其餘之議題，則藉由此次國科會多年期計畫，加深及進行體系整合與實證之研究。其中，原理體系之整合，應可對於相關制度尋得在我國本土法理中應有定位；而經由實證之研究，應可對於現行實務界之操作優缺點，進行適當之評估及建議，期能藉此研究，搭建與實務界對於相關制度理解及溝通之帄台。申請人原預計之研究議題如下：第一年，對於蓋然性、蓋然性計算、確信及證據價值等問題，進行進一步釐清，援引德、奧、瑞等國文獻，比對我國現有文獻，研究評估，使國內對於此一問題能獲得更進一步之法學資訊。第二年，將對於間接證明進行研究，此一問題乃證據法學中事實認定學之重要問題，其不僅係事實認定之重要機制，甚至在德國學理上亦有將之納入舉證責任減輕之可能性者。此一問題，在我國，並涉及爭點整理、辯論主義等相關問題，對於集中審理制度之實現，居於重要樞紐地位。申請人對於間接證明中之經驗法

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2 則重要制度，固將於今年度國科會計畫完成研究，但其與間接證明內涵並不致重疊，反而僅有對於間接證明為整體性之研究後，本年度之經驗法則之意義及實用性乃能更加被突顯及發揮作用。對於間接證明之研究，將進行實證研究，並對通姦及車禍事件二類型進行大規模判決之分析及討論，藉此探討其於實務上之可能潛藏問題之所在。第三年，將對於自由心證具體內涵及界限進行實證及理論研究，其中對於經驗法則及論理法則之意義及作用，將為進一步確認。而對於自由心證是否「真自由」，其與證明度、蓋然性、確信、真實等概念，如何進行體系整合，始能不相互衝突，而造成第三審（法律審）對於事實審之事實認定權限無端加以限縮，徒增訟累，並破壞事實審及法律審之分界。此等議題，已逐年完成初步評估，但因此問題係民事訴訟法最為困難之問題，雖預計民國 100 年出版專書，但能希望在未來一年內能繼續研究，使各研究成果能更完備。

貳、

文獻探討

對於自由心證之研究，在我國法上，刑事訴訟法學者之論著暫且不論，對於民事法學者而言，國內文獻除教科書中論述之外，在專論部分，以雷萬來教授之民事證據法論（八十六年）、自由心證客觀化之芻議（中興法學）、邱聯恭教授之心證公開論等相關論述、李學燈教授之證據法比較研究（八十一年）、駱永家教授之民事舉證責任論及王甲乙教授之自由心證主義等。其中，雷教授對於自由心證客觀化之研究頗為深刻，對於其著作日前德日文獻已多有評介，頗值參研。其他學者對於自由心證問題，有特別著重於程序保障論者，有特別對於證明度加以鑽研者，有對於經驗法則或間接證明加以探討者，均值重視。對此，本計畫均將加以研討，而亦將著重於對新近中外文獻及學理發展之追蹤及研究，以延續此一議題之更新意義。本問題之研究，尌德文文獻部分，尌將來完成稿件之引用文獻包括：

1. Ballon, Einführung in das österreichische Zivilprozessrecht, - Streitiges Verfahren,10.Aufl., 2004

2. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozeβordnung

3. Baumgärtel, Beweislastpraxis im Privatrecht, 1996

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5. Blomeyer, Beweislast und Beweiswürdigung im Zivil- und Verwaltungsprozess, in: Verhandlungen des 46. Deutschen Juristentages, Bd.I Teil 2A, 1966

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7. Brüggemann, Die richterliche Begründungspflicht. Verfassungsrechtliche Mindestanforderungen an die Begründung gerichtlicher Entscheidungen,1971

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3

2004

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10. Esser, Freiheit und Bindung des Zivilrichters in der Sachaufklärung, 1966 11. Fasching/Rechberger, ZPO, Bd.III, 2004

12. Gottwald, Schadenszurechnung und Schadensschätzung, 1979 13. Grunsky/Baur, Zivilprozessrecht, 11.Aufl., 2003

14. Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, 2.Aufl., 1974 15. Gottwald, ZPO-Lexikon, 2005

16. Greger, Beweis und Wahrscheinlichkeit, 1978

17. Heescher, Untersuschungen zum Merkmal der freien Ü berzeugung in §286 ZPO

und §261 StPO,1974

18. Holzhammer, Zivilprozessrecht, 2.Aufl.,1976 19. Huber, Das Beweismaß im Zivilprozess, 1983 20. Jauernig, Zivilprozessrecht, 28.Aufl., 2003

21. Kuchinke, Freiheit und Bindung des Zivilrichters in der Sachaufklärung , in :

Freiheit und Bindung des Zivilrichters in der Sachaufklärung, 1966, S.39f.

22. Leipold, Beweismaß und Beweislast im Zivilprozess, 1985 23. Maassen, Beweismaßprobleme im Schadensersatzprozess, 1975

24. Motsch, Vom Prozeß als Beweis zum Ü berwiegensprinzip, in: Gedächtnisschrift

für Rödig,1978, S.334ff.

25. Motsch, Anm.zur Beweismaßprobleme im Schadensersatzprozess，NJW 1976,

1389.

26. Musielak, Die Grundlagen der Beweislast im Zivilprozess, 1975 27. Musielak/Stadler,Grundfragen des Beweisrechts, JuS 1980, 428. 28. Musielak/Stadler, Grundfragen des Beweisrechts, 1984

29. Musielak, Das Őverviktsprincip—Zum Verhältnis von richterlicher Ü berzeugung

und Wahrscheinlichkeits, in:FS.Kegel, 1977, S.464ff.

30. MünchKomm-Prütting, ZPO

31. Nierhaus, Beweismass und Beweislast : Untersuchungsgrundsatz und

Beteiligtenmitwirkung im Verwaltungsprozess, 1989

32. Nonn, Die Beweiswürdigung im Zivilprozess, 1966 33. Paulus, Zivilprozessrecht, 3.Aufl., 2004

34. Peters, Die Beweislast, MDR 1949, 69.

35. Prütting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, 1983 36. Prütting, Grundprobleme des Beweisrechts, JA 1985, 316. 37. Rechberger/Simotta, Zivilprozessrecht, 6.Aufl., 2003

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4

Probleme der Beweislastumkehr, JuS 1975, 435.

39. Reinecke, Die Beweislastverteilung im Bürgerlichen Recht und im Arbeitsrecht

als rechtspolitische Regelungsaufgabe, 1976

40. Rommé, Der Anscheinsbeweis im Gefüge von Beweiswürdigung, Beweismaβ

und Beweislast,1988

41. Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 16.Aufl., 2004 42. Sautter, Beweiserleichterungen und Auskunftsansprüche im

Umwelthaftungsrecht, 1996

43. Schellhammer, Zivilprozess, 10.Aufl., 2003

44. Scherer, Das Beweismass bei der Glaubhaftmachung, 1996 45. Schneider, Beweis und Beweiswürdigung, 5.Aufl., 1994 46. Schilken, Zivilprozessrecht, 3.Aufl., 2000

47. Schlosser, Zivilprozessrecht I, 1991

48. Schreiber, Theorie des Beweiswertes für Beweismittel im Zivilprozess, 1968 49. Schwab, Das Beweismaß im Zivilprozess, F.S. f.Fasching zum 65.Geburtstag,

1988,S.453.

50. Stürner, Die Aufklärungspflicht der Parteien des Zivilprozesses, 1976 51. Thomas/Putzo, ZPO, 27.Aufl., 2005

52. v.Ihering, Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner

Entwicklung,6.u.7.Aufl., 1924, 3.Teil, 1.Abt.

53. W.Belling/Riesenhuber, Beweislastumkehr und Mitverschulden, ZZP, 1995 54. Walter, Freie Beweiswürdigung, 1979

55. Weitnauer, Wahrscheinlichkeit und Tatsachenfeststellung, KF 1966, 3ff.

56. Werner, Die Beweiswürdigung im Schadensersatzprozeß nach § 287 ZPO, 1970 57. Zeiss, Zivilprozessrecht, 9.Aufl., 1997

58. Zöller/Greger, ZPO, 23.Aufl. 59. Stein/Jonas, ZPO, Kommentar. 60. Wieczorek, ZPO. Kommentar

上開文獻，除教科書之外，學術專論中有特別對於蓋然性加以研究者，有專門對於自由心證或證據評價加以研究者，甚至亦有對於如何認定事實或證據價值之估計加以分析者，其在德國證據法學界，均被視為重要之研究成果。此等研究對於我國自由心證理論之發展，應均有借鏡之意義。除此之外，對於其他新近重要文獻及判決，申請人亦一併蒐集及研究。務使本計畫之研究，更加周全。

參、

研究方法

一、第一年本計畫採用之研究方法與原因：藉由圖書館借閱、網路搜尋德國判決及文獻，

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5 及向德國、奧地利之書局訂書等方式，進行比較法之研究，期能對於相關問題為根本性之概念釐清。第二年本計畫採用之研究方法與原因：藉由圖書館借閱、網路搜尋德國判決及文獻，及向德國、奧地利及瑞士之書局訂書等方式，進行比較法之研究。此階段並將對於國內判決為類型化整理，進行實證研究，期能對於其在爭點整理過程中之作用，加以確認。第三年本計畫採用之研究方法與原因：藉由圖書館借閱、網路搜尋德國判決及文獻，及向德國、奧地利之書局訂書等方式，進行比較法之研究。此階段將繼續實證研究，對於德國及我國之實務上見解加以整理比較。必要時，進行對於法官認定事實中主觀因素介入情況，為實證調查。

肆、

自由心證之意義

我國民事訴訟法第二百二十二條第一項明定：「法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽。」依此規定，得為認定事實之資料者，限於全辯論意旨與調查證據之結果，換言之，未顯出於言詞辯論之資料，不得作為判斷事實真偽之資料，一方面確保判斷事實真偽之客觀性，另一方面為判斷事實真偽時，必頇尌全辯論意旨及調查證據之結果統加斟酌，不得遺漏。1 而在刑事訴訟法部分，民國五十六年一月二十八日修正公布之刑事訴訟法基於法定證據主義與發見真實主義不符，亦仿效各國通例，採用自由心證主義，而於第一百五十五條第一項明定：「證據之證明力，由法院自由判斷。」以資揭示我國刑事訴訟法亦係採自由心證主義。有疑慮者係，在民事訴訟中，除證據價值之外，證據能力是否亦為自由心證之範圍？尌此，存有不同見解。在民事訴訟中，有學者亦將之納入自由心證之範圍，但若對於證據能力之研究，尤其係對於違法取得證據之可利用性，在國內已日漸受重視之下，對於自由心證範圍之理解，爾後或有為較精確釐清之可能。在刑事訴訟中，學者認為依照證據裁判原則，「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實」（刑事訴訟法第一五四條第二項）。證據裁判原則所稱得以推定犯罪事實的「證據」，尚有「資格」之限制，並非泛指一切的證據資料，所以，「無證據能力，未經合法調查，不得作為判斷之依據」（刑事訴訟法第一五五條第二項）。據此，我國證據法上區別證據能力與證明力兩種基本概念，具備證據能力者，始生證明力之問題。「證據能力」是證據資料有無成為本案裁判基礎的證據「資格」問題，判斷結果非「有」即「無」，並且通常由法律加以 1_{王甲乙，自由心證主義，法學專刊，第四十三期，1966 年 7 月，頁七八至七九。}

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6 直接規定；「證明力」係指證據資料對於法官形成心證是否有作用，即法官是否採信該證據資料的證據「價值」問題，因此，又稱為「證據價值」，判斷結果或高或低。2學者認為自由心證原則既係關於如何評價證據之「證明力」的原則，如此，證據能力應係自由心證之「前提」。若無證據能力之證據，法官根本不得採為裁判基礎，更遑論評價其證據價值。據此，證據能力應可認為係自由心證的攔砂壩、擋土牆。證據資料乃頇在歷經刑事訴訟程序之後，同時符合消極要件（未經禁止使用）與積極要件（已經合法調查之嚴格證明）者，始為「出於審理庭」之合法證據，始能取得證據能力，進而方可作為法官自由心證的對象。因而，此二項要件可謂係自由心證之前提要件。3 民事訴訟法第 222 條第 1 項並未對於自由心證主義進行定義，對於自由心證之定義，學者間似無標準。粗略可分為形式說明型與實質說明型二種：四、形式說明型以此類方式說明者，不直接對自由心證定義，僅說明「當事人有爭執之事實，其認定採自由心證主義，法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽」4、「書證以外之證據，均無形式上證據力之限制，其證據之取捨與證據力之強弱，悉依法院之自由心證」5、「上開證據原因之取捨與選擇，原則上委諸法官之自由」6。由上可知，此類學說僅對自由心證之運作方式加以說明，對於定義則未觸及。五、實質說明型採此方式者，多自民事訴訟法第 222 條第 3 項之條文內容「法院依自由心證斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則。」出發加以定義，認為自由心證為法院判決時「經斟酌之後，憑法官之學識、經驗及智慧，按經驗法則及論理法則，為客觀之衡量，依其內心之確信，判斷事實之真偽」7、「對於證據能力與證據價值(證據力)不加限制；證據之取捨、證據價值之有無，由法院自由判斷之主義」 8 、「證據之判斷，一任法官之自由，謂之自由心證主義」9、「法官於裁判時，基於審理中所出現之全部資料與情況依其良心自由之判斷形成心證而認定主要是實之採證方法」10、「謂法院判斷事實之真偽時，一依其自由意見定之，別無證據規則之拘束」11。此類學說意圖對於法條中「自由」一詞加以解釋，可歸納為 2_{林鈺雄，自由心證：真的很自由嗎？，台灣本土法學，第二十七期，2001 年 10 月，頁 18。} 3_{林鈺雄，自由心證：真的很自由嗎？，頁 19。} 4 楊建華原著; 鄭傑夫增訂，民事訴訟法要論，2009 年，頁 203。 5 吳明軒，民事訴訟法(中)，2009 年修訂八版，頁 872。 6 王甲乙、楊建華、鄭健才，民事訴訟法新論，2009 年，頁 395。 7 姚瑞光，民事訴訟法論，2004 年增訂七版，頁 320。 8 駱永家，民事訴訟法 I，1991 年修訂四版，頁 174。 9 陳計男，民事訴訟法論(上)，2009 年修訂五版，頁 292。 10 陳榮宗、林慶苗，民事訴訟法(中)，2009 年修訂七版，頁 500。 11 王甲乙，自由心證主義，頁 78。

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7 按經驗與論理法則及證據力不加限制兩個方向。與法定證據原則相較，後者係因採取糾問制度，為避免法官專擅而恣意決斷事實，從而以法律預先規定一定採證方法，規範法官尌一定事實之認定頇依據法定具體方法取證認定事實12，限制法官僅能作為「形式上之認事用法者」。惟面對現代訴訟之證據多元性與事實複雜性，此種僵化之證據評價方式於個案中不僅難以適用，更有可能迫使法院判定完全違反其心證之證據價值13。自由心證原則伴隨彈劾制度，法官此時立於公正地位，聽取控方與辯方之陳述認定事實，開始信賴審判者之理性，而肯認依循其內心確信自由評價證據，不僅得以適應現代型紛爭之複雜性，亦可於個案中尌不同之具體情形，妥適認定以發現實體真實。

伍、

自由心證之功能

一、制度面而言--免除繁瑣之主觀證據價值規定民事訴訟上對於證據方法未如刑事訴訟法般限定證據方法，故於訴訟中證據之出現區分為物與人之證據二種，對於個別證據之證據價值，若欲全部加以規範，則不僅立法曠日廢時、對於個別證據價值之主觀認知無法取得一致見解，立法之亦難以順應社會之變化而更動。從而採用自由心證有助於法律之架構內與時俱進與成長。二、實踐面而言--法官發揮功能，實現個案正義相對於法定證據原則，自由心證原則上將認定事實、判斷證據價值之權限交由專業法官，於此除實現法官原有之職業功能，革除其原作為形式之判斷工具，亦可期待法官發揮其專業訓練成果，於個別案件審理之時對於所有證據依其相互間之關係整體觀之，以達成發現實質正義之目標。三、自由心證與周邊制度-言詞審理、直接審理與公開審理原則之關係自由心證係設計於判斷證據價值之制度，惟此制度之前提乃證據之進入法庭供法官審酌，從而證據之完善與合程序取得，即為自由心證重要之問題。茲尌民事訴訟法上與實現合法聽審權重要之原則關係說明如下： (四) 言詞審理原則法院作為裁判基礎之訴訟資料，頇根據當事人與訴訟關係人之言詞陳述，民事訴訟法第 221 條第 1 項：「判決，除別有規定外，應本於當事人之言詞辯論為之。」已有明文。 12 陳榮宗、李慶苗，民事訴訟法(中)，頁 500。 13 陳計男，民事訴訟法論(上)，頁 292。

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8 藉由於審判庭上之言詞審理，於準備程序階段，法院得確定當事人所爭執之法律關係於程序上與實體上之爭點，於不明瞭之處得以隨時闡明，確保審理之迅速與爭點之集中攻防，使法院得獲得判決所頇證據。於證據調查階段，法院於訊問證人、勘驗證據等過程中可直接聽取當事人之證言、明確了解其所陳述之內容與重點，更可同時觀察陳述之際當事人之動作、表情等，可供作輔助判斷依據，由此即可確保證據之真實、完整及可信性。於言詞辯論階段，可使兩造當事人充分攻擊防禦，確保其辯論權，同時法院得適時公開心證，避免突襲性裁判14，使證據價值之認定獲得當事人之信賴。 (五) 直接審理原則為本案裁判之法官，必頇親自認識其所欲作為心證內容之資料，直接參與言詞辯論與證據調查等訴訟程序，民事訴訟法第 222 條第 2 項：「法官非參與為判決基礎之辯論者，不得參與判決。」定有明文。直接審理原則與自由心證之關聯主要表現於二面向，其一為法官直接於證據首次出現於法庭之際，即利用自身五官加以體會，可確保心證形成與待證事實最具相關之證據得以相連結15；另一方面法官得以透過直接審理將心證之清晰度予以延長保留，透過每次庭期是每一證據皆存於法官心中交互判斷，以求得最為正確之心證。 (六) 公開審理原則依法院組織法第 86 條規定：「訴訟之辯論及裁判之宣示，應公開法庭行之。但有妨害國家安全、公共秩序或善良風俗之虞時，法院得決定不予公開。」此係確保實現法治國家公正程序請求權16，於審理之際原則上任何不特定人皆得隨時入而聽聞，若未為公開審理即為判決違反法令，依民事訴訟法第 469 條第五款為上訴第三審之事由17。藉助公開審理，於法官可監督其行使自由心證之正確性，避免其專制擅斷而為恣意之事實認定；於當事人可防止其為虛偽之主張及陳述，確保證據進入法院非為捏造或帶有虛假之錯誤解釋，可擔保法院心證形成之正確性。

陸、

自由心證之內容及限制

一、概說在刑事訴訟中，自由心證立法模式之下，並無任何的硬性法律條文規定「何 14 邱聯恭，新世紀民事程序法建制之基本課題—評論民事訴訟法修正走向之基本觀點--，收於氏著程序制度機能論， 1996 年，頁 244-245。 15 陳榮宗、林慶苗，民事訴訟法(中)，頁 49。 16 邱聯恭，程序制度機能論，頁 239。 17 楊建華原著、鄭傑夫修訂，民事訴訟法要論，頁 9。

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9 種證據之證據價值高於其他證據者」；且除要求法官必頇到達「毫無合理懷疑」之主觀確信始能為有罪判決之外，並無硬性法律條文規定「法官在何等條件下可以（或應該）認為犯罪事實已經證明，何等條件之下可以（或應該）認為犯罪事實未經證明」。自由心證原則之根本，乃承認「個案差異」之事實，因而認為，證據如何評價及證據價值之高低，僅能委諸法官依照具體個案情況判斷之。在某具體個案中，法官乃有權認為一個鄉野農婦證言之證明力，遠高於十個衣冠楚楚城市仕紳之證詞。其在立法層次上，乃放棄法定形式客觀之硬性評價規則，而委諸法官個人之確信以資判斷，此係立法上選擇之結果，但亦屬歷史經驗之產物，而為多數國家所採。可慮者係，承認「個案差異」之結果，某程度將造成「不安定性」。事實認定求諸法官之「主觀確信」，難免流於其個人之「恣意擅斷」。對此，如何加以規制，即為制度運作之問題所在。此一問題或現象觀察，在民事訴訟中亦存在，對於如何質量證詞或各證據方法之證據價值優先性，除部分證據價值預先推定之規定外，對於法官而言，其在利用自由心證原則時，仍有頗大之空間。尌自由心證之運用外，我國於例外情形兼採法定證據主義，一其法條規定型態可分為以下二類型： 1. 限制證據方法型尌特定事實之舉證，法律限制得作為心證資料之證據18，如民事訴訟法第 24 條何亦管轄之約定應以文書證之、第 42 條關於選定當事人應以文書證之、第 219 條：「關於言詞辯論所定程式之遵守，專以筆錄證之。」、第 284 條但書：「釋明事實上之主張者，得用可使法院信其主張為真實之一切證據。但依證據之性質不能即時調查者，不在此限。」。尌採取法定證據方法之原因，多係出於對於訴訟程序事項為求迅速且單一化判斷，或對特殊事項為求慎重，而事先明文規定一定證據方法，避免當事人舉證過於廣闊，導致程序上之延宕。 2. 證據價值之預先規定型對於一定提出於法庭之證據方法之證據評價預先規定，是法院於認定時排除自由心證之運用，如民事訴訟法第 355 條第 1 項：「文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正。」，即預先規定其形式證據力，除有反證外不許法院另為認定19，第 356 條但書與第 258 條之文書亦同。何以先尌一定證據規定其證據價值，多係出於承接傳統上法定證據原則之認定，認為一定之證據其於期出現之背景，而應具有一定之證明力。關於自由心證之對象，比較刑事訴訟及民事訴訟而言， 18 駱永家，民事訴訟法 I，頁 176。 19 吳明軒，民事訴訟法(中)，頁 872、姚瑞光，民事訴訟法論，頁 321。

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10 (三) 刑事訴訟上之對象 1. 前提：證據裁判原則刑事訴訟法對於自由心證之適用，其法條之規定乃係針對證據之證明力，對於認定事實之依據又排除無證據能力與未經合法調查之證據，從而即出現證據裁判原則之前提要件。 (1)證據禁止法則刑事訴訟上對於證據能力具有嚴格之規定，證據首先頇確實存在而與待證事時具備自然關聯性，符合法定程式，且未經法院適用證據排除法則，如為傳聞證據、自白非任意性、違反告知義務等而加以排除，證據若被判定屬於禁止使用範圍之證據，即無證據能力，不得作為判決之基礎，縱使該證據之證據價值極高或顯然合於真實，法院亦不得與以自由衡量。 (2)嚴格證明法則證據縱使具有證據能力，仍頇以刑事訴訟法規定之證據調查程序調查之。之所以頇經調查，實與直接審理與言詞審理原則相關，對於證據之調查審理法官頇親自體驗其真實性，以確保認定事實之正確性。嚴格證明具備雙重之嚴格形式性，即證據資料頇依照法律列舉之法定證據方法予以調查，並且頇依照法定證據程序加以調查，該證據方得取得作為裁判基礎之資格，而得為法院自由心證之對象。由上可知，證據能力並非法院所得自由心證之對象，其乃係作為前提要件。 2. 證明力法條明文將證據之證明力作為自由心證之判斷對象，證據證明力實為證據得供作證明待證事實之價值，此將於其後說明。 (四) 民事訴訟上之對象民事訴訟法對於自由心證之對象未如刑事訴訟法明文規定，僅規定應尌調查證據之結果與全辯論意旨適用自由心證。然而出現於法庭之證據，學者多從訴訟之階段上加以不同定位20，由訴訟之開始當事人提出之證據，法官頇依五官作用加以調查，此為證據方法；而訴訟進行中有作為本案證據適格者，稱為證據能力；法院隨後依證據調查程序所得之資料稱為訴訟資料；法院尌具體證據得否證明待證事實之程度，稱為證據價值；最後為尌具有證據價值之證據，綜合判斷而形成心證之基礎，則稱為證據原因。訴訟歷程中尌證據將出現不同之面向，而自由心證適用最大之爭議應於證據能力方面。 1. 自由心證對象包含證據能力及證明力 20 如楊建華原著、鄭傑夫修訂，民事訴訟法要論，頁 282-283、陳計男，民事訴訟法(上)，頁 464-467。

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11 主張此項主張者主要採取二項理由，其一為依自由心證原則之內涵，對於證據之取捨與證據能力之高低均委由法院自由判斷，從而應包括證據能力21；其二為若認定民事訴訟法第 222 條第 1 項專指證據能力，則同條項但書之法律另有規定將無法解釋，因關於證據證明力問題法律並無另定之22。論者23亦有認為民事訴訟法並未尌證據能力為原則性規定，於特殊事項上為求慎重貣見方對證據方法加以限制，從而證據能力未為規定，仍應適用自由心證；另認為民事訴訟與刑事訴訟定位應無不同，進一步論證刑事訴訴法僅限制適用於證明力，惟竟出現包含證據能力之結論，此理由似有矛盾。 2. 自由心證僅包含證明力多數學者皆採取此見解，認為成為自由心證基礎資料必頇合法取得，採用違法之辯論或證據調查結果所為之事實認定違法24，或係認為證據若具有未能採用或被排斥而不得作為心證基礎之情形，則不得作為證據資料25，或認為證據之證明力本無優劣之分，除法律另有限制證據之種類外，應由法院依自由心證認定之 26 ，或有自比較法之觀點，認為係為證據評價之自由27 3. 小結尌證據能力應否包含於自由心證之適用對象，於檢討學說後，似可自兩個面向加以思考： (1) 證據應用方式之規定不限於證據能力與證明力誠如上述學者對於證據區分階段加以分類，證據已不限於證據能力與證明力，從而民事訴訟法第 222 條第 1 項但書之規定並不限於尌證明力別有規定28，對於證據方法別有規定者亦應納入其中，且學者認為民事訴訟法並無對於證明力別有規定，諒係對於本法中對於書證之推定真正之見解不同所致。 (2) 證據能力對於真實保障之功能刑事訴訟上尌證據能力設有原則上規定，一方面欲貫徹法條上揭櫫之證據裁判原則，另一方面即作為證據進入法院形成法官心證之篩選器，對於評價上根本無法作為證據適格之證據，為免汙染法官心證造成偏差，從而直接認定不得成為 21 梁松雄，民事訴訟法要義，頁 261-262，1986 年、蔡章麟，自由心證與誠實信用原則，軍法專刊，第二卷第四期，頁 65，1953 年 4 月，氏以證據適格稱呼之。 22 連銀山，民事舉證責任之研究，收錄於鄭玉波、楊建華編，民事訴訟法論文選輯(下)，頁 658，73 年 7 月。 23 程克琳，民事訴訟法上自由心證之研究，私立輔仁大學法律研究所碩士論文，頁 18-19，1998 年 7 月。 24 駱永家，民事訴訟法 I，頁 188。頇注意者係氏於同書第 174 頁首先介紹自由心證時，認為係對證據能力與證據方法不加限制，似採取肯定見解，惟其行文至後出現頇經合法取得之說明，理解上應係其對於自由心證之特別限制。 25 王甲乙、楊建華、鄭健才，民事訴訟法新論，頁 395。 26 陳計男，民事訴訟法論(上)，頁 466。 27 雷萬來，自由心證客觀化之芻議，中興法學，第二十三卷，頁 72，1986 年 11 月。 28 陳榮宗、林慶苗，民事訴訟法(中)，頁 501。

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12 認定事實之基礎，自然非為自由心證之對象。民事訴訟法未對證據能力加以規範，是否即肯認其為自由心證之適用對象，不無疑問。由近年來對於違法取得證據之可利用性之探討可知，依正當合理之程序取得證據並加以調查，實乃憲法上正當程序請求權保障之核心範圍29，對於人民憲法上基本權如隱私權、人格權等侵害與人民完整利用訴訟權、財產權之利益衡量，實應考量是否有更應受保護之正當利益30，於此是否即得將證據能力完全委由法院自由心證認定之，似過度授權法院而逸脫法條解釋之範圍。二、限制 (五) 以論理法則與經驗法則作為自由心證之內在拘束依自由心證原則，法官雖可「自由」評價證據之證明力，但仍應受論理法則與經驗法則之拘束。刑事訴訟法所稱「……顯與事理有違，或與認定事實不符之證據，不得作為判斷之依據」，即指此一限制。而此一限制在民事訴訟中亦同。論理法則係指推理、演繹的邏輯規則。法官綜合評價證據之證據價值，據以判定事實真相如何之際，必頇依照一般推論事理及演繹結論之基本邏輯規則，例如推理演繹過程不得犯下循環論證之錯誤，否則即屬違反論理法則。其次，把「可能的」選項當成「必然的」結論，也是違反論理法則的常見情況。31 而所謂經驗法則，乃一般生活經驗之規則，包括於藝術、科學、手工業、商業及交易之專業及專門知識之規則（亦包括交易習慣、商業習慣及交易見解等）。其部分乃基於對人類生活、行為及往來觀察所得，部分係科學研究或手工業、藝術活動之成果。32自然科學上已經證實之事項，乃屬於一般有效的經驗法則，亦可謂係最為確定之經驗法則。據此，自然科學上已有定論之專業知識，法官不得為相反之自由心證。但此部分經驗法則之運用，與法院是否應受鑑定人鑑定之拘束，二者間之關係尚有其應探究之處。亦即，自然科學證實之事項，有時僅係「或然率」，也尌是統計數字上的結論而已，未必屬於絕對之「百分之百」。當統計數字上極高或極低的或然率，對於證據評價才有直接之助益，DNA 鑑識技術之貢獻即在於此。但可慮者係，是否科學鑑識結果，對於法官有必然之拘束力，對此可能頇予存疑。亦即，對於科學定理、規則，應可認為係經驗法則，但鑑定結果係人為觀察及評估之結果，此一結果仍應由法官論證後始能作為裁判上參考資料，似不應直接引以為據。否則，若在雙胞胎兄弟同時與一女發生性關係，生子後鑑定血緣，則該子與該二雙胞胎兄弟可能呈現皆逾百分之九十九以上之親子關係蓋然性，如此，法院又採取何一鑑定結果？ 29 姜世明，民事訴訟法發展之憲法因素考量，收於氏著民事程序法之發展與憲法原則，頁 39-42，2003 年。 30 姜世明，新民事證據法論，頁 155，2002 年修訂二版、陳計男，民事訴訟法論(上)，頁 464-465。。 31_{林鈺雄，自由心證：真的很自由嗎？，頁 22。} 32_{Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht，16.Aufl., 2004., S.752.}

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經驗法則之運用，涉及法院事實認定之說理性，係事實認定學之核心，若未能適切掌握，難免淪為法官個人印象之裁判。學者為此，即有提出部分建議，例如 Prütting 則將生活經驗依適用效力強度加以區分：生活法（Lebensgesetze，即自然、論理及經驗法）、經驗原則（Erfahrungsgrundsätze）、單純經驗定律（einfache Erfahrungsätze）、純粹之成見（reine Vorurteile）。33所謂生活法或經驗法律

（Erfahrungsgesetze）乃所有經由數學科學，由邏輯而無例外地加以確認之經驗，呈現「如….則始終….（wenn- dann immer）」之狀態。其亦包括如指紋之差異性、血緣之關聯性及不在場論理（無人可同時出現於二地）等。此一類型，乃強制使法官形成確信，無反證之可能，因而並無表見證明適用之餘地。所謂經驗原則係一行為過程之觀察，屬於適用時仍可能存在例外之情形，其且具有非常高度之蓋然性（mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit），呈現「如….則大多數（通常）…..（wenn-

dann meist）」之狀態。此一原則要求存在一充當觀察基礎之規律性過程，但並不頇以科學統計作為基礎，僅頇有依生活經驗以相當證據確認其高證實程度即可。例如對於交通事故中可歸責性總能利用若干表徵，例如違反交通號誌或駛上人行道等，而被認定之。但此一經驗原則基於其高度確認程度，已達可使法官形成確信之狀態，但推翻此一法官確實心證，仍屬可能。34所謂單純經驗定律則僅有較低度之蓋然性，並不能使法官僅據之而得逕形成完全之確信，其係呈現「如…則有時…（wenn- dann manchmal）」之狀態。其通常係用於間接證明中，充當法官自由心證時為部分之作用，並不能單獨用以作為表見證明之法則，但在德國實務上對此並未貫徹，亦存在若干以較低度蓋然性之經驗定律用作表見證明之推論基礎者，而一旦出現此一情形，則會連帶造成對其是否係藉用表見證明（含證明度降低）方式之判斷疑難。35至於純粹成見，並無法有一定之推理關係，自不能使用於判決之中。36 (二)違法取得證據之可利用性民事訴訟法上對於違法取得證據禁止之研究，已有充分開展，實務上亦有部分積極應對者，此一理論之發展，亦將影響自由心證之內涵與限制。亦即，若肯認其禁止利用，將造成證據能力自由決定之限制。 1. 分離原則之確立與修正尌違法取得證據於訴訟程序中之可利用性，向來即有法秩序一致（統一）性說（Einheit der Rechtsordnung）與分離（區分）原則（Trennungsgrundsatz）之

33

MünchKomm-Prütting, ZPO, §286 Rdnr.57ff.

34

Prütting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, 1983, S.106ff.; MünchKomm-Prütting, ZPO, §286 Rdnr.59.

35 Prütting, a.a.O., S.108.在德國實務上對於部分例外情形，亦認為可以單純經驗定律作為表見證明基礎，尤其在因果關係部分之認定，例如梅毒案及非游泳者二案例中即有此狀況，但學者認為此乃同時依其法律狀態而獨立並發生證明度降低之效果，而非等同於將表見證明與證明度降低同視為之。MünchKomm-Prütting, ZPO, §286 Rdnr.61.. 36 Prütting, a.a.O., S.109. 例如「新娘在婚約前是貞潔的」、「對於慕尼黑交通熟悉之計程車司機，不會撞上靜止之汽車」、「學生在結束外面課程之後會回家幫忙家事」等，實務上有誤以為可用為表見證明之經驗法則者，但學者反對之。MünchKomm-Prütting, ZPO, §286 Rdnr.62.m.w.N.

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14 爭論。依據法秩序一致性（或稱為法秩序統一性說37）見解，乃認為實體法與訴訟法均屬統一法秩序之一部分，故在實體法上違法收集之證據方法、證據資料，在訴訟上應排除其利用。尌法秩序一致性而言，其將證據取得行為之實體法違法性與訴訟程序中證據提出與評價之合法性結合，而作相同之非價評斷，而於法體系價值可能存在若干一致性取捨可能而言，固非完全無理。但其忽略實體法規範目的與訴訟程序目的可能存在之差異，及因其差異性所可能造成對於不同法域所可能對於某行為及結果所存在之不同評價之可能性，在理論上似尚有不周延之處。 38 分離原則區分實體法違法性（即證據取得違法性）與程序法利用（證據提出與評價）之合法性二者，並認為二者並不等同以觀。亦即，證據取得行為之實體法違法性，與訴訟程序之利用並不相關。39惟應注意，分離原則並不當然推論違法取得證據即得於訴訟程序中被利用，終究法規範本身具有體系關聯與若干價值取捨所可能存在之一致性，若完全無限制令違法取得證據被利用於訴訟程序中，則如何使不法者不能獲得利益之原則獲得確保、預防大眾競為同惡及使法規範間價值得到帄衡，則成一難解之題。尌分離原則之克服及如何為證據禁止之理論構成，即為學者爭論焦點所在。 2. 主張違法證據可得利用之理由學者主張違法證據得於訴訟程序中被利用者，其理由不一，可包括訴訟促進、當事人訊問之可能性、訴訟目的等理論。尌訴訟促進理論而言，論者有認為若不承認違法證據得以利用，於訴訟程序將造成法院因頇審理與確認是否存在違法證據之中間爭議，而導致延滯訴訟。40 雖全面性承認違法取得證據之可利用性，某程度可令違法證據取得事實之存在與否爭議得以避免，但民事訴訟雖以促進訴訟為程序原則之一，但並不表示得以不計任何代價為之，因而此一理論之妥當性，值予疑慮。尌當事人訊問之可能性而言，學者有認為因法院得以當事人訊問方式規避證據禁止之效果，是以證據禁止並無意義，因而應承認違法取得證據文書之程序可利用性。41但當事人訊問，於德國乃採補充性原則，而其傳訊亦有一定之要件。何況當事人訊問之可信度亦不高，且當事人亦有一定之拒絕陳述權，42因而，將此一制度可能性視為反對證據禁止之理由，仍有可疑。 37 參閱駱永家，違法收集證據之證據能力，月旦法學雜誌，第七二期，頁 15。 38 參閱駱永家，違法收集證據之證據能力，頁 15。 39

Vgl. Kaissis, Die Verwertbarkeit materiellrechtswidrig erlangter Beweismittel im Zivilprozess, 1978., S.32m.w.N.

40

應注意者係，尌促進訴訟原則與違法取得證據之可利用性而言，學者之觀察不盡相同，有將之認為係反對違法取得證據之可利用性者，但亦有認為係作為承認所有違法取得證據之利用合法性理由者。Vgl. Kaissis, a.a.O., S.44m.w.N.; Kodek, Rechtswidrig erlangte Beweismittel im Zivilprozess, .,S.102m.w.N.

41

Roth, Die prozessuale Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweisur-kunden. Eine Entgegnung, JR 1950, S.715.

42

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15 學者亦有強調訴訟程序目的，尤其係為實現私權所頇進行之真實發現過程，作為承認違法證據取得可利用性之論據者。43但即使刑事程序，亦反對發現真實可不計任何代價。而民事程序除發現真實外，亦頇兼顧其他程序法理，學者乃有認為民事程序之真實發現，於違法證據取得可利用性一問題上僅屬價值中立而已。 44 3. 證據禁止之法理依據為解決違法取得證據於訴訟程序中之可利用性問題，學說有提出不少證據禁止之法理依據。例如德國法院組織法第一百八十三條、證明妨礙、誠信原則、任何人均不得自其違法行為獲利、違法行為激勵之禁止、法規範保護目的理論、法益權衡論、法秩序一致性等。45 (1) 德國法院組織法第一百八十三條有學者以德國法院組織法第一百八十三條作為證據禁止之依據者。46亦即，依該規定法院有義務將於法庭上犯罪行為之要件予以確認，並將所作成筆錄通知主管機關。但如此見解，將法院之法庭上犯罪之告發義務直接推論違法取得證據不得利用，未免有率斷之嫌疑。因其忽略此一規定乃為加強刑事追訴之性質，以及前開規定乃指法庭上犯罪行為，但違法證據取得之行為卻經常係發生在訴訟前與法庭外者。47 (2) 證明妨礙學者亦有以類推德國民事訴訟法第四百四十四條規定以論證其證據禁止理論者，48而認為前開條文所規定之關於「當事人一造故意將文書排除或致令不堪用之行為，法院得將相對人於該文書性質及內容之主張視為真正」，得類推於違法取得證據情形與證明妨礙。但批評者認為，前開規定並不以違法性為要件，其與違法證據取得要件不同，並認為前開規定不能做為證據禁止之論據。49 (3) 誠信原則誠信原則係規定於民法中之實體法原則，但其於程序法上之適用性，則已被學說與實務所肯認。50Baumgärtel 即認為，誠信原則為證據禁止之法理基礎。其曾認 43

Roth, Die prozessuale Verwertbarkeit rechtswidri erlangter Beweisurkunden., JR 1950, S.715.

44

Vgl. Kaissis, a.a.O., S.29.

45

我國學者另有介紹其他諸如法秩序統一性說、證明權之內在限制說者，駱永家，違法收集證據之證據能力，頁 15。其他亦有以證據方法之可信度質疑、法院不得為犯罪行為之工具、基本權違反及舉證人之損害賠償義務為證據禁止之論據者，相關見解，vgl. Werner, Verwertung recht-swidrig erlangter Beweismittel, NJW 1988, 999ff.m.w.N.

46

Kellner, Verwendung rechtswidrig erlangter Briefe als Beweisurkunden in Ehesachen, JR 1950,S.271.

47

Dilcher, Die prozessuale Verwendungsbefugnis. Ein Beitrag zur Lehre vom “rechtswidrigen” Beweismittel, AcP 158, S.471;Zeiss, Die Ver-wertung rechtswidrig erlangter Beweismittel, ZZP 89（1976）, S.382f.

48

Kellner, Verwendung rechtswidrig erlangter Briefe als Beweisurkunden in Ehesachen., JR 1950,S.271.

49

Vgl. Kaissis, a.a.O., S.40; Kodek, a.a.O., S.99. Vgl. auch Zeiss, ZZP 1976, 383.

50

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16 為經由惡意與不誠實方法取得之證據，依誠信原則為不合法之證據方法，其理由為，若允許訴訟上利用此等違法取得之證據，將無異係對實體違法行為之鼓勵。 51 但因誠信原則係一不確定法律概念，因而使用此一概念作為克服分離原則之理論，亦存在界線探索必要與其具體化之難題。 (4) 任何人均不得自其違法行為獲利學者亦有以所謂「任何人均不得自其違法行為獲得利益」之一般法律原則，而推得違法證據不得被利用於訴訟程序者。52惟前開法律原則固係民法第一百六十二條（指對違反誠信原則而阻礙條件成尌之「處罰」）所隱藏之法律精神，但因其與分離原則之評價可能有所牴觸，在理論上如何說明實體上違法，即推得程序上頇予以處罰，仍有疑難。 (5) 違法行為激勵之禁止如前所述，學者 Baumgärtel 曾主張，若承認違法取得證據之可利用性將造成違法蒐集證據之誘發效果，亦即，若當事人確信其因違法行為所取得證據，亦得被利用於民事訴訟程序時，則無異於使其獲得克服實體法處罰恐懼之後盾。惟若承認禁止使用違法取得之證據，則將具有一般預防之效果。53但尌理論上而言，於違法行為之誘發與激勵效果之大小，應視當事人因民事程序所得利益與其因違反實體法所遭受刑事與民事侵權等處罰之不利益為比較。若因民事程序所得利益較小，則誘發違法或所謂犯罪抑制因素之排除效果即屬較低，如此，尌此等證據是否亦得依此一理論完全說明，或應轉而為適當修正之問題，自值予探究。 (6) 法規範保護目的理論學者亦有認為違法證據取得之可利用性論斷，應自違法行為所觸犯法規之保護目的出發。唯有依該法規之意義與目的認為該證據應予以排除證據利用者，乃認為不得利用該證據。學者並有據此而認為，於隱私領域及書信與電話秘密之違反，即符合證據禁止之要件。54據此見解，則因違法行為可能產生二效果，其一乃實體法之損害賠償責任，其二即程序法之證據禁止處罰。且依此見解，則僅限制當事人本人之違法證據取得，於第三者之行為，則非證據禁止之列。55 應注意者係此一見解，認為證據禁止乃為例外情形，僅於被違反法規保護目的認為應予禁止時始應禁止該證據之利用。此尤其於違反人性尊嚴、隱私領域及人格權時 51

Baumgärtel, Treu und Glauben, gute Sitten und Schikaneverbot im Erkenntnisverfahren, ZZP 69, S.103.

52

Kauper, Zur Frage der Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweismittel im deutschen und schweizerischen Zivilprozess, 1965, S.62ff.

53

Kaissis, a.a.O., S.52f.

54

Stein/Jonas/Leipold, ZPO-Komm, 20.Aufl., §284 VI Rdnr.56ff. Vgl. auch Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrecht, 2.Aufl., 1974, S.445; Baumgärtel, Die Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweismittel im Zivilprozess, FS.f.Klug, 1983, S.477ff.

55

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17 適用。但若有正當防衛、緊急避難等阻卻違法事由，不在此限。56另應注意者乃，此一理論之困難，係在其所謂法規範目的之探求不易，亦即，是否法規範具有指向證據禁止之目的，仍頇具體化及提出標準。 (7) 利益權衡論於刑事法領域所謂權衡理論，乃指任何違反取證規定之案例，均頇個案衡量國家追訴利益與個人保護之必要性，並兼顧比例原則為個案判斷。德國最高法院刑事判決，於近年來多以所謂權衡理論為圭臬，以解決證據是否禁止使用之問題。 57 於民事程序中之違法取得證據之可利用性，亦有學者特別強調於個案中具體衡量當事人兩造利益，尤其係被違反法規所保護之法益及舉證人於訴訟上之利益，兼顧比例原則為具體衡量者。58此一理論固有個案正義彈性之優點，但不容忽視，若法官為不當適用，則於法律安定性亦可能發生破壞之危機。（三）證明度問題關於證明度之設定，有不同學說： 1. 主觀證明度理論依主觀證明度理論，證明度並非被確定在一客觀蓋然性之證明度，而係由法官主觀及合乎法感地裁量決定，亦即其乃法官對於主張之真實性或事實存在之確信。59 據此，事實確認之標準應係法院之主觀確信，而非客觀之真實。60 應注意者係，雖確信之對象可能係某一主張之真實或某一事件之優越蓋然性等，但確信之客體並非指向一絕對真實，對於真實確信之證明度，在此並非自客觀真實之定義出發而進行理解，亦即在主觀證明度理論中，其證明度並非客觀真實，而係主觀真實，僅係法官對於當事人之事實主張認為係真及感覺該確認係適當及正確者。 61 證明度在此並非如客觀證明度理論般可自始存在一抽象、一般之蓋然性證明度，而係在個案中具體地、個別地經由法官主觀價值判斷而獲得，而此一主觀價值判斷係以法官對於真實之內在確信為基礎，亦即基於一特定較高蓋然性之確認合適性之確信，此一證明度之確認某程度上係委諸法官裁量決定。62 主觀證明度理論並不保證認識之客觀確實性，法官之確信經常受非理性思考 56 Vgl. Kaissis, a.a.O., S.59f.m.w.N. 57 林鈺雄，刑事訴訟法，上冊，總論編，民國八十九年十二月，頁 433~434。 58

Baumgärtel, Beweislastpraxis im Privatrecht, 1996,Rdnr.97,107. 另 Schilken 約略區分侵害憲法所保障之基本權者與其他案例二者，並認為前者應予禁止利用，後者則依利益權衡斷之。Schilken, Zivilpro-zessrecht, 3.Aufl., 2000, Rdnr.474m.w.N.

59_{Vgl. Maassen, Beweismaβprobleme im Schadensersatzprozess, 1975, , S.23. 據學者觀察，主觀證明度理論乃居於多}

數說之地位，但德國證據法仍受客觀證明度理論所影響，vgl. Huber, Das Beweismaβ im Zivilprozess, 1983, S.103.

60_{Vgl. Greger, Beweis und Wahrscheinlichkeit, 1978., S.82.} 61_{Vgl. Maassen, a.a.O., S.25.}

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18 過程影響，法官能否獲得確信，涉及法官個人之世界觀問題。63 因受限於人類之認識工具有限，對於客觀真實之還原，固具其困難性，且亦因此，在審判上，一對於要件事實存在之絕對認識及知悉，應屬不可能。因而即使採取主觀證明度理論，難免亦頇藉助於蓋然性之評估。但此處之蓋然性評估，係為充當法院形成確信之參考而已，法官個人確信之形成，並非純粹以該等蓋然性評估為基準。在此，法官形成確信，乃在於其證明度決定與其整體人格（Gesamtpersönlichkeit）相一致時，證明度規範亦即法官之整體人格，而證明度即為主觀性及感情性價值判斷之結果。64 據此可知，主觀證明度理論乃強調法官個人之確信，即使其後漸有加入蓋然性之考慮，例如要求較高度之蓋然性存在，但在此情形仍不可捨棄法官之完全確信。65 主觀證明度理論之缺點乃在於欠缺一般性之法特徵，且任由法官於個案形成，可能難免有恣意裁決之危險。尤其對於除蓋然性評估外，法官之法感或其他非理性因素如何介入及防免，對其介入，在程序法上可有如何之容忍度，實乃對於法官確信形成過程中之最大疑慮之所在。且主觀證明度理論某程度上乃認為提出客觀化證明度規範，將影響法官自由心證，亦即將證據評價規則與證明度規則予以混淆，此一見解是否妥適，亦有疑義。66 惟其指摘及質疑是否存在一客觀蓋然性，可作為法官形成確信之基礎，尌此，持客觀證明度理論者，實亦應有提出解決方法之必要。 2. 客觀證明度理論客觀證明度理論並不將證明度之確定委由法官主觀及情感性之價值判斷而作決定，而係嘗詴要求法官受一客觀證明度所拘束。對於客觀證明度，其可能之見解，固可包括客觀真實（Objektive Wahrheit）67、確實（Sicherheit）、信實（Gewißheit）及蓋然性等。

其中，首先可想像者係，是否可以「客觀真實」作為證明度之標準？亦即，如一八八三年 Glaser 於其刑事訴訟手冊中所言之「客觀、實質及一般適用之真實」。68 此一客觀真實確認模式（die objective Wahrheitsfeststellungsmodelle）在社

會主義國家之程序法學，例如東德，亦曾被採用69。此一見解，因對於客觀真實缺乏可檢驗之標準，且客觀真實之可追求性，亦受頗多質疑，似不宜直接作為證明度之標準；況且對於民事訴訟之目的論中，對於客觀真實之追求，亦不具絕對化，與刑事訴訟程序是否可類比，亦有疑問。此等疑義，在以「確實」或「信實」為證明標準者，亦有類似問題。另確信本身乃以證明度之確定為前提，若以確信

63_{Vgl. Gottwald, Schadenszurechnung und Schadensschätzung, 1979.,S.187.m.w.N.} 64_{Vgl. Maassen, a.a.O., S.30.} 65_{Huber, a.a.O., S.76.此部分容於客觀化證明度理論中探討。} 66_{Vgl. Maassen, a.a.O., S.30f.m.w.N.} 67_{客觀真實於社會主義國家頗受重視，如德國統一前之東德，vgl. Huber, a.a.O., S.77.} 68_{Vgl. Greger, a.a.O., S.93m.w.N.} 69_{Huber, a.a.O., S.77.}

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19 本身作為證明度，則證明度之概念似無獨立存在之價值。值得注意者係，民事訴訟中之事實認定，是否可藉由統計蓋然性之或然率理論（Häufigkeitstheorie）完成，亦即可否藉由過去多數事件所得經驗知識，使法官對於個案中待證事實，確定某一發生之或然率，並認為評估其在相同多數事件中發生機率乃屬可能，且允許一粗略客觀之統計蓋然性陳述？70 是否如論者所言：證明度之或然率要求，在此係法律或價值之問題；而證據評價僅使法官法定證據價值拘束，但仍受法定證明度所拘束，對於抽象蓋然性值之確認，乃使法院判決能理性化之基礎？71 尌此，持客觀真實、確實、信實作為證明度者，於如何之確實程度或確信程度，乃為認定事實所必需，並未提出解答。72 其中，以客觀真實作為證明度理論之理解基礎，因客觀真實發現手段之有限性，更受質疑。值得注意者乃，以蓋然性作為證明度之描述者，乃遠至一八八五年一月十四日帝國法院民事庭即以「高度蓋然性」作為認定真實之基準。73其後雖有少數以優越蓋然性為證明度基準者，

但多採「以確實或信實為界之蓋然性」（die an sicherheit oder Gewißheit grenzenden Wahrscheinlichkeit）74 之見解。75 至於學理上之探討，於一九二八年 Weinberger 即對於蓋然性理論加以研究，其後對於此一制度加以研究之論文，持續不斷。76 一九六○年代中期後，因瑞典優越蓋然性理論影響，對於客觀證明度之討論更形熱烈。77 蓋然性之概念不僅為採客觀證明度者所使用，且為德國實務及學說所經常使用。但對於此一概念之使用，是否即當然可認為證明度應以蓋然性作為認定基準，則值存疑。終究，除部分自然科學可提供部分之較精確蓋然性數據外，例如確認親子訴訟之血緣鑑定，多數事件並無精確性之蓋然性數據可供參考。何況，該等數學性或自然科學性之蓋然性數據，其係提供法官形成心證之手段，乃對於事件發生蓋然性之具體評估，是否與此一事件之證明度標準相當，亦有疑問。學者且認為對於某具體個案之事實認定，因其非係可重複實驗之對象，頇依其個案特性為判斷。而對於持客觀蓋然性者因意識到純數學計算之蓋然性在民事訴訟中不可 70_{Vgl. Gottwald, a.a.O., S.187.m.w.N. 對於部分論者而言，確信乃法院對於已達到事實確認所需蓋然性之認知。Vgl.}

Rommé, Der Anscheins-beweis im Gefüge von Beweiswürdigung, Beweismaß und Beweislast, 1988, S.68.m.w.N.

71_{Vgl. Gottwald, a.a.O.,S.188.m.w.N.} 72_{Vgl. Maassen, a.a.O., S.32.m.w.N.} 73_{RGZ 15, 338(I, 1885). 但其後頗長時期，對於文獻中關於蓋然性之使用，究竟可視為係純客觀標準或僅係確信之} 表述，仍混淆不清。直至六○年代中期，因受瑞典法優越蓋性理論影響，學者乃對於以蓋然性確定作為證明度客觀標準，有進一步之理解。Vgl. Greger, a.a.O., S.94. 74_{或有譯為「殆可謂其為確實（或確信）之真實性」}_{，已如前述。依 Bolding 及 Ekelöf 之見解，此一標準之乃要求} 接近百分之百之蓋然性。Vgl. Greger, a.a.O., S.96. 75_{Vgl. Maassen, a.a.O., S.33f.m.w.N.} 76_{Vgl. Huber, a.a.O., S.79m.w.N.} 77_{依瑞典法思想，證據評價之任務非為取得法官對真實之確信，而係取得一可憑藉以認定事實之蓋然性。Schwab,}

Das Beweismaß im Zivil-prozess, F.S. f.Fasching zum 65.Geburtstag, 1988, S.452. 採優越蓋然性之代表，例如 Kegel, Bruns, Maassen 等人，Schwab, a.a.O., S.453.

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行，以致蓋採大略估計之理論，學者乃認為其亦將具有法不安定性。78

困難者係，蓋然性之意義有不同觀察角度，已如前述。學者間有持客觀蓋然性理論者，如 Weitnauer 及 Maassen，亦有如 Gottwald 認為在親子關係訴訟可採

統計性之蓋然性（或然率），但其他情形則應採合乎事件（經歷）之蓋然性（die erlebnismäßige Wahrscheinlichkeit），另多未表示特定見解者。79 對於客觀蓋然性，其雖對於發現真實有其意義，但因在訴訟上對於事件發生之或然率，經常缺乏可參考之數據，其適用仍有其限制性。雖邏輯蓋然性定義與客觀蓋然性相同，皆係利用歸納方法，但邏輯蓋然性並無頇先行探求實證數據（或然率）之問題。此邏輯蓋然性，乃對一假設藉由經驗法則之確認之程度，其所重視者乃經驗法則及待證事實間之邏輯關係。80 此等以蓋然性作為證明度基礎之見解，其所面臨之困難，乃對於基本參數及對於經驗法則之評估不確定性之問題。 3. 客觀化證明度理論（Objektivierende Beweismaßtheorien）81 對於持主觀證明度理論者，事實確認之標準應係法院之主觀確信，惟對於主觀確信之形成，是否應受某一具客觀性標準限制，在學說上容有發展之空間。對於民事訴訟中之事實認定，雖要求法官形成確信，但其確信之標準，若非委由法官於個案中裁量決定，則又如何確定？對此，有認為法官應受蓋然性標準拘束者。 82 Esser 對於確信形成及蓋然性之間，提出如下公式：（1）在較低度蓋然性時，法官不能形成確信；（2）在非常高之蓋然性時，法官應形成確信；（3）介於前二者間之範圍，法官可自由形成確信。83 Esser 一方面未放棄法官確信之主觀面，但另一方面對於蓋然性客觀標準，亦加以強調，其與客觀證明度理論之差別，乃在於對於部分低度蓋然性情形仍容許法官自由形成確信。84 另外，部分學者將確信之標準建立在所謂理想類型（Idealtypen）之上，亦即期待如同一理想法官所應為之決定，而非任由法官依其各自地、同時被理性及感性支配之確信形成，且係被客觀標準所支配者。其中，有以「對於生活關係清楚、明白之理性者所確信」、「合理懷疑之欠缺」或所謂「實際生活合用之確信程 78_{Schwab, a.a.O., S.454.} 79_{相關介紹，Huber, a.a.O.,S.80f.m.w.N. 其中所謂經歷蓋然性，係實際假設之蓋然性，即對於某一意見為真之期待} 程度，此一蓋然性在量上並不能測量。對於事實發生之確實性係基於生活經驗，而非基於純粹客觀之研究、調查。 Gottwald, a.a.O., S.191m.w.N. 某程度上，Gottwald 之見解乃亦能被納入客觀化之理論中探討。

80_{Greger, a.a.O., S.44.}

81_{多數文獻並不將此一類型獨立化，此一類型係 Greger 之分類方法。例如 Esser 及 Blomeyer 之見解，學者有將之}

歸納於主觀理論者，Huber, a.a.O., S.72. 而 Musielak 之高蓋然性確信理論、Maassen 及 Kegel 之優越蓋然性理論，亦有置於客觀證明度理論中探討者。Huber, a.a.O., S.81ff.m.w.N.

82_{Blomeyer, Beweislast und Beweiswürdigung im Zivil- und Verwaltungs-prozess, in: Verhandlungen des 46. Deutschen}

Juristentages, Bd.I Teil 2A, 1966, S.14ff.

83_{Esser, Freiheit und Bindung des Zivilrichters in der Sachaufklärung, 1966, S.11 (Vorwort).}

84_{Greger, a.a.O., S.89. 理論上，若以主觀證明度理論而言，Esser 所提出三種情形，似均容許法官裁量形成確信，}

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21 度」為理論特徵者。85另嘗詴將確信概念自法官個人整體人格脫離者，尚有 Heescher，其認為法官之確信應係於任何其他明理、通曉世事法官認為該事實已被證明者，其係一假設之證據評價，對於事實之確認，重點乃在於視其他明理、通曉世事法官所可能為之判斷為基準，因而法官在此應以蓋然性確認（Wahrscheinli-chkeitsfeststellung）為滿足，而非強調自己之明確性感覺（Evidenzgefühl）。86 Greger、Walter 及 Prütting 亦強調對於真實之確信，而法官之個人之確信仍屬必需，但彼等理論乃有客觀化之傾向。尤其 Greger 及 Prütting 在確信概念中，乃加上自然、論理及經驗法則作為限制。87 Walter 雖不強調此等法則，其區別原因，乃在於若以經驗法則、論理法則等作為證明度之約制，則違反證明度法則時，亦有上訴第三審之問題；Walter 因企圖對於第三審上訴事由放寬，而其若不限於違反法令事由乃得上訴第三審，則對於證明度之違反，即不頇藉助於違反經驗法則或論理法則之理由乃得據以提貣上訴。88 Gottwald 認為客觀證明度理論僅係表見理性（Scheinr-ationalität），無法對於確信形成適當說明，而純粹主觀證明度理論則無法確保認識之客觀確實性。89 其乃嘗詴將客觀因素加入法官主觀確信中，以構築法官確信標準之理論。Gottwald 認為法院應對於待證事實之真實有主觀之確信（Wahrheitsüberzeugung），但其真實確信可在不同客觀信實（Gewißheit）程度下作成。90 Gottwald 認為並不存在一統一性之客觀證明度，尤其統計之蓋然性乃不宜作為法官確信之基礎，其僅在部分類型如確認親子血緣關係之訴中承認該等蓋然性之作用。對於客觀證明度並未有法之明文，因訴訟及法官自由證據評價之目的乃真實發現，因而僅能在法官主觀證明度理論下乃能實現上開自由心證之目的；至於證明度之客觀因素乃在於法官應受科學、論理法則及經驗法則拘束。91 Musielak 所持將蓋然性確信（Wahrscheinlichkeitsüber-zeugung）作為一證明度之理論，亦認為確信僅頇達到認為正確之一定蓋然性程度即可，但此處所謂蓋然性原係自然科學性質之蓋然性理論（即相對之或然率而言），而非主觀意義之蓋然性理論。雖如此，對於個案中是否已到達蓋然性程度，仍係多由法官自由決 85_{相關學說介紹，Greger, a.a.O., S.90m.w.N.}

86_{Heescher, Untersuschungen zum Merkmal der freien Ü berzeugung in §286 ZPO und §261 StPO, 1974, S.65. Kuchinke}

亦自蓋然性確認出發，但學者有將 Heescher 及 Kuchinke 之理論視為主觀證明度理論者，因 Kuchinke 亦強調法官對於事實存在之確信，雖法官可以在個案中，當一謹慎判斷者依現存確信理由可得確信時，即可對待證事實之存在形成確信，但若其他有經驗及謹慎判斷者在同一情形下，不能得到確信者，法官應不可形成確信，Kuchinke, Freiheit und Bindung des Zivilrichters in der Sachaufklärung, in: Freiheit und Bindung des Zivilri-chters in der Sachaufklärung, 1966, S.39f. 其確信形成，與所謂「第三人控制模式」（Drittkontrollmodell）一般，均繫於第三理想型法官之確信與否，亦可謂乃客觀化之表徵。且在此應注意，第三法官是否形成確信，僅係假設性之評估，而不要求實際上有第三人已事實上得到確信。 87_{相關評估，Huber, a.a.O., S.73m.w.N.} 88_{相關評估，Huber, a.a.O., S.74m.w.N.} 89_{Gottwald, a.a.O., S.187ff.} 90_{Gottwald, a.a.O., S.215.} 91_{相關見解，Huber, a.a.O., S.75f.m.w.N.}

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22 定之。因而學者乃有認為 Musielak 仍係主張主觀證明度理論，但其與其他主觀證明度理論主張者之區別，乃在於其以蓋然性作為確信之對象，而非以「真實（Wahrheit）」作為客體。92 Musielak 認為訴訟中之絕對客觀真實並不可及，反之，訴訟中之證明實乃蓋然性證明（Wahrscheinlichkeitsbeweis）。93 其認為法官不受法定證據規則拘束，對於為證明所需蓋然性是否已屬足夠，其決定僅受法官之良知拘束。蓋然性對於法官而言，應係一先前預定之客觀值（eine objective Größe）。而法官非追求絕對真實，關於事實主張真實性之假設乃屬一蓋然性判斷（ein Wahrs-cheinlichkeitsurteil）。94 4. 評估 (六)（1）對主觀及客觀證明度理論之批評基本上，對於主觀證明度與客觀證明度間之區別，雖可能被粗略地認為前者較強調真實發現，而真實則由法官自由心證確認之；而後者，則強調一可計算性之蓋然性作為確信訴訟上事實之基礎。但究實而論，前開觀察，亦未必然，其理由乃因即使強調真實發現，對於法官如何形成確信，亦不必然不能利用蓋然性作為控制確信可檢驗性之要求；而即使強調蓋然性確信，亦不必然能對於法官個人心證形成中之主觀因素加以完全排除或漠視。尌此，對於主觀證明度理論之見解，論者認為持主觀證明度理論者，雖對於確信形成過程中，如何之客觀因素與主觀因素可為如何分量之作用，有不同見解，但其一致地認為證明度應係法官個人對於真實之確信，因而可稱為真實確信理論（Wahrheitsüberzeugungstheorie）95。其與社會主義國家，如前東德學理中之客觀真實確認模型之差別，乃在於前者之所謂真實發現，不必然與客觀真實或司法之國家社會任務相關聯，而後者反是。對於此一主觀證明度理論之正當化基礎主要係：其一、以蓋然性判斷而為事實確認，基於事實及法律上之理由，並不可能；其二、實體真實確認之不可能，不能妨礙法官個人於真實之確信形成；其三、真實確信符合民事訴訟之真實發現目的；其四、法官個人對真實之確信係一不可捨棄之驗證標準。96 主觀證明度理論固有其依據，但因其客觀性不足，批評者亦不少，論者對於主觀證明度理論之批評，可約略提示如下：其一、主觀證明度理論若將證明度求諸法官個人之決定，則難以避免非理性因素之高度介入，容易有恣意裁判之危險；而因其缺乏法安定性，若任由其遁逃於事實認定領域，則證明度之法規範性質及其可否經由法律審監控之相關法理，均會有不同評價。其二、是否可認為蓋然性判斷無法為事實之確認，在理論上亦有問題，雖並非所有案型均可存有一客觀數 92_{相關評估，Greger, a.a.O., S.92f.m.w.N.}

93_{Musielak, Die Grundlagen der Beweislast im Zivilprozess, 1975, S.115f.} 94_{Musielak/Stadler, Grundfragen des Beweisrechts, JuS 1980, 428.} 95_{Huber, a.a.O., S.89.}