5. 審判面臨之爭議
5.2 法律規定之爭議 .1 常業犯之規定
常業犯，係以犯罪維生之犯罪，如前所述。惟同樣係侵害智慧財產權 之案件，著作權法有常業犯之規定，商標法則無，似無必然之道理。又在經 銷商販賣盜版遊戲光碟之案件中，因該光碟同時燒錄他人之著作以及註冊商 標，如一部分光碟之著作不受到我國法律之保護而排除98，該部分光碟僅得 引用商標法之處罰規定，法院在衡量被告刑責時，可能發現扣案之盜版光碟 大部分僅侵害他人之註冊商標而無著作權法之適用，僅有少部分盜版光碟同 時侵害他人之著作權與商標權，此時是否仍得論以常業犯，確生疑義。本文 認為商標權與著作權均為最基本之智慧財產權，法律處罰之評價上應具一致
96 最高法院 93 年台上字第 2884 號刑事判決。
97 最高法院 93 年台上字第 1163 號刑事判決。惟亦有採相對說，認為法院雖未盡罪名 告知義務，如被告已知所防禦或已提出防禦，或事實審法院已就被告所犯變更罪名 之構成要件為實質調查，既對被告防禦權無妨礙，其訴訟程序之瑕疵，顯然於判決 無影響，不得據以提起第三審上訴之適法理由。法院於訊問被告時若未踐行告知保 持緘默之程序，若被告無因未受該項告知而違背自己意思為不利於己之陳述，對被 告訴訟上供述自由權之保障並無妨礙者，亦同。參最高法院 93 年台上字第 332 號、
93年台非字第 70 號刑事判決。
98 日本公司生產製造之電腦遊戲軟體光碟，如於我國加入 WTO 以前發行，又不符合 著作權法第 4 條之要件，不受我國著作權法之保護。
性，參以市場上販賣之仿冒品，經常同時涉及該兩種權利之侵害，為遏阻仿 冒之歪風，將來商標法之立法上應考量調整罰度或考慮增加常業犯處罰之規 定99，並與著作權法之處罰相呼應。
5.2.2 大陸地區與台灣地區
懲治走私條例第 2 條第 1 項規定，私運管制物品進口、出口逾公告數 額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金。同法第 12 條復規定，自大陸地區私運管制物品進入台灣地區，或自台灣地區私運物品 至大陸地區者，以私運物品進口、出品論，適用本條例處斷。又臺灣地區與 大陸地區人民關係條例第 40 條規定，輸入或攜帶進入台灣地區之大陸物 品，以進口論（惟非規定罰責以進口論）；其檢驗、檢疫、管理、關稅等稅 捐及處理等，依輸入物品有關法令之規定辦理。上開規定，均明白將台灣地 區與大陸地區之進出，視為國境之進出，符合各該法律原本之規範功能。
智慧財產權之刑事案件，因受兩岸貿易頻繁之影響，台商赴大陸投資 者眾，實務上經常發現台商在大陸生產仿冒品，運回台灣銷售，此項運回之 行為，是否屬於商標法或著作權法之輸入行為，實務上有略而不提者100， 有直接認定為輸入行為予以處罰101，有認為無罪者102。惟兩岸間之政治敏
99 德國商標法第 143 條第 2 項，對於行為人係以商業目的所為之商標仿冒，最重本刑 為五年以下有期徒刑。日本商標法第 78 條侵害他人商標權者，最重本刑為五年以下 有期徒刑。
英國 1994 年商標法第 92 條於商品上擅自使用他人商標罪，最本刑為十年以下有期 徒刑。以上修文規定參智慧財產局網站有關各國商標法部分。
100參台灣板橋地方法院 91 年易字第 291 號刑事判決，本案被告公司設在板橋市，委託 某工廠製造原子筆零件，再購入筆芯、筆管等零件，送往大陸地區組裝，再運送台 灣市場銷售。
101參台灣桃園地方法院檢察署 92 年偵字第 8136 號起訴書、台灣桃園地方法院 93 年易 字第 296 號刑事判決書。檢察官起訴本案被告明知為仿冒之高爾夫球具一組，竟委 託不詳人士自大陸地區輸入，供上網拍賣，於中正機場入關查驗時被查獲。
102參台北地方法院 93 年易字第 1671 號刑事判決。其理由謂：大陸地區仍屬我國主權
感問題，是否可以任由法官本於自己確信而裁判，似值商榷。本文以為，依 我國憲法第 4 條規定103，大陸地區仍屬於我國領域，國民大會或相關機關 亦無放棄主權之決議，如認為大陸地區為另一國家之領土，顯然違憲104， 惟為考慮現實層面，著作權法或商標法於下次修法時，應參考上開懲治走私 條例等法律之規定，直接規定兩岸間商品之進出以輸出輸入論，以杜爭議。
法律未明確立法時，逕行以智慧財產權具有之地域性認為是進出口之見解，
是否違反罪刑法定主義之精神，實值商榷。
5.2.3 著作權法兩罰規定
著作權法第 101 條規定：「法人之代表人、法人或自然人之代理人、
受雇人或其他從業人員，因執行業務，犯第 91 條至第 96 條之罪者，除依各 該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科各該條之罰金」，此乃著 作權法有關法人兩罰之規定。法人之種類雖有多種，惟依公司法第 8 條之規 定，公司之負責人包括當然負責人與職務範圍內之負責人。法院實務上對於 公司負責人之稱謂，民事審判上一向稱為「法定代理人」，刑事審判上則稱 為「代表人」。因此，上開條文有關「法人之代表人」與「法人之代理人」
在規範意義上有重疊之處，將來修法上應注意及之。本文建議將來該法條可 以修正為：「法人之代表人、自然人之代理人、法人或自然人之受雇人、或 其他從業人員，因執行業務，犯第 91 條至第 96 條之罪者，除依各該條規定 處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科各該條之罰金」。
猶有進者，著作權法之兩罰規定係以法人之代表人或自然人之代理 人、法人或自然人之受雇人或其他從業人員，因執行職務，所觸犯之著作權 刑罰罰金部分之規定論科，遇法律修正刑度變更時，法人之罰金部分是否僅
管轄區域，而輸入乃自他國運入方屬之，因大陸非屬他國，自不成立輸入罪。
103憲法第 4 條規定：中華民國之領土，依其固有之疆域非經國民大會之決議，不得變 更。
104參丘宏達，〈簡稱中共中國違憲〉，《聯合報》，2004 年 9 月 26 日，A15 版。
須單獨考量罰金之刑度，依刑法第 2 條第 1 項之規定比較新舊法？抑或將自 然人所涉及之刑罰全盤加以比較？尚有疑問。例如，甲公司之業務經理乙於 2003年 1 月 1 日，因執行職務觸犯著作權法第 91 條第 1 項之罪，該罪行為 時法之刑度為六月以上五年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金，而裁 判時法即 2003 年 7 月 9 日修正公布之法律，其刑度則為五年以下有期徒 刑、拘役或併科二十萬元以上二百萬元以下罰金，法院為新舊法比較時，如 僅比較罰金刑，自以行為時法對該法人有利，如為全盤（即包括其他自由 刑）之比較，則應適用裁判時法。論者或謂，法人本身並無行為可言，刑法 第 2 條第 1 項既明白規定：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律」，
上開情形有關法律之比較，自以自然人之行為時法與裁判時法全盤做比較，
如此判決主文同時諭知自然人與法人刑罰時，法條適用即具一致性，上開情 形自應適用 2003 年 7 月 9 日修正之新法。本文則持相反之看法，蓋法人與 自然人均為刑罰權之對象，對象不同，不必牽就適用法律之一致性，法人既 僅科以罰金，自應適用舊法對該法人有利，如適用新法對法人當然不利。
5.2.4 商標註冊通知制度
商標，是商品標記，凡依附於商品，所設計圖樣（包括兩度空間、三 度空間），在市場上與其他競爭者之商品相區別者，均可以商品標記相 稱105。商品標記通常均使用在商品本身、商品包裝、容器、說明書、價目 表以及廣告上，它所呈現之面貌是變化多端的，甚至放在高科技，例如數位 影像之載體之內，但是所有的商品標記均受到法律之保護，不僅範圍過大，
抑且將使其他從事競爭者喪失使用機會，當非商標法保護之目的106。世界
105 “Trademark can be anything that identifies and distinguishes a product or service, for example, the yellow McDonald’s arches, the color pink for fiberglass, or the shape of Absolut vodka bottle.” See RICHARD STIM, TRADEMARK LAW 3 (2000).
106商標法乃競爭法一環，商標法給與權利人保護同時，亦應考量其他從事競爭者，是 否仍有其他方法使用不同之商品標記與原權利人相競爭，如果法律給與先使用者商
各國於商標法制上基於立法政策，乃有不同考慮，於是英美國家採使用主 義，德日以及我國採註冊主義，以限制其保護範圍。採註冊主義之國家，商 品標記惟有經過註冊始受到商標法之保護，如未經註冊，除非符合公平交易 法或屬於著名商標之規定，否則根本不予保護。因此，某一事業所生產之商 品，縱使有商標之存在，是否受到商標法之保護，應以是否註冊為前提。
值得商榷者，我國商標法不要求商標權人在其商品上揭示何一商品標 記業經註冊之文字，市場上商品上之商品標記是否業經註冊有時不易區別。
法院審理商標權侵害之刑事案件時，遇某些被告在菜市場或街頭販賣一些名 不見經傳的仿冒商標商品，甚至係普通之民生消費品，被告是否有意圖欺騙 他人之犯意，實在不易判斷107，常見法院判決書僅以告訴人之商標業經註 冊，即推定被告明知該商標為他人註冊者，值得商榷。本文以為，美國商標 法制之註冊通知制度或有參考必要。
美國商標法之註冊通知制度（registration notice system），要求權利人 商標經過註冊後，有權其商標之右上角使用®，或表示 Registered in the U.S.
Patent and Trademark Office（簡稱 Reg. U.S. Pat. & Tm. Off.），或在該商標 之右上角使用一個星號，並於商品下方使用一個註角，表示該商標已經註冊
Patent and Trademark Office（簡稱 Reg. U.S. Pat. & Tm. Off.），或在該商標 之右上角使用一個星號，並於商品下方使用一個註角，表示該商標已經註冊