生殖自由受憲法保障及其基礎如同上述，在此可以先將「生殖自由」初步 定義為「決定是否從事於生殖的自由或權利」 (the liberty right to avoid and the liberty right to engage in reproduction) 132。而除定義外，比較重要的還是「生殖自 由」包括哪些類型以及範圍。本文以為「生殖自由」簡單的區分，可以分為三個 不同的層次思考。一是「是否生殖」 (whether) ，也就是個人是否繁衍下一代 的自主決定權利。二是「如何生殖或如何不生殖」 (how) ，也就是個人決定 以什麼方式繁衍下一代，可能包括以自然方式或不同的人工方式；以及以什麼樣 的方式不繁衍下一代，包括墮胎方式或各種避孕藥或器材的使用。三是「生殖 什麼或不生殖什麼」 (what) ，也就是個人決定繁衍什麼樣的下一代，包括下 一代的性別、基因組成等等；以及不生殖的狀態下，例如墮胎係針對胚胎或胎兒，
或者是避孕係阻止精卵結合抑或阻止受精卵著床等。不論是哪個層次，本文以為 生殖自由均為個人之權利，「不承擔他人的痛苦，不是救世主，只拯救自己。」133。
4.3.1. 「是否生殖」
這三層次區分在一般正常有生殖能力的人上是沒有問題的，但是在不孕症 患者身上可能就有所疑問，因為當不孕症者決定要生殖的同時，其必然也必須輔 以第二層次的人工方式方能竟其功。然而本文以為此仍然係屬第二層次之問題，
131 United States v. Virginia, 518 U.S. 515, 533 (1996). 本案是涉及維吉尼亞軍校僅招收男性，而有 違平等原則之問題，判決並且認為另外設置專收女性之機構，並不會治癒其違憲之狀況。
132 ROBERTSON, supra note 6, at 18.
133 高行健，《一個人的聖經》，頁 152，聯經 (1999)。原文為：「他們還年輕，你經歷的他們沒準 還得再來一遍？這是他們的事，他們有他們的命運，你不承擔他人的痛苦，不是救世主，只拯 救自己。」。
因為不孕症者決定「是否」生殖的自主空間並沒有受到侵害之故。換言之，以
「自由權」的角度觀之就相當清楚，第一層次的權利受到侵害的情形，是在於國 家介入要求個人絕育或結紮，或者是在個人不想生殖時介入要求其必須生殖分 娩。也就是個人自然的、天生的或生物的生殖能力，可以有自主決定是否使用 或運用的權利。不孕症者當然有各種不同的狀況，但是在仍然可以產生配子 (gamete) 的情況下，除非要求其結紮絕育，否則其「是否生殖」的權利仍然沒有 受到影響。至於在完全無法產生精卵的情形，也就是無法輔以任何生殖科技而解 決的不孕症，甚至於不可能透過生殖科技而使精原細胞或卵母細胞分化為精卵 者，這種情形雖然少又少，而其基本上「是否生殖」的權利的確無法具體實行，
但是因為並非受到國家權力介入而導致，乃係因先天生理上的不幸缺憾所致，故 沒有主張生殖權防禦的問題，況且其自主決定空間仍然沒有受到任何壓縮。更何 況在現今科學昌明的時代，以及無性複製技術的產生有可能作為生殖之用，不能 產生配子者甚至可以其體細胞實現其生殖目的，「是否生殖」之權利更難想像有 受到侵害之可能，當然究竟此種情形係屬「是否生殖」的第一層次問題，抑或應 屬第二層次「如何生殖」之問題，則必須於後再詳加檢討。
綜合上述，「是否生殖」與「如何生殖」兩個層次的區分，不是沒有意義。
在「是否生殖」的權利上，最重要的意義就是個人有權自主決定與運用其生殖能 力。在欲生殖而為法律禁止的情況，就是屬絕育或強制結紮之情形。在不欲生殖 而法律強迫必須生殖的情況，典型的例子就如同違反性自主、強制性交他人而導 致懷孕，法律卻不准墮胎而必須生產的狀況。在男對女的強迫懷孕的狀況下，不 只女性的性自主受到侵害，如果法律又禁止其決定墮胎，則其「是否生殖」之權 利也受到侵害。女對男強制性交的情況雖然較少發生，但是此時女性懷有與被害 人有基因關連之子嗣，然而此並非出於男性所自願貢獻協力，倘若認為法律必須 禁止加害人墮胎，被害人也無權利要求加害人墮胎，則被害人不啻未經其同意就 繁衍後代，之後一連串的教養撫育義務、認領之訴等，似乎對於被害人也是一種
「是否生殖」權利的侵害，平白突襲性地飛來「送子鳥」。然而這兩種男女之間 發生強迫生殖的狀況，嚴格而言其實應屬兩個「是否生殖」權利的互相衝突。由 於男女在生殖功能先天上的不同，男性無法像阿諾史瓦辛格在電影「魔鬼二世」
中一樣妊娠生產，因此不論是男強迫女或女強迫男，最後受孕者均為女性。由於 生殖權是一種對於自己生殖功能是否運用的自主決定權利，而任何人都不可能 對於超出自己身體以外的他人身體主張權利。因此在男強迫女的情況下，女性的
「不生殖」權利較男性的「欲生殖」權利優先，女性無須非自願地成為他人的「生 殖工具」。在女強迫男的狀況下，男性「不生殖」的權利也受到壓縮，無權主張 女性生殖功能的安排使用，否則就有僭越對他人身體主張權利的可能。當然男性 此時如何保護以及衡平其生殖細胞的非自願性使用，則又屬另一問題，但要之無 法得到男性有強迫女性不生殖的權利。
第一層次的「是否生殖」權利當然位處「生殖自由」之核心範圍，受到高 度密度的保障，情形有如宗教自由當中的「信仰或不信仰的內心自由」。事實上，
本文所述生殖自由之粗略三個層次，在某程度上，受到宗教自由區分為內心信仰 自由、從事宗教行為自由與參與組成宗教結社之自由，以及又如職業自由區分為 職業行為與內容管制、職業主觀要件限制與客觀要件限制等係為三個層次之影 響。是否生殖之內心決定，不論是一般功能正常或為不孕症者，也不論其不孕程 度如何，個人均享應有此等自主決定的權利。至於如何實行與達成此決定，則係 屬「如何生殖」之問題，無須混為一談。更廣泛地說，「是否生殖」也會涉及到 國家人口政策的問題。中國大陸為什麼要將一胎化政策規定在其憲法之中，其道 理就在如此。因為如果以下位階之法律規定，則顯然回頭溯源就會有侵害「是否 生殖」權利之嫌，在憲法當中規定決定是否生殖的權利使用的一次性，於法位階 體系上所產生的違憲問題就較為不存在134。其他諸如鼓勵生育之政令宣導、或是
「兩個孩子恰恰好」等行政指導行為，性質上均非屬強制性的法律義務，也就是 因為一旦強制，就會有侵害「是否生殖」權利之問題。
4.3.2. 「如何 (不) 生殖」
至於第二層次則是國家禁止人民接近使用某種與生殖或不生殖有關之方 式，其結果可能也會導致是否生殖的第一層次受到影響，但是因為其可能仍然有 其他方式或管道可供個人接近使用不同的生殖或不生殖方式，不見得因而導致 個人自主決定是否生殖的空間不復存在，並無法進而實現，因此兩者仍有劃分之 可能。而不生殖方式選擇之自由，國內文獻討論甚豐，本文以下即不贅述。基本 上其也可將各種方式，如同各種要生殖之方式，作一光譜式的排列及思考。
通常在決定要生殖的情況下，個人當然傾向運用傳統自然的性行為 (sexual intercourse) ，因為這種方式費用便宜、風險低而且樂趣多135。但是在非完全不 孕而僅為程度不一的生殖障礙患者中，就必須仰賴人工協助之各種科技，例如賀 爾蒙或外科手術治療、子宮內受精術 (intrauterine insemination) ，以及以體外受
134 關於中國大陸一胎化政策與生殖自由之關係，可進一步再參 Martin King Whyte, Human Rights Trends and Coercive Family Planning in the PRC, Vol.34, no.8 Issues & Studies 1, 18-25 (1998/8).
並參楊秀儀，同前註 49，頁 24，其稱強制絕育「目前在各文明國家都視為禁忌。儘管現實中 的確有些病患並不適合生育、或養育子女，但法律只能採取勸導的方式，而不能強迫病人絕育。」
並引我國優生保健法第 11 條之規定：「醫師發現患有礙優生之遺傳性、傳染性疾病或精神疾病 者，應將實情告知患者或其法定代理人，並勸其接受治療。但對無法治癒者，認為有施行結紮 手術之必要時，應勸其施行結紮手術。懷孕婦女施行產前檢查，醫師如發現有胎兒不正常者，
應將實情告知本人或其配偶，認為有施行人工流產之必要時，應勸其施行人工流產。」，認為
「如果很多疾病已經可以透過基因治療來改善，那麼就不必以絕育或墮胎這麼激烈的方式來避 免悲劇。」。
135 See John Charles Kunich, The Naked Clone, 91 Ky. L. J. 1, 21 (2002). [A]s compared to
conventional coital reproduction, cloning will always be: (1) much more expensive; (2) much riskier;
and (3) much less fun.
精為基本所衍生出來的各種 GIFT (gamete intrafallopian transfer) 、ZIFT (zygote intrafallopian transfer) 或是 ICSI (intracytoplasmic sperm injection) 與 TESE (testicular sperm extraction) 等等136。除了這些係在欲生殖者既有的配子上所從事 的技術外，另外一種有牽涉第三人的協助生殖技術則應再予以區分，此種即指 例如使用捐贈精或卵或胚胎，以及代理孕母等問題。以夫妻為例，在夫沒有或無 法提供精子而必須使用第三者的配子以繁衍後代時，就夫本身而言，其係處於第 一層次的「是否生殖」或第二層次的「如何生殖」問題，就大有疑問。因為此時 以無名精子與其妻之卵子與子宮而產生的子嗣，與其毫無基因關連，夫之「欲生 殖」的權利是否受到侵害？換言之，假設法律不禁止使用捐贈精子，則問題就又 回到夫根本無生殖能力，似乎並不具有實現「是否生殖」權利之可能，況且法律 既然不禁止，則就算其是「如何生殖」之權利，此權利也沒有受到侵害的問題。
精為基本所衍生出來的各種 GIFT (gamete intrafallopian transfer) 、ZIFT (zygote intrafallopian transfer) 或是 ICSI (intracytoplasmic sperm injection) 與 TESE (testicular sperm extraction) 等等136。除了這些係在欲生殖者既有的配子上所從事 的技術外，另外一種有牽涉第三人的協助生殖技術則應再予以區分，此種即指 例如使用捐贈精或卵或胚胎，以及代理孕母等問題。以夫妻為例，在夫沒有或無 法提供精子而必須使用第三者的配子以繁衍後代時，就夫本身而言，其係處於第 一層次的「是否生殖」或第二層次的「如何生殖」問題，就大有疑問。因為此時 以無名精子與其妻之卵子與子宮而產生的子嗣，與其毫無基因關連，夫之「欲生 殖」的權利是否受到侵害？換言之，假設法律不禁止使用捐贈精子，則問題就又 回到夫根本無生殖能力，似乎並不具有實現「是否生殖」權利之可能，況且法律 既然不禁止，則就算其是「如何生殖」之權利，此權利也沒有受到侵害的問題。