辯護人的在場權具有獨立的功能57,在這些功能充分有效發揮 之下,辯護人的其他權利才有可能立於這個基礎之上繼續對程序進 行進一步的影響。辯護人的在場權的有效實行可以減少日後對於程 序公正性的爭議,程序的拖延也會因此大為降低。所以,辯護人的 在場權是一個獨立的權利,對於這個權利,應該可以正面地去掌 握,並不需要把辯護人其他權利的內涵納入。
二、在場權實行的限制不應以妨害刑事司法的思考作出發 從前面的討論58可知,掩蓋事實的危險實在很難只根據「在場 權的實行」而被認定,應該還要有其他權利的行使來作為判斷的依 據。因此,現行刑事訴訟法第一五○條第一項但書、第二四五條第 二項但書、第二一九條之六第一項,這些規定以在場權的實行作為 妨害刑事司法的原因,藉此限制辯護人在場權實行,因為缺乏進一 步妨害刑事司法的行為,用來正當化限制在場權的原因並不充分,
這樣的規定應該要加以刪除。若是辯護人涉嫌實行妨害刑事司法的 行為,則是應該要將辯護人的其他具體的權利加以限制,比方,依 據刑事訴訟法第三十四條但書限制辯護人與被告之間的交流權。更 嚴重的情形,將來是否應該考慮引進德國刑事訴訟法的辯護人排除 機制讓辯護人自程序退出,之後讓新的辯護人來實行在場權。
57 貳、三。
58 肆、四。
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三、重新精確掌握第二四五條第二項所規定的情況並在區分之 後作符合體系的修正
刑事訴訟法第二四五條第二項的規範目的應該是:「在偵查階 段,檢察官訊問被告時,辯護人有在場權」。不過,一方面立法者 把不是這個階段的程序主導者,檢察事務官、司法警察也納入,另 外一方面,在談到在場權之外,也把辯護人的陳述權也一併在這裡 規定,因此讓人無法正確地掌握辯護人在場權的真正內涵。正確的 作法應該是,將調查階段司法警察詢問犯罪嫌疑人的情形從本條分 離並且另外進行規定。並且,也建議把易生混淆的陳述權刪除,這 樣,真正的規範目的才有可能重見天日。附帶一提,對於第二四五 條第四項司法警察詢問犯罪嫌疑人的通知到場義務,也應該就所處 的程序階段進行正確的規定,建議的作法是,將司法警察詢問犯罪 嫌疑人時辯護人在場權的規定放到一個獨立的條項進行規定。
四、按照正確的流程完整規定通知到場義務及其免除的前提 由前面的討論59可以瞭解,通知辯護人到場的義務是辯護人在 場權有效實行的一環。因此,原則上,相對應每個辯護人的在場 權,是應該都同時賦予刑事訴追機關通知辯護人到場的義務;另 外,通知到場義務的實行方式,比方,要式性以及通知內容必要記 載的項目也應該要清楚地規定。
免除通知到場義務的前提應該是基於,是否程序所要達到的目 的會因為通知辯護人到場而有無法達成的危險;因此,根據具體的 事實所建立的急迫情況(危險)應該是唯一可能的免除義務原因。
「自願放棄」(刑事訴訟法第一六八條之一第二項,第二○六條之
59 伍、一。
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一第一項、第二項)由於並沒有涉及到上述的急迫危險,所以並不 適合作為免除通知辯護人到場的原因。
通知到場義務的免除會造成在場權實行被限制的效果,所以在 場權實行限制及通知到場義務免除的討論,在理論上是共通的,因 此,掌握通知到場義務免除,就已經可以妥善處理辯護人到場權實 行限制的問題。
五、強化程序透明化——新增辯護人在場權的建議
根據對於(圖一)的觀察,在偵查階段,檢察官訊問證人,以 及執行搜索、扣押的時候,現行的刑事訴訟法並沒有在這裡為辯護 人設計在場權。不過,在檢察官實施勘驗時,辯護人卻被允許在場
(刑事訴訟法第二一四條第二項)。一方面,由於偵查階段具有
「影響判決」的效力(比方,起訴或者不起訴處分),另外一方 面,在這裡,讓辯護人參與,原則上,不但不會危及程序目的的達 成,而且更會因為程序對於辯護人透明化而消除對於程序公正性的 質疑,進而促進將來程序的順利進行。因此,程序(調查行為)目 的如果不會因為通知辯護人到場而有無法達成的危險,應該允許辯 護人在程序進行時在場。建議在未來可以在這兩個地方也賦予辯護 人在場權並且使檢察官負有通知辯護人到場的義務。
在審判階段,辯護人有一個不受限制的在場權,所以,在法官 訊問證人、鑑定人(以及通譯)時,毫無疑問的,辯護人具有在場 權,法院對他也負有通知到場的義務。不過,因為刑事訴訟法第一 六八條之一第一項在描述上是使用「『得』於訊問時在場」,在實 務上就曾發生過辯護人在場權被扭曲的情形60。建議在未來,應該
60 在第168條之1還是在第276條第3項被規定的時期,最高法院曾在幾個判決當中 認為, 在審 判 期日之 前訊 問 證人、 鑑定 人 時,並 不以 辯 護人在 場為 必 要,像
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基於有效保障辯護人在場權的思考,將第一六八條之一第一項的描 述修改成「於訊問時『允許』在場」。除此之外,在檢察官依據刑 事訴訟法第二○六條之一訊問鑑定人的情形,也建議應該比照前述 作相同的修改。
是 , 94年台上 字第2253號、 94年台上字第 1360號、93年 台上字第5949號;不 過,在最近有持否定看法的判決出現,例如,96年台上字第2144號。另外,在 法院實 行搜 索 、扣押 以及 勘 驗時, 支持 辯 護人在 場權 的 看法, 94年台上字第 4929號。
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