與不生殖有關者

在不生殖的部分，我國刑法第二百八十八條以下對於墮胎行為仍有處罰規 定，僅於同條第三項設有免除刑罰事由，因此依據刑法之體系，難認婦女有墮胎 權，墮胎行為仍然是屬刑事不法行為，僅僅只是免除罪責而已。在優生保健法則 設有孕婦可以自主決定終止懷孕之規定，依據刑法學者之見解，認為此等規定乃 是屬依法令之行為，為阻卻違法事由，然而是否因此就可以推論孕婦有墮胎權？

換言之，在刑法的體系下，墮胎行為是原則禁止、免除罪責，但是配合優生保健 法後，因為仍然是原則禁止、例外阻卻違法，沒有正面宣示孕婦有此等權利，所 以似難認因為有優生保健法的規定，而認為孕婦就有墮胎權。由通說犯罪階層三 階論之角度觀之的確如此，但是由二階論之角度，阻卻違法事由一樣是阻卻「不 法」，效果似乎就不同，而似可為肯認有墮胎權之結論。但為避免爭議，似可於 立法上考量不同狀況，另於刑法第二百八十八條設阻卻構成要件事由，諸如於八 週之內的胚胎期，胚胎並無神經系統與思考能力之可能，婦女似應擁有在此時期 內完全自主的不生殖權利。

事實上，以不同的理由而更精細地區分狀況，給予婦女程度不一的墮胎權，

是有可能的。例如我們不會認為在媽媽有生命危險時，還要求她必須繼續懷胎妊 娠，即使是胎兒已超過二十四週也一樣。但是如果是基於其他社會性之理由，可 能就可以給予更高的限制，而不用允許遲至二十四週也可以實施。墮胎之理由繁 多，有可能是因為「醫學」的理由，如繼續懷孕將導致婦女生命身體健康受危害。

亦有可能是因為「優生學」之理由，如胎兒有畸形發展之餘，或者是有遺傳性、

傳染性疾病等。「倫理學」之理由，指婦女因為第三人妨害其性自主而懷孕，故 不願繼續懷孕而墮胎。「社會性」之墮胎，指婦女因為其個人因素，如不願當未 婚媽媽，無力生產或扶養小孩故墮胎。各種不同的理由大致分為此四種，本文以 為在不同的時期裏的容許應該可以不同。申言之，「醫學之墮胎」應該不分時期 而皆允許，只不過越在懷孕後期，要求證明的程度應越高，尤其是在二十四週以 後，非真正有資料顯示繼續懷孕或生產將造成婦女生命身體健康危害，不得墮

185 參 JUDITH BAER著，官曉薇、高培恒譯，《法律之前的女性─建構女性主義法理學》，頁 281-91，

商周 (2000)。See also Mary B. Mahowald, Genes, Clones, and Gender Equality, 3 DePaul J. Health Care L. 495, 499-503 (2000).

186 ROMAIN ROLLAND著，傅雷譯，《約翰‧克利斯朵夫》，頁 1536，遠景 (1986 年 3 版)。

胎。至於「優生學之墮胎」，如果是因為本人或配偶或一定親屬患有遺傳性疾病，

導致可能遺傳給下一代者，本文以為應該限制其不得於八週後實施，因為此等疾 病應該在婚前或懷孕前就可得知，無庸放寬容許其直至八週後為之；而如果是基 於胎兒本身發育的問題，其有可能畸形或殘缺，則應該允許在八週後為之，因為 此等情況也必須在八週後方能得知或檢驗出來，但是此至遲不得超過二十四週，

此期間已足夠母親決定是否繼續懷孕。「倫理學之墮胎」，本文亦認為可於八週後 為之，因為如被強制性交而懷孕者，其雖得於八週內依其自願而墮胎，但是鑑於 其身心的受創程度，以及所必須的復原可冷靜思考的時間，本文認為宜允許於八 週後再為決定，但是同樣至遲不得逾二十四週。至於占所有墮胎理由中最大宗的

「社會性墮胎」，本文認為在八週後不得為之，因為若婦女並非基於其生命或健 康等理由而欲終止懷孕，僅係因為社會壓力或個人心理未準備周全等因素，則於 八週內即已足敷所需，無庸放寬直至八週後亦能為墮胎¹⁸⁷。

墮胎罪在我國現行實務上已甚少起訴或判決有罪¹⁸⁸，以台灣高等法院九十 一年上易字第四百零七號判決為例¹⁸⁹，被告因女朋友懷孕而唆使其墮胎，結果被 告與實施之醫師均被判處有罪，而該女子則經檢察官不起訴處分確定。判決當中 也特別提到「現行刑法有關墮胎罪之相關規定，係於民國二十四年間繼受日本刑 法而來，立法目的大抵著眼於民族繁衍與生存之公共利益，亦即國家透過立法宣 示告知社會大眾，墮胎乃不為法律所允許之非法行為」。而優生保健法於民國七 十三年通過後，「將刑法墮胎罪部分合法化，亦即優生保健法係刑法墮胎罪之特 別規定，排除刑法墮胎罪一部分之適用」，但是當中第九條第六款之「影響其心 理健康或家庭生活」最具爭議，判決認「但依現行有效之刑事法律規範，不符合 優生保健法相關規定之墮胎行為仍屬非法行為」，之後再依相關醫學報告認為本 案無第九條第六項之適用。並且，判決當中也特別意識到憲法上的問題，而道及

「近年來美國對於墮胎問題思考之重點即係放在『婦女生育自主決定權』及『胎

187 據報載，衛生署有意修正優生保健法並更名，其中擬將「醫學性」之墮胎取消週數限制，但

「社會性」則限制為須經 3 日思考，並在 12 週內為之，至於「優生性」與「倫理性」則仍維 持現行 24 週之限制，參〈墮胎擬取消 24 周上限 衛署將邀專家再討論〉，聯合報，醫藥新聞 (2004/7/9)。此處之 12 週是如何得出，難以理解，因為 8 週內為胚胎期，較之 8 週以上為胎兒 期，豈不更能保護未出生生命？由此也可見，受精卵、前胚胎、胚胎至胎兒，各種 14 天、8 週、12 週與 24 週等的「時點」決定，實隱含價值判斷與社會觀念，然而本文以為也不能忽略 醫學上與法律上之認定，而應妥適決定。

188 依司法院網站所列之司法統計資料，墮胎罪一審判決有罪之件數，自民國 83 年至 92 年為止，

沒有一年是超過 10 件的，最多的不過也是民國 84 年的 9 件。至於上訴第二審後，更沒有一年 超過 5 件判決有罪，僅有民國 86 年有 5 件。第三審更少，只分別在民國 85、86、88 與 89 年 各有 1 件有罪判決。有罪判決件數如此少量，難道係因我國墮胎行為非常之少？恐怕並非如 此，應係實務上已甚少執行墮胎罪，以及優生保健法制定通過之故。上述有關之統計資料，請 參http://www.judicial.gov.tw/hq/juds/Sf-6.htm、http://www.judicial.gov.tw/hq/juds/Se-6.htm、

http://www.judicial.gov.tw/hq/juds/Sb-6.htm (2004/6/21 造訪)。

189 本文所引之判決，均來自司法院法學資料檢索系統中的「裁判書查詢」系統，同前註 34。其 收錄之最高法院判決為 1996 年以後者，高等及地方法院則為 1999 年以後者，範圍有限。然本 文僅就新近判決任擇幾則說明憲法保障生殖自由之應用，並非地毯式地全面檢討各級法院之司 法實務，合先敘明。

兒生命權』的保護上，從憲法基本權之角度更深一層來討論墮胎罪，在二種法律 應保護之權益中進行利益衡量，或可為吾國將來修法之參考。」，因此此判決也 有注意到墮胎罪與憲法保障生殖自主之間的扞格。事實上，目前司法實務上較常 執行的乃為因墮胎而致死，及醫療診所以不當方式墮胎之行為，此如最高法院九 十二年台上字第四千九百零五號判決，即針對未具合法醫師資格者，執行醫療業 務或擅自施行人工流產，係違反醫師法第二十八條與刑法第二百九十條第二項前 段，想像競合從一重而論處後者。究其實，乃因密醫為人墮胎而過失致死，否則 獲起訴並判處有罪之機率並不高。

台灣高雄地方法院九十二年自字第三十八號，則是另一個與生殖自由為「個 人」基本權利有關的有趣判決。源因一對夫妻於太太懷孕後，可能是因為感情不 睦，故太太未知會丈夫即自行前往診所墮胎，丈夫知悉後忿怒之下，遂對實施之 醫師提起自訴。判決首先即論究丈夫是否為墮胎罪之被害人，從而可依刑事訴訟 法第三百一十九條提起自訴。判決即稱「刑法所定墮胎罪章所欲保護之法益為 何？論者向有爭議。早期刑事審判實務本於刑法第二百八十八條之立法理由而為 解釋，從而認定墮胎罪之處罰乃係為維持風俗，保全公益而設，故『墮胎罪以公 共法益為重，自不發生自訴問題（司法院院字第三五○號解釋參照）』。」，然而 判決也依通說認為墮胎罪係處個人法益罪章，故「墮胎行為保護法益之解釋，本 院爰認定其主要目的係為保障胎兒生命、身體之安全，次則為保護母體生命、身 體之安全。」，因此所謂被害人應係指稱懷胎婦女與腹中胎兒，然而「胎兒本身 尚無完整意思能力，倘其遭受他人不法墮胎行為以致受有損害，應由何人提起自 訴，非無疑義」。但是判決也以民法第六與七條，及刑法墮胎罪與殺人罪係處不 同兩章，而認「胎兒依法所取得之權利與一般權利能力」與一般人「尚屬有間」，

「因此，關於胎兒利益之保護，自應與『人』作不同之解釋」，從而認為並無刑 事訴訟法第三百一十九條但書，認為可由法定代理人之丈夫代胎兒提起自訴之適 用。

此判決又就優生保健法當中的「配偶同意條款」加以解釋，認為「優生保 健法中關於配偶同意權之規範目的為何，並未形諸正式之立法理由，惟本院基於 如下理由，遂認懷孕婦女之配偶並非該法所欲保護之對象：婦女係對於選擇繼續 懷胎與否，其本身即屬對自我身心狀況最為了解之人，除有堅強之醫學上理由，

足認婦女繼續懷胎將有害其生理健康外，否則就此得否實施人工流產構成要件之

足認婦女繼續懷胎將有害其生理健康外，否則就此得否實施人工流產構成要件之