目前台北高等行政法院之設置中，即配屬有專利商標專庭，幾乎已經與 德國或 2005 年 4 月以前日本之智慧財產法院具有相同之功能，該專利商標專 庭之法官，亦擔綱相當於智慧財產行政訴訟專業法官之角色，而依據現行行 政訴訟法第 5 條關於課予義務訴訟之規定，舉發人如不服智慧財產局之審定 及訴願機關之訴願決定，得上訴至台北高等行政法院，換言之，台北高等行 政法院之法官必須「實質而全面地」審查專利權之有效性問題，然台北高等 行政法院自成立以來，究竟有多少准許舉發人課予義務訴訟之自為判決案 例，極有可能會影響到智慧財產法院對專利無效抗辯自為判斷之成敗。
本文係以司法院之「法學資料檢索系統」資料庫為實證研究範圍，針對 2000 年新行政訴訟法施行以來之所有專利行政訴訟進行分析，並得到下列數 據：
在 2000 年 12 月至 2006 年 9 月 30 日止，台北高等行政法院所做出相關 於專利行政訴訟之判決共計有 1,636 件，依據訴之聲明之內容，原告有為課 予義務訴訟之聲明案件共 820 件46，再根據法院判決主文之內容來進一步分 析，共計有 708 件被直接駁回，佔全部案件比例之 86.34%。而在原告之訴有 理由之情形下，共有 87 件法院認定原告之訴一部有理由（撤銷訴訟部分），
故將原處分／訴願決定撤銷，而另一部分訴之聲明為無理由（課予義務訴訟 部分），故同時將案件發回智慧財產局依判決意旨重為審查，另為適法之處 分，共佔全部專利案件之 10.61%；另僅有 25 件被法院認為原告之訴全部為 有理由，因此法院除撤銷原處分及原訴願決定（撤銷訴訟），並自為判決，
判命被告作成特定內容之行政處分（課予義務訴訟），共佔全部專利案件之
46 此處已扣除訴之聲明未包含課予義務訴訟聲明之案件。因當事人僅聲明撤銷訴訟而 未聲明課予義務訴訟，故法院在認定原告之訴為有理由時，僅能將原處分及／或訴 願決定撤銷，並將案件發回智慧財產局。陳國成，前揭註 28，頁 197-198。
3.05%。
在 25 件法院准許課予義務訴訟之案件中，其中新型專利共佔 22 件，發 明專利僅佔 3 件。而在新型專利中，共有 8 件係新型舉發案及 12 件新型專利 異議案，新型專利申請案僅有 2 件。而在發明專利案中，3 件全為發明異議 案。換言之，扣除申請案件，在所有專利行政訴訟之判決中，僅有 23 件是由 台北高等行政法院准許舉發人課予義務訴訟之自為判決案例，此類案件比例 之低，無異是暗示法院在舉發人有理由之情形下，仍傾向將案件發回交由行 政機關認定專利有效性之爭執47，則同為審理智慧財產有效性之專業法院，
則外界如何期待成立智慧財產法院後，就能夠改變以往傾向發回智慧財產局 重為審定之作法？
論者又可能提到「技術審查官之設置」可以協助法官勇於自為判斷專利 有效性，而「專利有效性自為判斷之個案效力」亦可讓法官不怕犯錯，但上 述作法，確實能夠對於我國專利訴訟程序在效率提升之同時，不會產生過多 錯誤、不合理判決之副作用嗎？此亦值得我們深思。倘以技術審查官之設置 得以達到鼓勵法官針對專利權無效抗辯自為判斷之目的，則為何不直接在現 行台北高等行法院中安排類似之設置，以提高法官准許課予義務訴訟之比 例，達到節省當事人於行政法院及行政機關間之往返勞費，進而利用提高專 利行政訴訟之效率，以解決現行專利侵權訴訟中，民事法院停止訴訟過久造 成原告無法得到即時司法救濟之缺陷48。
47 另一種可能是有部分證據資料尚須智慧財產局做第一次審查，因此台北高等行政法 院必須將案件發回交由智慧財產局依判決意旨重為審定，參陳國成，前揭註 28，頁 188。
48 陳智超，專利法理論與實務，頁 352-354（2002）。當然目前專利訴訟二元制下，如 遇到專利侵權訴訟之被告所提起專利舉發若經行政訴訟確定舉發不成立，嗣後再以 第三人名義提起另一舉發行政爭訟，若民事法院先前裁定停止訴訟至專利行政爭訟 確定為止，有可能導致究竟該停止訴訟之裁定是否必須繼續等待其他舉發案皆審定 確定後之疑問，且以舉發案得由任何人以不同舉發理由一再提起之特性，會產生原 告權利一再因訴訟停止而無法行使之弊病。但本文認為，依據現行專利法第 90 條之
由上述台北高等行政法院關於舉發案件准許課予義務訴訟之實證數據來 看，即便行政法院有在現行制度下具有直接審查專利有效性的權限，但囿於 專利有效性的審查，特別是「進步性」的審查，依據專利法第 22 條第 4 項的 規定，係判斷申請專利範圍是否為「其所屬技術領域中具有通常知識者依申 請前之先前技術所能輕易完成」，此將牽涉到行政機關對於不確定法律概念 的適用，而司法機關是否得針對行政機關之第一次判斷後進行實質審查，依 據行政法有「全部審查說」及「審查界線說」等不同見解49，有學者認為
「由於『進步性』此一不確定法律概念屬評估性之決定，涉及『風險評 估』，自宜由行政機關作終局決定，從而行政法院審查之範圍，應有其限 度……應止於行政機關對於『進步性』之判斷是否已依既定之規則（例如：
審查基準）或經驗法則為之，即有無所謂『判斷瑕疵』，如確有逾越，方有 介入空間，可撤銷訴願決定或／及原處分機關之決定，命另為有無『進步 性』判斷之違法處分後，行政法院即不得再行作『二次判斷』，方不致侵及 行政機關之裁量權，而有違憲政權力分立之基礎」50。
針對行政法院之司法審查密度有認為「在環保、衛生、核能、工程及發 明專利涉及科學理論及應用之事件，其專業性質之判斷，行政法院縱經由專
規定，法官僅係「得」停止民事訴訟，而非「應」停止民事訴訟，如被告據以抗辯 專利無效所依據理由之專利舉發行政訴訟已經行政法院判決確定舉發不成立，則無 異被告之無效抗辯不成立，此時即便尚有其他專利舉發案仍在審查，則民事法院似 乎並無於該件專利侵權訴訟繼續停止訴訟之必要。
49 「對於不確定法律概念之司法審查採『質的區別說』者，認為在法律構成要件事實 中所使用之不明確概念，於涵攝事實關係時，雖有可能出現多義之情況，但其中僅 有一個是符合立法原意之正確認定。故法院對該不確定法律概念之具體化之認定結 果，原則上可加以審查。但對於高度屬人性、高度技術性及高度經驗性等法律概念 之適用……承認行政機關有判斷餘地，法院原則上應予尊重。對不確定法律概念與 裁量關係採『量的區別說』者，不確定法律概念與裁量並無本質上之差異，而僅屬 量的或程度上不同。但在依法行政原則支配下，行政機關之判斷，均不能恣意，皆 屬法院審查範圍。」陳國成，前揭註 28，頁 169。
50 盧文祥，智慧財產權不確定法律概念的剖析研究，頁 219-220（2006）。
家之鑑定，有時亦無法取代，故原則上應容忍其判斷餘地51」。但在事物本 質上，亦有引用德國司法新近實務見解認為「對專業性判斷因欠缺一般專業 性的評價準則，致加深司法審查的困難。但在事物本質上，『專業問題』並 非自始不受司法審查，亦即單單專業性判斷不足以構成限制司法審查的理 由……司法究竟要如何對專利要件所涉及之技術專業問題進行審查，則可借 助鑑定人之制度……鑑定人的協助目的是在使法院能更清楚理解各種不同觀 點與專業評價，以及在方法上是否存有瑕疵52。」
根據目前實務上台北高等行政法院之案件來分析，業已有數個判決53認 同法院得對行政機關之判斷，亦即專利專責機關對於專利要件技術事實之認 定及專利要件事實之涵攝，進行「全面且實質之審查」54，已緩慢但逐漸形 成共識。