第一章 緒論
第一節 研究動機及目的
第一節 研究動機及目的
民國92 年 2 月 6 日修正公布，同年 9 月 1 日施行之刑事訴訟法，已酌採英 美法系之傳聞法則，於刑事訴訟法第159 條第 1 項明定被告以外之人，於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問 權。在「證人當庭轉述被告審判外自白」時，我國最高法院多數見解認為：「至 於被告對其本人審判外不利於己之陳述，並無保障其反對詰問之問題，故被告於 審判外不利於己之陳述，並無傳聞法則之適用，仍得為證據。證人以聞自被告在 審判外所為不利其本人之陳述作為內容而為之轉述，本質上等同被告審判外之自 白或其他不利於己之陳述，基於同一法理，亦不生對證人詰問之問題，自無傳聞 法則之適用，其得否為證據，應恃其是否具備任意性與真實性以為斷，依刑事訴 訟法第156 條第 2 項，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符1。」
由上述實務見解可知，在於證人於審判外聞自被告之自白或不利於己之陳述 並以之作為內容所為的轉述，最高法院的判決認為，此時該證人轉述之內容等同 於被告審判外之自白，又基於被告並無對於自身之自白為對質詰問的必要，因此 並無傳聞法則之適用，僅需依照自白法則判斷自白之任意性與真實性，並且依照 刑事訴訟法第156 條第 2 項調查有無補強證據即為已足。
另外，在「被告之犯罪現場模擬」時，最高法院多數認為：「被告之在犯罪 現場模擬，與其自白性質相同。仍以非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押
1 參照97 年台上字 1836 號判決、97 年台上字 6790 號判決、98 年台上字 7925 號判決、99 年台 上字1151 號判決、101 年台上字 1642 號判決。
或其他不正方法，且與事實相符者，方得為證據2。」；並認為：「勘驗之目的在 於檢查證據，或為物證之實驗，藉以發現證據及犯罪情形，以作為證據資料。法 院或檢察官因調查證據及犯罪情形，而實施勘驗時，依刑事訴訟法第二百十三條 第一款規定，固得履勘犯罪場所或其他與案情有關係之處所。惟刑事被告事後於 法院或檢察官履勘犯罪場所所為之犯罪現場模擬重演，並非當然即可視為係案發 當時之實際行為，其性質仍屬被告之自白（陳述）範疇。故其現場模擬重演所為 不利於其他共同被告或共犯之陳述，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事 實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。若 不為補強證據之調查，即專憑此項供述據為其他共同被告或共犯犯罪事實之認定，
於法即屬有違3。」
由實務見解可知，在於被告犯罪之現場模擬時，由於係屬被告重演案發現場 之犯罪行為而不可當然視為案發當時之實際行為，故本質上該性質是屬於被告之 自白，仍應符合自白法則之任意性法則以及補強法則之要求，然並無提及在其證 據能力上是否有傳聞法則之適用。
最後在「監聽譯文」之證據調查時，最高法院有見解認為：「國家基於犯罪 偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通 訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否 之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種…如通訊一方為受監察人，司法警察在 監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實 之部分內容，自與所謂「被告以外之人審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之 規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽
2 參照85 台上 752 號判決
3 參照94 台上 5265 號判決
譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或 有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之 設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是 否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其 他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不 爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監 聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴 訟程序即無不合4」；並又認為：「依通訊保障及監察法第十三條前段規定，監聽 被告或被告以外之人於犯罪時所為與犯罪行為有關之言語，包括實行犯罪行為本 身（如教唆犯罪、恐嚇、詐欺等言語）、與共犯謀議、聯絡、告知及與他人溝通 之相關對話，均係犯罪完成前有關犯罪行為之言語，並非事後對犯罪行為之描述，
性質上並非被告以外之人於審判外之陳述，自不適用傳聞法則…又監聽譯文之內 容與監聽錄音相同，復為上訴人三人所不爭執，原審並已就該譯文依法踐行調查 證據程序，因認該通訊監察譯文，自有證據能力等由。所述於法並無不合。原判 決所援引之通訊監察譯文係上訴人三人犯罪完成前有關犯罪行為之言語，並非事 後對犯罪行為之描述，自不適用傳聞法則。」
由上述關於「監聽譯文」之最高法院見解可知，最高法院在此並不認為被告 之監聽譯文係屬傳聞證據，其原因乃有二，其一係為該監聽所得之被告陳述，並 不符合我國傳聞法則之立法例中所稱之主體，亦即被告以外之人；其二係為監聽 所錄下之內容係被告犯罪完成前有關犯罪、行為之言語，並非事後對犯罪行為之 描述，因此與傳聞有間。
傳聞法則之所以須排除傳聞證據，乃肇因於證人之陳述具有觀察能力、記憶
4 參照103 年台上 96 號判決
能力、表達能力及真誠性之四大不確定性，為免證人陳述之不確定性影響法院之 心證，以及確保被告對於證人的反對詰問權，原則上該證人審判外之陳述應當予 以排除。我國刑事訴訟法第159 條第 1 項即基於此而立法，而其中將傳聞陳述限 於「被告以外之人」，參照修法理由係認為被告審判外之陳述，應無保護其反對 詰問權之問題，因而參考日本刑事訴訟法第320 條第 1 項修訂刑事訴訟法第 159 條第1 項之規定。
然而，日本刑事訴訟法第320 條第 1 項係規定除了有傳聞例外之情形，於審 判期日代替陳述之書面，又或是以審判期日外他人的陳述作為供述內容者，並不 得作為證據5。由該規定可知，日本法將傳聞法則之內容分為「傳聞書面」以及
「傳聞陳述」兩大類型，並且未有將陳述的主體如同我國一般作出區分，其法律 體系認為「被告審判外之陳述」，本質上也是一種傳聞。此從日本刑事訴訟法中 規定「記載被告之陳述筆錄」、「證人以被告審判外自白為其法庭上證言內容」
時，在符合特定情形及條件下得作為傳聞例外而為證據亦可得知。另外，在日本 法上關於被告的陳述，作為傳聞例外的條件主要有兩種。第一，被告之陳述主要 是指認他人為真正犯人或係有助於不在場證明等有利於被告之內容時，在「特別 可信的狀況下」始得作為證據；第二，關於自白在內之不利於己事實之承認，以 其陳述具有「任意性」為要件，該陳述得為證據6。
此時，在比較法上即產生差異，我國所採之傳聞例外之傳聞陳述主體，僅限 於「被告以外之人」於審判外之陳述，認為在「被告」審判外之陳述並不屬於傳 聞法則所需考慮的範疇，而認為係屬被告之自白，所應考量的是自白法則之任意
5 日本刑事訴訟法第320 條：「第三百二十一条乃至第三百二十八条に規定する場合を除いては、
公判期日における供述に代えて書面を証拠とし、又は公判期日外における他の者の供述を内 容とする供述を証拠とすることはできない。」
6 關於傳聞書面，參照日本刑事訴訟法第322 第 1 款；關於傳聞陳述，參照同法第 324 條第 1 款。
性、真實性以及補強證據之問題；但於日本刑事訴訟法，即有將「被告之陳述筆 錄」列為傳聞例外之類型，又在「證人以被告審判外自白為其法庭上證言內容」
時係準用「被告之陳述筆錄」之法律規定為規範。何以兩國皆採取傳聞法則，但 在被告審判外陳述之傳聞例外類型卻規範有所不同？日本法上關於此部分條文 的制定有何時空背景？以及認為是傳聞例外而須符合特定條件方得為證據又有 何優缺點？這些皆為本文所欲探討的內容。