有別於「刪除」、「變更」電磁紀錄之行為於德國刑法第 303a 條有明 確之對應，我國刑法第 359 條前段「無故取得」之行為，是否確實於德國刑 法上存有可茲比較之對象，乃是較為複雜之問題。換言之，德國立法者雖同 樣針對行為人嘗試取用他人電腦內電磁紀錄之事實做出規範，惟不論是就保 護法益內涵之界定，抑或是處罰門檻之設計上，其與我國刑法第 359 條前段 均有出入。因此，德國刑法上是否確實存在可資參考之對照法規，應有先行 確認必要，茲分述如下：
2.2.2.1 「取得行為」之可比基礎
德國刑法第 202a 條所描述之行為態樣，其得理解為「行為人針對非為 自己製作，且設有禁止他人未經授權存取安全機制之電磁紀錄，無故克服 該安全機制而使自己或他人取得電磁紀錄存取權限」之行為。並參酌該罪 之體系位置與修法歷程，可知其自 1986 年立法之初，即經定位為第 15 章
「侵害個人生活與秘密領域」內妨礙個人隱私之犯罪，而與保障財產利益
65 Zaczyk, a.a.O. (Fn. 50), § 303a, Rn. 5.
66 Zaczyk, a.a.O. (Fn. 50), Rn. 5.
67 Zaczyk, a.a.O. (Fn. 50), § 303a, Rn. 5.
之德國著作權與相關權利法第 106 條暨第 69a 條「未經授權取用受著作權 保護之電磁紀錄罪」並列，並以個人隱私利益為保障重點，且與我國刑法 第 359 條前段、著作權法第 91 條第一項之處罰門檻一致68，同樣以「複製
（vervielfältigen）」與將電磁紀錄「儲存至裝置（in einen Datenspeicher herunterladen）」之時69為處罰門檻。惟於 2007 年修法後，德國刑法第 202a 條之處罰門檻業已更動，並將原先「取得」之門檻前置至行為人突破電磁紀 錄之權限保護，而處於隨時得處分、閱覽電磁紀錄之階段，以貫徹「個人生 活領域與秘密」之保障70。並於新法設計下，行為人實際獲取電磁紀錄之支 配權或將檔案轉存（abspeichern）之行為，僅是造成本罪法益侵擾結果之其 一方法71。
德國刑法 2007 年修正後之處罰門檻，雖可能令人懷疑德國現行刑法第 202a 條「窺伺電磁紀錄罪」，是否仍得作為我國刑法第 359 條前段「無故取 得電磁紀錄罪」之比較對象。惟若確實比較兩罪於規範目的、保護範圍上之 設計，宜認為縱使不再以取得電磁紀錄為共通要件，兩罪仍具有比較基礎。
蓋就保護法益內涵而言，我國雖有見解主張刑法第 359 條前段「無故取得電 磁紀錄罪」，乃是直接承繼自舊法第 344 條「準竊盜罪」，而應以整體財產 利益犯罪之角度處理之72，然就現行規範用語設計而言，僅因本罪未將客體 限定於具有秘密意涵之電磁紀錄，即否定本罪具有保護個人隱私之功能，恐 怕稍嫌速斷，亦與現行實務見解透過「隱私權」闡述本罪之立場，以及本罪 多元法益內涵之共識有所出入。其次，就保護客體之範圍而言，現行德國刑 法第202a 條關於「Zugang zu Daten（存取電磁紀錄之權限）」之用語，雖可
68 類似觀點，亦得見於：黃榮堅，前揭註 4，頁 312-314。
69 Kaiser, in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 223. Aufl., 2019, UrhG § 106, Rn. 12.
70 Kargl, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen (Hrsg.), Strafgesetzbuch, 5. Aufl., 2017, § 202a, Rn. 1.
71 Kargl, a.a.O. (Fn. 70), § 202a, Rn. 12.
72 薛智仁，前揭註 7，頁 76-79。
能使人誤認其所保障者，已不再是「電磁紀錄（Daten）」自身。惟若一併考 慮該罪之立法歷程，亦得察覺「Zugang」之用語，其所對應者，乃是德國立 法者對於「駭客單純基於挑戰他人電腦防護之心態，突破並取得存取電磁紀 錄之權限即不再繼續解讀、窺探電磁紀錄之行為」所彰顯保護範圍不足之回 應，而選擇透過「Zugang zu Daten（存取電磁紀錄之權限）」之補充，以及
「取得 （Verschaffen）」較為廣義之解釋，將其納入該罪之處罰範圍73。因 此，就結論而言，該罪於保護客體敘述上之補充，並不因此影響「電磁紀 錄」作為本罪之保護客體74之設計，並展現在行為人於新法架構下取得、複 製電磁紀錄之行為，仍經認定屬於本罪「取得」之其一行為態樣75。綜上所 述，儘管德國刑法第 202a 條基於貫徹個人秘密保護之意旨而放寬其處罰門 檻，考量我國刑法第 359 條本立基於多元法益內涵之基礎共識，且兩者於不 法內涵、處罰內容上仍保持高度重合，宜認為兩者之間仍具有比較之基礎。
2.2.2.2 涉及「主觀目的」之「處分權限」概念
就該罪保護客體之界定上，參酌德國學說見解關於本罪保護客體與規範 目的之說明，其雖同樣認為德國刑法第202a 條所保障者，乃是個人對於相關 電磁紀錄之正式處分權限（formelle Verfügungsbefugnis），或經部分學說見 解將受保護者統稱為超脫於載體（Datenträger）權利歸屬而對電磁紀錄之內 容享有權利之「電磁紀錄之主（Herr der Daten）」76，而於論理上應建立在 本罪章所宣示個人形塑資訊之思想內容（gedankliche Inhalt der Information）
之權利，並排除其與未見於構成要件之財產利益相關連之可能性77。惟須注 意者，乃就本罪「處分權限」之判斷上，德國立法者仍根據其所宣示之隱私 意 涵 ， 為 本 罪 保 護 客 體 設 有 「 非 供 行 為 人 所 用 （nicht für den Täter
73 Heger, a.a.O. (Fn. 55), § 202a, Rn. 5.
74 Kargl, a.a.O. (Fn. 70), § 202a, Rn. 4; Graf, in: Münchener Kommentar zum StGB, 3. Aufl., 2017, § 202a, Rn. 12.
75 Kargl, a.a.O. (Fn. 70), § 202a, Rn. 12.
76 Eisele, in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 30. Aufl., 2019, § 202a, Rn. 1a.
77 Kargl, a.a.O. (Fn. 70), § 202a, Rn. 3.
bestimmt）」之特殊限制。並就實際操作而言，該要件除是透過「合法權利 人之主觀意願（der Willen des Berechtigten）」就處分權限做出更為細緻之操 作外78，並有認為基於相關用語本身於時間、空間上之彈性，何人方是系爭 電磁紀錄主觀上有權擁有之人，乃是極為彈性之判斷，並基於該要件本質上 具有「構成要件同意（Einverständniserklärung）」之特徵，並使得身為同意 權人之電磁紀錄之處分權人，因應個案附加期限、條件甚至是撤銷原先之目 的79。換言之，德國刑法第 202a 條關於「處分權限」之概念，除採取客觀上 權利歸屬之判斷外，考量「個人生活領域與秘密」所具有之主觀特性，其亦 於構成要件上添加主觀判斷標準，而得於行為人同時為電磁紀錄製作人之 時，透過電磁紀錄製作目的之主觀要素判斷，使適用結果仍然契合該罪有意 保護之個人隱私保護法益內涵。