傳聞法則與被告審判外自白之證據調查 ─以三個實務案例為中心 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學系碩士班論文指導教授：何賴傑博士. 傳聞法則與被告審判外自白之證據調查 ─. 以三個實務案例為中心. 研究生：陳鴻元學. 號：98651041. 中華民國 105 年 11 月.

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(4) 謝辭謹以此論文獻給父母親、姐姐以及姑姑們進入政大法學院研究所碩士班已是多年前的事，期間經歷了國家考試、赴日交換留學、兵役以及律師實習，一直拖延著沒有在論文這塊上努力，甚至曾有過放棄學位的念頭，很感謝能在最後完成與父親相同成為政大碩士的心願，這一路上有著許多在論文的撰寫或是心靈上給予我幫助的人，希望能在這篇幅簡短的謝辭中向他們表達我心中的謝意。感謝我的父母親，陳錦燦先生、張一萍女士支持我，讓我能在撰寫論文這件事情上無後顧之憂，我的家人從未給過我任何的壓力。感謝我的碩士班的恩師，何賴傑老師提供了相當有趣的題目，並在撰寫途中給了許多意見和思考方向，老師幽默風趣的談吐和大聲量是每一位何門學生都難以忘懷的美好回憶。感謝口試委員的楊雲驊老師、林裕順老師，使我論文的邏輯更加清晰，在結論上得以突破。感謝於日本早稻田大學交換留學期間的指導教授寺崎嘉博老師，於將近一學期的期間惠賜我許多意見，以及給予日本學說、實務見解上蒐集的建議。感謝法學研究科博士班的何琳學姐，在日本求學期間給予我很大的幫助。感謝研究所刑法組同窗多載的逸凡、耀文、穎穎，與你們結交是我研究所最大的收穫，能夠追隨你們的腳步完成論文，一直都是我的心願。感謝研究所公法組的昱宗、念儂、奕安，國考生涯你們是我最佳的助力，有你們的激勵與陪伴才能有現在的我。. 陳鴻元謹誌於政治大學中正圖書館 2016 年 11 月 I.

(5) 本文摘要本文之重心在於探討被告審判外之自白與傳聞法則之關係，起因乃在於我國刑事訴訟法第 159 條傳聞法則之原則性規定排除被告審判外陳述，從而被告審判外之自白亦被排除在外。然而由我國刑事訴訟法第 159 條之立法理由所述我國之傳聞法則原則性規定乃係參考日本國之法律，而日本國之刑事訴訟法將被告審判外之陳述規定於傳聞法則之範疇內，因此在比較法上即產生了疑問。本文除主要以日本法律作為比較對象外，並輔以美國法律作為輔助之參考。最後回歸於我國實務上三種最常出現與被告審判外自白以及傳聞法則相關的案例。全文共分五章，茲記其大要如下：第一章. 緒論. 說明本文之研究動機及目的，及所採用之研究方法，並介紹本文之研究架構。第二章. 審判外自白與任意性法則. 定義自白之概念，以及何謂審判外自白；並且將自白法則中之任意性法則及補強法則做一介紹。於任意性法則中，介紹其發展之歷史沿革、理論基礎、立法例等以探求其保護之目的為何。並附以論述補強法則之適用。第三章. 審判外自白與傳聞法則之關係. 先予以介紹傳聞法則之內容、歷史，並探討其保護之目的。其後介紹美國及日本傳聞之立法例以及接受傳聞法則例外之緣由，最後探討被告審判外之自白是否受傳聞之歸納或是具有傳聞例外之屬性。第四章. 實務案例解析. 此章節以三項被告審判外自白之具有爭議的實例來為探討，以日本及我國實 II.

(6) 務處理方式和學說見解為內容闡述，此三項分別為：證人以被告審判外自白為其法庭上證言內容、被告之犯罪現場模擬、被告受監聽之譯文。第五章. 結論. 綜合以上各章節內容，並提出本文之看法作為結論。. 關鍵詞：傳聞法則、被告審判外自白、自白法則. III.

(7) 目錄第一章緒論 ..................................................................................................1 第一節研究動機及目的..............................................................................1 第二節研究方法及範圍..............................................................................5 第一項研究方法..................................................................................5 第二項研究範圍..................................................................................5 第三節本文架構..........................................................................................6. 第二章審判外自白與自白法則 .......................................................7 第一節自白之意義......................................................................................7 第一項英美法上自白之意義..............................................................7 第二項日本法自白之意義..................................................................8 第三項我國法上自白之意義............................................................10 第四項檢討........................................................................................13 第五項本文對自白之定義................................................................16 第二節任意性法則....................................................................................18 第一項任意性法則之歷史沿革........................................................18 第二項任意性法則之理論基礎........................................................23 第三節補強法則........................................................................................27 IV.

(8) 第四節小結................................................................................................31. 第三章審判外自白與傳聞法則 .....................................................32 第一節傳聞法則之意義............................................................................32 第一項意義........................................................................................32 第二項傳聞法則之發展史................................................................37 第三項排除傳聞之目的....................................................................38 第二節傳聞法則之立法例........................................................................44 第一項美國........................................................................................44 第二項日本........................................................................................46 第三項我國........................................................................................48 第三節審判外自白與傳聞法則之例外....................................................51 第一項前言........................................................................................51 第二項傳聞法則例外之法理............................................................53 第三項審判外自白是為傳聞例外嗎................................................55 第四節小結................................................................................................69. 第四章實務案例 .....................................................................................71 第一節證人以被告審判外自白為其法庭上證. 言內容時..................71. 第一項實務........................................................................................71 V.

(9) 第二項學說見解................................................................................80 第三項. 小結....................................................................................82. 第二節被告犯罪現場之模擬....................................................................84 第一項前言........................................................................................84 第二項實務........................................................................................86 第三節監聽之譯文....................................................................................95 第一項我國實務................................................................................95 第二項我國學說..............................................................................100 第三項小結......................................................................................101. 第五章結論 ..............................................................................................103 參考文獻 ......................................................................................................109 中文文獻(按照筆畫順序排列)： .............................................................109 一、. 書籍........................................................................................109. 二、. 期刊專論................................................................................110. 三、. 學位論文：............................................................................111. 日文文獻(按照筆畫順序排列)： .............................................................111 一、. 書籍........................................................................................111. 二、. 期刊論文................................................................................112 VI.

(10) 英文文獻(按照字母順序排列) .................................................................114 一、. 書籍：....................................................................................114. VII.

(11) 第一章緒論第一節研究動機及目的民國 92 年 2 月 6 日修正公布，同年 9 月 1 日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，於刑事訴訟法第 159 條第 1 項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。在「證人當庭轉述被告審判外自白」時，我國最高法院多數見解認為：「至於被告對其本人審判外不利於己之陳述，並無保障其反對詰問之問題，故被告於審判外不利於己之陳述，並無傳聞法則之適用，仍得為證據。證人以聞自被告在審判外所為不利其本人之陳述作為內容而為之轉述，本質上等同被告審判外之自白或其他不利於己之陳述，基於同一法理，亦不生對證人詰問之問題，自無傳聞法則之適用，其得否為證據，應恃其是否具備任意性與真實性以為斷，依刑事訴訟法第 156 條第 2 項，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符1。」由上述實務見解可知，在於證人於審判外聞自被告之自白或不利於己之陳述並以之作為內容所為的轉述，最高法院的判決認為，此時該證人轉述之內容等同於被告審判外之自白，又基於被告並無對於自身之自白為對質詰問的必要，因此並無傳聞法則之適用，僅需依照自白法則判斷自白之任意性與真實性，並且依照刑事訴訟法第 156 條第 2 項調查有無補強證據即為已足。另外，在「被告之犯罪現場模擬」時，最高法院多數認為：「被告之在犯罪現場模擬，與其自白性質相同。仍以非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押. 1. 參照 97 年台上字 1836 號判決、97 年台上字 6790 號判決、98 年台上字 7925 號判決、99 年台上字 1151 號判決、101 年台上字 1642 號判決。 1.

(12) 或其他不正方法，且與事實相符者，方得為證據2。」；並認為：「勘驗之目的在於檢查證據，或為物證之實驗，藉以發現證據及犯罪情形，以作為證據資料。法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，而實施勘驗時，依刑事訴訟法第二百十三條第一款規定，固得履勘犯罪場所或其他與案情有關係之處所。惟刑事被告事後於法院或檢察官履勘犯罪場所所為之犯罪現場模擬重演，並非當然即可視為係案發當時之實際行為，其性質仍屬被告之自白（陳述）範疇。故其現場模擬重演所為不利於其他共同被告或共犯之陳述，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。若不為補強證據之調查，即專憑此項供述據為其他共同被告或共犯犯罪事實之認定，於法即屬有違3。」由實務見解可知，在於被告犯罪之現場模擬時，由於係屬被告重演案發現場之犯罪行為而不可當然視為案發當時之實際行為，故本質上該性質是屬於被告之自白，仍應符合自白法則之任意性法則以及補強法則之要求，然並無提及在其證據能力上是否有傳聞法則之適用。最後在「監聽譯文」之證據調查時，最高法院有見解認為：「國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種…如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「被告以外之人審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽. 2 3. 參照 85 台上 752 號判決參照 94 台上 5265 號判決 2.

(13) 譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合4」；並又認為：「依通訊保障及監察法第十三條前段規定，監聽被告或被告以外之人於犯罪時所為與犯罪行為有關之言語，包括實行犯罪行為本身（如教唆犯罪、恐嚇、詐欺等言語）、與共犯謀議、聯絡、告知及與他人溝通之相關對話，均係犯罪完成前有關犯罪行為之言語，並非事後對犯罪行為之描述，性質上並非被告以外之人於審判外之陳述，自不適用傳聞法則…又監聽譯文之內容與監聽錄音相同，復為上訴人三人所不爭執，原審並已就該譯文依法踐行調查證據程序，因認該通訊監察譯文，自有證據能力等由。所述於法並無不合。原判決所援引之通訊監察譯文係上訴人三人犯罪完成前有關犯罪行為之言語，並非事後對犯罪行為之描述，自不適用傳聞法則。」由上述關於「監聽譯文」之最高法院見解可知，最高法院在此並不認為被告之監聽譯文係屬傳聞證據，其原因乃有二，其一係為該監聽所得之被告陳述，並不符合我國傳聞法則之立法例中所稱之主體，亦即被告以外之人；其二係為監聽所錄下之內容係被告犯罪完成前有關犯罪、行為之言語，並非事後對犯罪行為之描述，因此與傳聞有間。傳聞法則之所以須排除傳聞證據，乃肇因於證人之陳述具有觀察能力、記憶. 4. 參照 103 年台上 96 號判決 3.

(14) 能力、表達能力及真誠性之四大不確定性，為免證人陳述之不確定性影響法院之心證，以及確保被告對於證人的反對詰問權，原則上該證人審判外之陳述應當予以排除。我國刑事訴訟法第 159 條第 1 項即基於此而立法，而其中將傳聞陳述限於「被告以外之人」，參照修法理由係認為被告審判外之陳述，應無保護其反對詰問權之問題，因而參考日本刑事訴訟法第 320 條第 1 項修訂刑事訴訟法第 159 條第 1 項之規定。然而，日本刑事訴訟法第 320 條第 1 項係規定除了有傳聞例外之情形，於審判期日代替陳述之書面，又或是以審判期日外他人的陳述作為供述內容者，並不得作為證據5。由該規定可知，日本法將傳聞法則之內容分為「傳聞書面」以及「傳聞陳述」兩大類型，並且未有將陳述的主體如同我國一般作出區分，其法律體系認為「被告審判外之陳述」，本質上也是一種傳聞。此從日本刑事訴訟法中規定「記載被告之陳述筆錄」、「證人以被告審判外自白為其法庭上證言內容」時，在符合特定情形及條件下得作為傳聞例外而為證據亦可得知。另外，在日本法上關於被告的陳述，作為傳聞例外的條件主要有兩種。第一，被告之陳述主要是指認他人為真正犯人或係有助於不在場證明等有利於被告之內容時，在「特別可信的狀況下」始得作為證據；第二，關於自白在內之不利於己事實之承認，以其陳述具有「任意性」為要件，該陳述得為證據6。此時，在比較法上即產生差異，我國所採之傳聞例外之傳聞陳述主體，僅限於「被告以外之人」於審判外之陳述，認為在「被告」審判外之陳述並不屬於傳聞法則所需考慮的範疇，而認為係屬被告之自白，所應考量的是自白法則之任意. 5. 6. 日本刑事訴訟法第 320 條：「第三百二十一条乃至第三百二十八条に規定する場合を除いては、公判期日における供述に代えて書面を証拠とし、又は公判期日外における他の者の供述を内容とする供述を証拠とすることはできない。」關於傳聞書面，參照日本刑事訴訟法第 322 第 1 款；關於傳聞陳述，參照同法第 324 條第 1 款。 4.

(15) 性、真實性以及補強證據之問題；但於日本刑事訴訟法，即有將「被告之陳述筆錄」列為傳聞例外之類型，又在「證人以被告審判外自白為其法庭上證言內容」時係準用「被告之陳述筆錄」之法律規定為規範。何以兩國皆採取傳聞法則，但在被告審判外陳述之傳聞例外類型卻規範有所不同？日本法上關於此部分條文的制定有何時空背景？以及認為是傳聞例外而須符合特定條件方得為證據又有何優缺點？這些皆為本文所欲探討的內容。. 第二節研究方法及範圍第一項研究方法本文之研究方法主要採取文獻分析法、比較法分析法以及案例分析法。在於研究上主要是以日本法將「被告審判外自白」列為傳聞例外之主要理由對於「證人以被告審判外自白為其法庭上證言內容」、「被告之犯罪現場模擬」、「監聽譯文」作為主要研究內容，將詳述該部分日本法上之立法背景、實務上案例之運用方式，乃至於學理上闡述、批評。並以主要以日本法輔以美國法對於我國立法例上做一比較分析，最後提出本文之意見。. 第二項研究範圍本文，第一、擬從自白的定義出發，並介紹目前實務運作之任意性法則及補強法則；再於其後詳述傳聞法則之歷史及目的，並且闡述對於被告審判外自白是否該受傳聞法則之規範或甚至是傳聞例外之英美日及我國之處理方式。並且希冀能從傳聞法則發源之英美法系中探討被告審判外自白與傳聞法則於現今之處理模式。第二、以於上述討論得出之意見帶入「證人以被告審判外自白為其法庭上證言內容」、「犯罪現場模擬」、「監聽譯文」等三項實務案例中，據以分析現今我國實務作法，並且輔以國外之學說以作一小結。第三、最後在被告審判外自白之 5.

(16) 證據調查時，應適用自白法則或是傳聞法則以茲判斷證據能力，提出本文的意見。. 第三節本文架構 1.. 緒論. 說明本文之研究動機及目的，及所採用之研究方法，並介紹本文之研究架構。 2.. 審判外自白與任意性法則. 定義自白之概念，以及何謂審判外自白；並且將自白法則中之任意性法則及補強法則做一介紹。於任意性法則中，介紹其發展之歷史沿革、理論基礎、立法例等以探求其保護之目的為何。並附以論述補強法則之適用。 3.. 審判外自白與傳聞法則之關係. 先予以介紹傳聞法則之內容、歷史，並探討其保護之目的。其後介紹美國及日本傳聞之立法例以及接受傳聞法則例外之緣由，最後探討被告審判外之自白是否受傳聞之歸納或是具有傳聞例外之屬性。 4.. 實務案例解析. 此章節以三項被告審判外自白之具有爭議的實例來為探討，以日本及我國實務處理方式和學說見解為內容闡述，此三項分別為：證人以被告審判外自白為其法庭上證言內容、被告之犯罪現場模擬、被告受監聽之譯文。 5.. 結論. 綜合以上各章節內容，並提出本文之看法作為結論。. 6.

(17) 第二章審判外自白與自白法則我國實務多數見解認為，被告審判外之自白在由被告以外之第三人引入法庭內時，其證據能力應端視有無違反自白法則而定，因此本章首先探討自白之意義為何，其後並論述自白法則之內涵。. 第一節自白之意義第一項英美法上自白之意義英美法上對於自白(confession)之定義：例如，英美學者 Edmund M. Morgan 謂：「多數院謂自白為一種有罪之自認，亦有更進者而謂自白並不包括一種陳述，自該陳述可以引申為有罪以外任何其他之推論。因此，自白故意殺人出於免責之自衛，即不謂之為自白7。」美國證據法學者 John Henry Wigmore 謂：「自白係指刑事被告，就被指控之犯罪事實全部或其重要部分，明白承認其有罪之行為8。」 McCormick 謂：「自白係指刑事被告，就被判定之主要事實，明白承認其有罪之行為9。」簡言之，所謂被告自白必須係就自己犯罪事實之全部或主要部分，明白承認其為有罪始屬當之。因此，以下之情形均非屬自白10： 1.. 由行為所構成所謂默示自白或默示自認：如畏罪潛逃、脫免逮捕、隱匿犯罪跡證、偽證、隱藏證據等，僅構成情況證據而非自白。. 2.. 否認犯罪之陳述，例如主張有阻卻違法事由之存在，非屬自白。. 7. Edmund M. Morgan 著，Basic Problems of Evidence, 李學燈譯，證據法之基本問題，教育部出版，世界書局發行，1960 年 12 月，頁 280。 8 John Henry Wigmore: Wigmore on Evidence, Third Edition, Volume III, Little, Brown and Company, 1940, §821, p.298。 9 McCormick: McCormick on Evidence, Third Edition, West Publishing Co., 1984, §144, p362。 10 李學燈，自白，軍法專刊第 11 卷第 5 期，1965 年 5 月，軍法專刊社出版，頁 8-9。 7.

(18) 3.. 僅就非屬主要部分之證據事實為自認，例如侵占財物案件，被告僅承認有接受財務之事實，亦非屬自白。. 英美法上之自白不以訴訟程序上所為者為必要，即使在審判外對於私人為之亦屬之，例如店員偷取雇主之物，而向雇主供認其竊盜行為者，其供認亦不失為自白。因此自白得區分為審判上自白(judicial confesssion)與審判外自白 11. (exjudicial confesssion)，前者係指對案件審判之犯罪認否程序12(arraignment)上. 所為之有罪回答(plea of guilty)，此種有罪回答與陪審之有罪評決(verdict of guilty) 具有一樣之效果，法院得不為犯罪事實之調查而僅調查有關情狀事項，即得逕為刑之宣告(sentence)，故審判上之自白並無須補強證據；而審判上以外之所有自白則為審判外自白，本案所為之有罪回答(審判上自白)在另案則應視為審判外自白，自不待言13。. 第二項日本法自白之意義日本法上對於自白之定義並未有統一之見解，學說上粗略可分為廣義說及狹義說。其中，由於日本刑事訴訟法係受英美法之影響，因此其中以狹義說為多數見解，亦即和英美法上之自白定義採取相同見解，被告必須承認其刑事責任。其多數見解謂：「自白乃係被告或犯罪嫌疑人就犯罪事實或其主要部分承認自己刑. 11. 12. 13. 惟學者有謂，由於美國採取起訴認否程序，因此美國傳統上之完全自白，係以被告在法庭外之陳述，經檢察官在本案審判法庭上提出作為被告犯罪之證據，不是在法庭上之陳述，因此傳統英美法上所稱自白應為審判外自白。參李學燈，自白，軍法專刊第 11 卷第 5 期，1965 年 5 月，軍法專刊社出版，頁 8-9；周叔厚，證據法論，，國際文化事業有限公司，1989 年 1 月頁 817-818。本文以為，英美法上審判上及審判外自白，皆須符合自白之定義，兩者之差別應僅在於適用之刑事程序上之不同，以及是否需要補強證據。另審判外之自白，由於係審判外之陳述，將有是否應受傳聞法則檢驗之問題。所謂犯罪認否程序(Arraignment)者，係於審判期日，審判官先詢問被告，使為有罪或無罪之回答，如答稱有罪則與陪審員認定有罪生同一效果，遂不付陪審，而逕由審判官諭知有罪之判決。在宣示判決前，被告得撤回其有罪之回答。參周朱枕，自白之研究，法學叢刊 8 卷 3 期，1963 年 7 月，頁 17，註 1。周朱枕，自白之研究，法學叢刊 8 卷 3 期，1963 年 7 月，頁 11。 8.

(19) 事責任所為之供述」。例如日本學者團藤崇光氏謂：「自白者，係刑事被告(嫌疑人)就犯罪事實之全部或一部，承認自己有刑事責任之供述之謂14」。田中和夫氏謂：「被告之自白，係指被告就犯罪構成事實之全部或主要部分，承認為有罪之供述15。」青柳文雄氏謂：「自白係指被告或嫌疑犯，就犯罪事實之全部或至少是重要部分，承認自己有刑事責任所為之供述16。」廣義說則謂：「自白乃承認自己犯罪事實之供述」。例如學者平野龍一氏謂：「自白係被告承認自己犯罪事實之供述17。」學說上有謂採廣義說之理由在於，若依照狹義說解釋自白之內涵，自白將與有罪之自認無法區別18。依廣義說，自白之範圍自然較為寬廣，若被告或犯罪嫌疑人，承認自己犯罪之事實，但又主張阻卻違法事由或阻卻責任事由時，依照狹義說，則此時並非屬自白，而為自認之範疇；惟依照廣義說則仍屬自白。而日本實務判例上，對於自白之解釋：如福岡高判昭和 24 年 9 月 6 日謂：「刑事法所謂自白，係指被告(嫌疑人)在憲法第 38 條涵義內對於犯罪事實的全部或一部而為承認自己刑事責任之供述而言。被告(嫌疑人)單純承認自己不利事實之供述，尚非自白白而為自認，憲法第 38 條及刑事訴訟法第 319 條對於自白證據力之限制規定，係於認定犯罪事實之場合始有適用，而不及於其他。」似採取上述學說狹義說之見解。惟大審院昭和 2 年 11 月 15 日謂：「自白係自己犯罪事實之告白，如前所述，於故買贓物罪，其故意之成立，其所必要之知情要件，並不以具有確定認識為必要，而已未必之認識為已足，就此而言，若被告有可能係來路不明之物的懷疑心理之供述，及不外乎犯罪事實之自白，不得以之與無根據之. 14 15 16 17 18. 參団藤重光，新刑事訴訟法綱要，創文社，1967 年，頁 249。參田中和夫，証拠法 3 版，有斐閣，1955 年 1 月，頁 210。參青柳文雄，刑事訴訟法通論，立花書房，1967 年，頁 652。參平野龍一，刑事訴訟法初版，有斐閣，1972 年 2 月，頁 226-227。寺崎嘉博，刑事訴訟法第 3 版，成文堂，2013 年 6 月，頁 398。 9.

(20) 一片想像相提並論，所不待言。原判決所採判斷資料之自白，認為係被告心理之自白而非犯罪事實的自白，即有不當，可謂係出於對自白意義之誤解。」似採取上述學說之廣義說。可知，日本實務上對於自白之意義亦有所分歧。. 第三項我國法上自白之意義我國學者對自白定義亦十分分歧，惟似仍不出上述日本見解中狹義說與廣義說之範疇：我國學者陳樸生氏謂：「稱自白，指被告(或犯罪嫌疑人)就犯罪事實之全部或一部承認自己刑事責任所為之陳述。被告之自白並不限於審判上自白，即審判外自白亦及之19。」褚劍鴻氏謂：「所謂自白，乃被告於偵查上或審判上，就犯罪之事實全部或一不承認之意，至偵查中之自白，應包括有調查犯罪職權之司法警察官之訊問在內20。」蔡墩銘氏謂：「被告對自己之犯罪事實全部或一部之供述稱為自白。被告所供述者，不必限於構成要件事實，即在供述構成要件該當事實之外，另外主張阻卻違法事由或責任阻卻事由，猶不失為自白。然而自白在本質上屬於對己不利之供述，如被告所供述者，並非對己不利，反而對己有利，例如提出自己未犯罪之辯解，自非自白。又自白雖係被告不利於己之供述，然並非居於被告之身分所之供述，倘其所供述者係自己犯罪之事實，實可認為自白。其次，自白並不限於公判庭為之，即在公判庭外為之，亦不失為自白。刑事訴訟法雖稱為被告之自白(刑訴 156)，但此係指現在之被告及將來之被告而言，故在審判外之自白亦包括在內. 19 20. 陳樸生，刑事訴訟實務(增訂 3 版)，自版，1983 年 9 月，頁 209-210。褚劍鴻，刑事訴訟法論(二次修訂版)上冊，1994 年 10 月，頁 254。 10.

(21) 21. 。」黃東熊氏謂：「所謂被告之自白，乃指被告對犯罪事實承認有罪(亦即，承認. 自己之刑事責任)而言。因此，須對犯罪之全部或主要事實為承認。不過，即使對犯罪構成事實為承認，但若同時又主張正當防衛等等則非屬自白。不過只要屬被告之供述，且符合上述要件，則不問該供述為起訴後所為，或起訴前所為，抑或對被告開始偵查前所為，亦不問被告係以證人身分或參考人身分，抑或以被告身分所為，更不問係在法庭上所為或法庭外所為，均不失為自白22。同時被告若僅對犯罪構成事實之一部分(但非屬主要部分)，或犯罪之間接事實等為不利於己之承認或供述時，則簡單稱其為對某項事實之承認或供述，而不稱其為自白。自白固然亦屬承認或被告之供述之一種，但對被告連帶承認自己應負刑事責任之承認或供述，吾人始特稱其為自白；除此之外之被告知承認或供述，則不已自白稱之。」林山田氏謂：「被告之自白，乃被告對其犯罪事實之供述，可能係對全部犯罪事實之供述，亦可能僅對一部犯罪事實之供述。此種供述在本質上屬於對己不利事實之陳述，故如係對己有利事實之陳述，即非此之自白。自白可分為審判上自白及審判外自白，前者係指被告於審判庭所為之自白，後者係指被告於法院以外之司法或行政機關所為之自白。無論係審判上自白或審判外自白，只要符合自白德為證據之要件者，即可採為證據23。」林永謀氏謂：「所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。故並非以構成要件事實全部之肯定為必要，其僅主要部分之肯定即屬已足，時日、處所、行為態樣之略有出入，亦屬無妨；且非以係有罪之肯定為必要，其. 21 22 23. 蔡墩銘，刑事訴訟法論，五南圖書出版有限公司，2001 年 2 月，頁 216-217。黃東熊，刑事訴訟法論，三民書局股份有限公司，1999 年 3 月 2 版，頁 385。林山田，刑事程序法，五南圖書出版有限公司，2004 年 9 月，頁 426-427。 11.

(22) 已就犯罪構成事實予以肯定之供述，雖另有阻卻違法事由，責任阻卻事由存在之主張，仍亦無礙其為自白。對此，亦有主張須為有罪(罪責)之承認始可者，故不僅需就犯罪事實之全部或主要部分予以承認，且無就阻卻違法事由，責任阻卻事由之存在為抗辯者(即亦承認違法阻卻事由、責任阻卻事由之不存在)，方屬自白。惟吾人以為，法律上自白與「自認為有罪」之情形應有所區別，自認為有罪可包含於自白之內，但自白非必屬於自認為有罪，故以前者為可採。實體法上關於自白減刑之規定(如刑法第 122 條第 3 項)，亦係如此。又實務上，另有「不利(益) 於己之供(陳)述之用語」，此一般係指包含肯定犯罪事實在內之供述與其他為自己不利益事實之陳述(承認)之謂。是自白可包括於不利於己之供述之內(即自白係不利於己之陳述之一種)；然不利於己之陳述非必係自白24。」而我國實務上雖未就自白直接定義之判例，惟略有數則相關者：最高法院 24 年上字第 1658 號刑事判例：「被告之自白，依刑事訴訟法第 270 條第 1 項之規定(現行第 156 條)，得為證據，此項自白並非專以審判筆錄所記載者為限，即在有偵查犯罪職權之司法警察官訊問所得，如未施用強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，仍不失有證據能力。」最高法院 26 年滬上字第 6 號刑事判例：「被告之自白得為證據者，並非專以審判上之自白為限，徵諸刑事訴訟法第 455 條第 2 款，關於訴訟外之自白得為再審原因之規定，至為明顯，審理事實之法院如就前項錄取自白之文書，已踐行刑事訴訟法第 272 條所定調查證據之程序，即非不得採為證據。」最高法院 31 年上字第 1515 號刑事判例：「被告於法院外之機關所為之自白，即審判外之自白，苟非出於不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」. 24. 林永謀，刑事訴訟法釋論改訂版(中冊)，自版，2010 年 12 月，頁 70-71。 12.

(23) 最高法院 53 年台上字第 771 號刑事判例：「審判外之自白，固非不可採為證據，惟其自白，必須調查與事實是否相符，倘不經調查而逕予採用，即有刑事訴訟法有第 270 條第 2 項 (現行 156 條)之違法。」. 第四項檢討在檢視過英美、日本及我國對於自白之定義後，有以下之事項應予以探討以得出本文對於自白之定義內容：. 第一款廣義自白與狹義自白依照以上之學說及實務見解可知，所謂廣義之自白，不限於對犯罪事實(被起訴事實)之承認，凡是一切對己不利益事實之承認均屬之。反之，如被告係對自己犯罪事實(被起訴事實)之全部或一部，加以承認有罪所為之供述，即屬於狹義自白。. 第二款自白、自認、其他不利之陳述與不利於己之供述又欲釐清自白之涵義，需理解其相似概念之自認以及其他不利之陳述：在英美法上，自白係被包括於自認之中，其均係指承認係爭事實之陳述或行為，而在審判上發生不利於己之效果而言。然而自白與自認不同之處乃在於其要件較為嚴格。亦即，自白必須明白承認指控之犯罪或構成犯罪之事實。如其所承認之事實尚要與其他事實並予考慮，始得認定其犯罪的話，則為自認，而非屬自白之範疇。例如，被告陳述他人犯罪，本人在場而未參與實施；被告陳述曾為行為之實施，惟並無犯罪之故意；被告願對被害人以金錢賠償；或是在毒藥殺人案件中被告自承用藥過量，但以無心之過為抗辯者，均為自認而非自白。因此，如僅就犯罪事實之一部分，或足以證明犯罪事實存在之其他事實(間接事實)為明示 13.

(24) 或默示加以承認者，為自認，與自白並不相同；如就犯罪構成要件事實加以承認，但同時又主張阻卻違法事由之存在，例如承認殺人之事實，但同時又主張正當防衛者，亦為自認而非自白。我國刑事訴訟法僅規定自白而對自認未見其規定，惟於我國刑事訴訟法第 100 條：「被告對於犯罪之自白及其他不利之陳述，並其所陳述有利之事實與指出證明之方法，應於筆錄內記載明確」。則除自白外，尚有「其他不利之陳述」，其內容似類似英美法上之自認。日本刑事訴訟法第 322 條就被告書面供述之自認設有規定：「以被告承認之不利益事實為內容之書面，其承認雖非自白，亦準用 319 條之規定」認為，仍需以有任意性為證據能力之前提要件。另外，我國刑事訴訟法第 156 條規定，被告所為之自白必須與事實相符，且出於任意性，方才具有證據能力。另外，若該自白為認定犯罪事實之唯一證據時，另要求補強證據，始得有完全之證明力。亦即，若被認定為自白時，將受到任意性法則以及補強法則之規制。而自認似則未有此等要求。然亦有學者認為，我國刑事訴訟法既然無任何自認規定，判例上亦別無任何之發展，為其嚴謹免流弊起見，則關於犯罪不利事實之陳述，自認仍應適用自白之法則25 。又我國實務上有謂所謂之「不利於己之供(陳)述」之用語，學者以為，此一般係指包含肯定犯罪事實在內之供述與其他為自己不利益事實之陳述(承認 )之謂。因此，自白可包括於不利於己之供(陳)述之內(即自白係不利於己陳述之一種)；然不利於己陳述則非必定為自白. 25 26. 26. 。本文以為此似乎等同廣義自白之意義。. 李學燈，自白，軍法專刊第 11 卷第 5 期，1965 年 5 月，頁 9。林永謀，刑事訴訟法釋論修訂版(中冊)，2010 年 12 月，自版，頁 71。 14.

(25) 第三款審判上自白與審判外自白從被告所為自白是否於本案審判庭上而分，可以區分為審判上自白與審判外自白。前者係指刑事被告在審判庭上依照刑事訴訟程序向法院供述其犯罪行為。由於係在法庭上所為之自白，其具有任意性，一般也認為其可信性較高；後者係指刑事被告於審判庭外供述自身有罪之情形。依我國實務見解，最高法院 26 年滬上字第 6 號判例認為：「被告之自白得為證據者，並非專以審判上之自白為限。徵諸刑事訴訟法第 415 條第 2 款(現 422 條第 2 款)關於訴訟外自白得為再審原因之規定，至為明顯」。31 年上字第 1515 號判例：「被告於法院外之機關所為之自白，即審判外之自白，苟非出於不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，可知，我國所認定之自白，並非專指審判上自白，而兼及審判外自白。惟最高法院 26 年滬上字第 6 號判例將「訴訟外自白」論述為本案審判外自白，其似有違誤。蓋訴訟上自白及訴訟外自白應係指他案程序上之自白或他案程序外之自白者而言，與本案之審判上或審判外自白有別27。本文以為所謂自白當兼及審判上與審判外自白，有此概念之區分應當是英美法證據效果並不相同之問題，因英美法上之審判上自白係指對於被訴案件於審判之起訴認否程序上(Arraignment)，所為之有罪答辯(Plea of guilty)而言，而此種有罪答辯與陪審之有罪判決(Verdict of guilty)具有同一效力，得為有罪判決之唯一依據，無須補強證據。審判上自白以外之所有其他自白，則稱審判外自白，有補. 27. 最高法院 30 年上字 189 號刑事判例：「受無罪之判決，而於訴訟上或訴訟外自白其應受有罪判決之犯罪事實者，依照刑事訴訟法第四百十五條第二款之規定，固得為受判決人之不利益聲請再審，但該條款所稱訴訟上之自白，係指在其他案件訴訟上之自白而言，若於前案訴訟上早經自白，而為原確定之無罪判決所不採者，自不得據為聲請再審之理由」，係屬正確。參照，陳樸生，刑事訴訟專題研究，1985 年 10 月，頁 303；周叔厚，證據法論，國際文化事業有限公司，1989 年 1 月，頁 821-822。 15.

(26) 強證據之要求。然我國並不採取該等程序，因此對於審判上、外之自白一律同等視之，皆有補強證據之要求。在與傳聞法則之關係上，審判上自白由於係在審判庭上所為之供述，其可符合傳聞法則所欲保護之目的(見以下第三章第一節第三項)，從而不屬於傳聞法則所欲規範之範疇內，在符合其他證據法則之條件下，具有證據能力。而審判外自白無論係以書面、或供述之形式被引入審判庭內時，由於是審判外之供述，依各國立法例之不同，有可能屬於傳聞證據，例如在英美普通法及日本法上即被認為屬於傳聞證據，除有符合傳聞法則例外之條件外，不具有證據能力。因此，被告審判外之自白，在探討其證據能力時，即有可能在適用自白法則外，另有探討需否有傳聞法則適用之問題。. 第四款對偵查權人與對偵查權人以外之人自白審判外之自白是否限於對偵查權人為之，供述之對象雖有學說認為係向法院以外之司法或行政機關，惟一般而言並無限制，可向有權偵查犯罪之司法人員為之，亦可向有權偵查犯罪之司法人員以外之人為之28。因此，無論於審判外自白之對象應無限制。. 第五項本文對自白之定義本文認為，自白之定義應採取上述狹義自白說之見解，並兼及無論向審判外之何人所為之審判外之自白。亦即所謂自白應就犯罪事實之全部或主要部分承認有罪，並且不得有阻卻違法事由或責任阻卻事由之抗辯，此乃係因自白之證據方法，有補強法則之要求，除自白外須有補強證據始得作為認定犯罪事實之基礎。. 28. 最高法院 30 年上字第 1552 號刑事判例：「被告犯罪後對人透露犯罪行為之語，不失為審判外之自白，苟與事實相符，非不得採為證據。」 16.

(27) 而自白以外之自認、其他不利陳述甚至是實務用語之其他不利於己供述，因未認罪而僅是就不利益之事實予以承認，本就應考量其他證據始得認定被告有罪。若依照狹義說之看法將有混淆被告之何種陳述需要補強法則之問題。又我國刑事訴訟法第 449 條關於簡易程序規定：「第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪者，得因檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑。但有必要時，應於處刑前訊問被告。」似亦採取狹義自白之看法29。然，此種解釋將產生一種疑問，亦即我國刑事訴訟法第 156 條第 1 項之自白是否僅限於狹義性自白。本文以為，依據任意性法則之法理，為擁護人權或是排除違法搜查，此時之自白似應採廣義說之看法，從而兼及自認、其他不利益陳述。統整上述概念應可得出以下範圍之界定：. 狹義自白自認=其他不利陳述廣義自白(不利於己之供述). 29. 學者朱石炎氏謂：「是簡易判決之採證，乃係書面間接審理，顯未踐行合法調查手續，尤其本法第 449 條第 1 項文字，在自白與現存證據之間，以「或」字為連接詞，單憑被告在偵查中所為自白，雖無補強證據，通說認為仍可判處罪刑，形成本法第 156 條第 2 項之例外，猶如民事訴訟上自認之效果一般。」參朱石炎，評述修正刑事訴訟簡易程序，法令月刊第 41 卷第 9 期，頁 8，1990 年 9 月。惟民國 87 年 11 月高等法院座談會採取相反見解，認為刑事訴訟法第 449 條之自白，仍要求補強證據。 17.

(28) 第二節任意性法則第一項任意性法則之歷史沿革任意性法則係指，一項非出於任意性之自白並不得被採納作為證據。據學者研究其發展之歷史沿革主要有四個階段30。 1.. 自白即有罪時期. 在十六、十七世紀時期，關於自白並無任何之限制，無論是出於利誘(hope of promise)、威嚇(fear of threats)甚至是強暴拷問(torture)等，在事實審法院皆被容許，都將成為裁判之資料。當時甚至並非將自白視為是種證據，而將其作為自己「有罪之答辯」(Confession as a plea of guilty)。如有被告之自白，被告即被處罰，亦即只要有這種答辯，儘管是刑求所得，均無排除法則之存在，而得以將被告論罪科刑，同時亦無須有其他證據31。惟在此時期，叛逆罪上則有特別之處理。對於其犯罪行為非有二人以上之證人不得認定有罪，只有在犯罪者非由暴力而自動地 (Willingly Without Violence )自白時，被視為例外。 2.. 自白任意性之創立. 在十八世紀之後半期，自白逐漸演變成證據上之問題。於是某些自白由於為非任意性、非真實性之自白，在法庭上被主張無證據能力。最早之案件是 1775 年 The King v. Rudd 一案，其判決中 Mansfield 法官首先宣稱，對於自白有有限制其容許性的情形(limiting the admissible of ordinary. 30. John Henry Wigmore: Wigmore on Evidence, Third Edition, Volume III, Little, Brown and Company, 1940, §818, p.232；郭君勳，英美自白排除法則之沿革及其發展，刑事法雜誌第 14 卷 5 期，1970 年 10 月。；王茂松，非任意性自白之研究，中興法學第 23 期，1986 年 11 月。 31 John Henry Wigmore: Wigmore on Evidence, Third Edition, Volume III, Little, Brown and Company, 1940, §818, p.232。 18.

(29) confession)，並謂：「自白為由於脅迫(threats)或期約(promises)的案件屢有發生，惟此等自白在審判上(tried)也常未被用於被告不利之用32。」之後，在 1783 年 The King v. Warickshall 一案，其判決中 Nares,J.,和 Eyre,B.法官，明確且完整地表明了近代式的自白排除法則，認為：「以利誘或脅迫取得之自白，因其欠缺信用性、憑信性(reliability)，自不得容許為證據。」並稱：「自白應可慮其有無任意性，而就證據上加以取捨。自由、而任意所為自白，最可信賴，蓋此等自白，可視為犯罪後的罪惡感，所誘發者。因此，任意所為之自白可作為證據採用，但由引誘(hope of promise)、或脅迫之拷問(torture)所強制之自白，就證據上加以考慮時，多屬可疑，其自白已不足信賴，自不得採之為證據33。」至此，自白之任意性法則逐漸被確立，同時有多種的基準被發展來用於判斷自白可能被認定是虛偽的情況，根據美國證據法學者 John Henry Wigmore 之研究，大約有三種基準：(1)被告之自白是否受利益之期約或加害之威脅所誘導，(2)直接調查被告之自白是否在足以侵蝕憑信性之狀況下所為，(3)常以自白是否出於任意所為等語句表明之34。惟實際上，被排除之案件極少，自白仍未能解脫十七、八世紀的想法，一般仍被認為是有罪之最高證據。 3.. 自白法則在英國之發達. 到了十九世紀初，因受法國大革命保障人權思想之影響，對於自白之證據能力和證據價值，極感懷疑35。而此時法官對於自白之態度亦漸趨嚴格，此種態度持續了約莫半世紀，同時實務上自白容許性之基準亦逐漸由憑信性趨向任意性。. 32. 33. 34. 35. 1 Leach C.L. 115, 186 Eng Rep.160 (K.B.1775).轉引自，王茂松，非任意性自白之研究，中興法學第 23 期，1986 年 11 月，頁 124。 1 Leach C.L. 263, 64, 186 Eng. Rep. 234, 235(K.B.1783). 轉引自王茂松，非任意性自白之研究，中興法學第 23 期，1986 年 11 月，頁 125。 John Henry Wigmore on Evidence, Third Edition, Volume III, Little, Brown and Company, 1940, §824, §825,§826 p.250-256. 柯耀程，自白任意性之探討，刑事法雜誌，第 29 卷第 6 期，1985 年 12 月，頁 39。 19.

(30) 例如以下誘導的自白，其證據能力均被排除36：「我想要錢，所以只要把錢還我，以後如何悉聽尊便」(1809 年 R. V. Jones 案)、「給你一杯酒喝吧！」(1822 年 R. V. Sexton 案)、「說實話較好啊！」(1833 年 R. V. Enoch 案)、「既然偷了就別再說謊阿！」(1836 年 R. V. Shepherd 案)、「不必說對自己不利的話，你說的話將被記錄下來，在你受裁判時，可為有利或不力之證據呀！」(1837 年 R. V. Drew 案)、你所說的，將對你不利之用(1843 R. V. Furley 案)、「你說的話將被記錄下來成為對你不利之證據」(1844 R. V. Harris 案)、「說實話阿！」(1846 年 R. V. Langher 案) 對於此種嚴格解釋之原因，美國證據法學者 John Henry Wigmore 提出三種法社會學之解釋：(一)當時的社會是一極為封建並且貧富懸殊的時代，在法院受審者幾乎全為下級階層之無知貧窮者，對於起訴之無知與服從，縱為些許誘引，也易做出虛偽自白，因此需有法官之保護。(二)當時的司法制度，因無上訴，且常由獨任推事巡迴地方裁判，怕判決遲緩，對於任意性可疑者，發生應否容許之問題時，即為被告之利益，排除其自白以求迅速結案。(三)當時被告之地位極低，尚無為其利益作證之制度，被告之防禦利益未能充分發揮，法官為求補其利益，藉故強化自白排除法則，以求均衡37。這種嚴格的態度到了 1852 年的 Regina V. Baldry 案件獲得了矯正，Baron Parke 和 Erle 法官，在判決中，均引用 Pitte Taylor 的話，謂：「正義與常識，過分被犧牲。」Kelly 謂：「有關不法誘導自白之判例，偏袒了有罪者。」Hayes 法官謂：「對於犯罪者近乎病態的神經過敏表現」Paxson 法官則批評謂：「對於犯罪者的軟弱感傷主義」，而容許了本件的自白能力。於是 1872 年的 R. V. Reeve. 36. 37. 吉野辰雄，自白の証拠能力─英米の判例を中心として─，頁 45。轉引自郭君勳，英美自白排除法則之沿革及其發展，刑事法雜誌第 14 卷 5 期，頁 242-243。 John Henry Wigmore on Evidence, Third Edition, Volume III, Little, Brown and Company, 1940, §865, p.352-356。 20.

(31) 案件中所謂：「乖孩子！說實話吧！」及 1867 年的 R. V. Jervis 案件所謂「別粉飾罪行，說實話吧！」其自白均被容許了38。 4.. 自白法則在美國之繼受與發展. 美國由於在獨立前為英國之殖民地，各州之刑事訴訟法幾乎均適用英國法律，自然自白法則初期之發展亦忠實地反映著英國自白法則之模樣，以憑信性為中心，而以任意性之有無作為自白容許之基準。除了後述由最高法院影響所生之自白法則之發展外，有些州在制定法律特別將判例法之內容予以明文化，或加以修正，故其內容略有不同，具體之適用仍隨各州法律而定39。故在英國發達之自白法則，於十九世紀中葉，作為美國證據法之一部分，由美國判例法之體系所繼受，為其被修正發展，則以二十世紀最為顯著。從十九世紀初期至三零年代間，美國警察之目無法紀達最高潮，所謂”Third Degree40”之刑訊拷問，幾乎風靡全美。1920 年代由於禁酒令的施行以及人種歧視等原因，造成美國組織犯罪增加，強盜與走私集團橫行無視警力。以警察原先之組織及裝備對抗犯罪行動漸感力不從心，而逐漸採取強力鎮壓之方式。不難想像警察官員於執行職務之際，逾越法之界線，對於黑人等下級社會之犯罪者，甘冒違法予以鎮壓之情景。美國國會之 Wickersham Commission 曾於 1931 年命 Chafee 教授主持以 1920 年代為對象，調查警察偵訪之實態。其調查題目為：Report on Lawlessness in Law. 38 39. 40. 郭君勳，英美自白排除法則之沿革及其發展，刑事法雜誌第 14 卷 5 期，1970 年 10 月，頁 244。其較顯著的有 Georgia 州之制定法曰：「欲使自白有容許性，應以任意所為為必要，無受他人之誘導，其出自最輕微利益之期望，或為最遙遠侵害之恐怖均屬不可。」華盛頓州則放棄了利誘之部分，專以暴力、脅迫或其恐怖所為之誘導行為為排除事由。而 Texas 州則制定，在其訊問之前，應告知：一、嫌疑人全無做任何供述之必要。二、如做供述，在該犯罪之公判上，得用之為對其不利之證據。參郭君勳，英美自白排除法則之沿革及其發展，刑事法雜誌第 14 卷 5 期，1970 年 10 月，頁 244。指逼供；疲勞訊問；拷問。 21.

(32) Enforcement 揭露警局刑訊之內幕，其報告內容時常使有識者，為之側目41。受其影響，乃從如 1886 年 Wilson V. U.S.案中美國聯邦最高法院對聯邦下級法院予以監督之自白法則之軌道，受到現實上保障人權之必要所迫，終於在 1936 年之 Brown V. Missisippi 一案42中，廢棄了州最高法院對於違法取得自白所為之有罪判決，認定其違反美國聯邦憲法修正案第 14 條之「正當法律程序」條項，而確定了自白排除法則，因而整個過程被謂係為「正當法律程序」(Due process of Law)之強化43。細考美國最高法院「正當法律程序」的自白任意性基準有三個目標：一，由得加以信賴之證據以保證有罪之認定；二，檢警行為之抑制；三，保證被告之自白為基於自由而理智之抉擇(Free and Rational Choice)所為。而最高法院最一貫之態度乃是採取「自由而理智之抉擇」之基準，以衡量被告主觀之心理狀態對偵查人員偵訊之壓力者44。從 1940 年代到 1950 年代，美國聯邦最高法院的自白排除法則，從傳統的排除虛偽供述為中心之理論，轉向以保障被告供述自由為中心，進而排除自白採證. 41. 42 43. 44. 參郭君勳，英美自白排除法則之沿革及其發展，刑事法雜誌第 14 卷 5 期，1970 年 10 月，頁 244-245。 297 U.S.278(1936) 普通法之自白法則，對於強制自白之排除，向以供述內容之憑信性為其重心，對於自白之鞠訊，程序須合法，或其偵查階段應有類似公判之保障，或此種程序之不法或保障之欠缺，足以影響自白容許性等問題向以漠視。故在 1896 年 Wilson V. U.S.一案，聯邦最高法院拒斥未能對被告賦予辯護或告知其緘默時，即影響其陳述之容許性，並加以評論謂：「這已是有關其陳述之價值與可靠性之問題。」亦即係以虛偽排除為中心，論述排除自白之理由。然而在 Brown V. Missisippi 一案，二個黑人因殺害白人之嫌疑，被吊樹上遭鞭打後自白，在 Missisippi 州最高法院，由此自白受謀殺罪之判決。然在聯邦最高法院宣稱，使用鞭刑、拷問結果所得自白為證據違反了美國聯邦憲法修正案第 14 條「正當法律程序」之要求，在州法院亦應不得予以容許，而廢棄了州最高法院對於違法取得自白所為之有罪判決。聯邦最高法院自本件判決後，可知其對自白法則是從關切自白之憑信性，轉而置重於自白之任意性，以保障被告之供述自由，進而至排除偵查人員之違法行為上。參王茂松，非任意性自白之研究，中興法學第 23 期，1986 年 11 月，頁 129，註 59。 Development in the Law-Confession, 79 Harv. L. Rev. 964(1966)轉引自，郭君勳，英美自白排除法則之沿革及其發展，刑事法雜誌第 14 卷 5 期，1970 年 10 月，頁 245。 22.

(33) 之手段違法上。例如 1943 年的 McNabb v. U.S.一案45，以違反「訴訟程序與證據法則之文明基準」(Civilize Standard of Procedure and Evidence)為由，並稱：「聯邦議會制定有應盡速將被逮捕者解送到司法官吏之法律，此項法律係為防止拷問 Third Degree 之慣行，避免秘密訊問所發生之不良後果所設。然本件之自白，係違背此項法律規定之程序而取得，自不得引為有罪判決之基礎。從而本件判決縱屬任意所得，且並不違背憲法，仍應予以排除46。」此項判決之內容，並非以傳統之憑信性作為論述之基準，而是將著眼點轉至防止秘密訊問、擔保程序公正為目的，並以程序之違法性為判斷自白容許性之基準。此項法理，並在其後 1948 年 Upshaw v. U.S.47以及 1957 年 Mallory v. U.S.48案件中獲得確認。後稱，McNabb – Mallory Rule。其後至 1964 年的 Escobedo v. Illinois49終於宣稱，當犯罪嫌疑人被拘禁而開始偵訊時，如未被許可接見辯護人，亦未被告知憲法所保障之權利時，則侵害修正第 6 條之辯護人依賴權，其所為自白不得採為證據。緊接著在 1966 年之 Miranda v. Arizona50案中，聯邦最高法院更進一步將辯護人之依賴權與緘默權相結合，將自白法則之適用範圍擴張，顯示了更上一層樓的發展。. 第二項任意性法則之理論基礎被告之自白需出於任意之陳述者，始具有證據能力已如前述。而其理論基礎，學說上有以下各說： 1.. 45 46 47 48 49 50. 虛偽排除說. McNabb v. U.S.,318 U.S. 332(1943). 參賴玉山，證據排除法則之研究，台大法學論叢第 7 卷第 2 期，1978 年 6 月，頁 150-151。 Upshaw v. U.S.,335 U.S. 410 (1948). Mallory v. U.S.,354 U.S. 449(1957). Escobedo v. Illinois,378 U.S. 478(1964). Miranda v. Arizona,384 U.S.436(1966) 23.

(34) 此說以非任意性之自白，因係多出於強暴、脅迫、利誘等不正手段，則其自白內應含有多數之不確定性，從而缺乏真實性而有礙於真實之發現，故須將其證據能力予以剝奪。 2.. 人權擁護說. 此說認為非任意性之自白不具證據能力之理由，在於保障人權。故無論非任意性自白之內容是否與真實相符，均不容許其證據能力。英美法上，此說之立論基礎以美國憲法增修條文第 5 條不自證己罪特權51為基礎，依該條規定任何人不得被迫為自己之不利益作證。日本學者亦有謂自白任意性之法理基於被告自由權之保護，被告關於犯罪事實之供述原即有供述之自由，亦即是否供述被告應有選擇之意思決定自由，侵害此自由權之自白即屬非任意性自白，縱其內容係屬真實，亦因侵害被告之自由權而不具證據能力52。日本憲法第 38 條第 1 項53亦有類似之規定。雖對人權之內涵是何種權利詮釋有所不同而有「緘默權」和「自由權」之分，惟實際上皆以保障人權為重點。 3.. 任意說. 任意說乃綜合虛偽排除說以及人權擁護說，其著眼點乃在於為自白之被. 51. 52 53. 美國憲法增修條文第 5 條：「No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on a presentment or indictment of a grand jury, except in cases arising in the land or naval forces, or in the militia, when in actual service in time of war or public danger; nor shall any person be subject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use, without just compensation. 」非經大陪審團提起公訴，人民不受死罪或其他不名譽罪之審判，但戰時或國難時期服現役之陸海軍或國民兵所發生之案件，不在此限。同一罪案，不得令其受兩次生命或身體上之危險。不得強迫刑事罪犯自證其罪，亦不得未經正當法律手續剝奪其生命、自由或財產。非有公正賠償，不得將私產收為公用。條文及翻譯參司法院中譯外國法規， http://www.judicial.gov.tw/db/db04/db04-03.asp，最後瀏覽日 105 年 6 月 14 日。鴨良弼，刑事証拠法，日本評論社，1960 年 3 月，頁 206-207。第 38：条何人も、自己に不利益な供述を強要されない。強制、拷問若しくは脅迫による自白又は不当に長く抑留若しくは拘禁された後の自白は、これを証拠とすることができない。 24.

(35) 告，其自白之內容是否真實；其緘默權、自由權是否有遭受侵害，如有，即應認為被告之自白欠缺任意性，從而應予以排除。 4.. 違背誠實信用說. 此說強調自白的任意性乃出自於誠實信用原則，非任意性之自白實有違誠信之觀念。相對而言，任意性之自白之所以具有證據能力，乃係於未涉及任何誠信之違背。更何況法律之目的不外乎維護社會之誠實信用秩序，故執法機關或官員倘以違背誠實信用之原則手段取得自白，或司法機關倘允許以此種手段而取得之自白當作證據，則無異自己在破壞法律秩序，故應禁止之 54. 。 5.. 違法排除說. 此說認為，之所以排除非任意性自白，非僅在於排除虛偽或是保護人權，而係擔保取證程序是否合法，亦即係為了避免違法取證而設的法則。蓋違法取證之目的，乃在於獲取足以認定犯罪事實之證據，若將該等證據予以排除，使之無法達到有罪判決之目的，將有助於使有違法取證意圖之國家機關失其目的。 6.. 小結. 虛偽排除說之論點乃基於非任意性自白之虛偽程度較高，實際上與現實難以吻合為其排除非任意性自白之論證基礎，以防止無辜者身陷囹圄，有罪者逍遙法外固屬可取，惟實際上遭依強暴、脅迫、利誘等不正方法所取得之自白，是否全部皆為虛偽未盡可知，又倘若該基於該非任意自白，而獲取其他證據，從而得確保自白之真實性時，將導出該非任意性自白具有證據能力. 54. 黃東熊，刑事訴訟法論，三民書局股份有限公司，1999 年 3 月 2 版，頁 352。 25.

(36) 之結論，無疑係鼓勵偵查機關以不正方法去尋求被告之自白，顯有忽視被告人權保障之危險。又若以被告自白之真實性作為非任意性自白是否具有證據能力判斷，將有使自白之證據能力和證據力倒置之風險，從而形成以證明力判斷證據能力55。然我國實務見解似有採虛偽排除說之判例56。人權擁護說基於保障人權之觀點，排除一切可能侵害人權之「強制手段」所取得之自白，然而若被告係基於報酬或利益等以期約、利誘所取得之自白 (與利益相結合之自白)、或係以詐欺所取得之自白，因並未就被告之生理及心理施以任何足以妨害被告自白之意思決定自由時，不僅未有侵害被告之緘默權，甚至對於人權可謂並無任何侵害，實難以論述為何該等自白應予以排除，並且亦與我國刑訴法第 156 條之內容相違背。另外，人權擁護說亦有混淆緘默權與自白法則之虞。最後，人權擁護說由於究竟是否有侵害被告之緘默權、意思決定自由仍然須由事實上認定，因此亦遭受有使自白法則和證明力混淆的批判57。任意說雖綜合虛偽排除說和人權擁護說之優點，惟其仍舊無法突破此兩說之缺點，亦即自白證據能力之問題58。而違背誠實信用說之內容過於抽象，且未有判例所採，並不足採。本文認為，鑒於以上各說之缺點，當以違法排除說較為可採。違法排除說將著眼點由為供述之被告方移轉至自白之採證過程，由形式上判斷自白之. 55. 56. 57 58. 黃朝義，違反夜間訊問規定之自白的證據能力，台灣本土法學雜誌第 7 期，2000 年 2 月，頁 84。最高法院 18 年上字第 1087 號刑事判例：「被告之自白，雖為證據之一種，但必與事實相符者為限，若其自白顯有疑義，而審理事實之法院，就其職權調查之所得，仍未能證明其自白確與事實相符者，自不得據為認定犯罪事實唯一之基礎。」寺崎嘉博，刑事訴訟法第 3 版，2013 年 6 月，成文堂，頁 400。黃朝義，刑事證據法研究，元照出版公司，2000 年 4 月，頁 103。 26.

(37) 證據能力，其標準亦較其它說更為明確。此說現在亦為日本學界之通說 59。. 第三節補強法則自白素有證據女王之稱，其原因在於自白之效果十分強大，試問何有一項證據之證明力能超越被告本身所述之自白。然而過度強調自白將導致偵查實務上違法偵查之產生而導致侵害人權，且自白本身亦有可能係虛偽自白，為免審判及偵查機關過度偏重自白，因此，我國刑事訴訟法第 156 條 2 項規定：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」大法官釋字第 582 號解釋亦謂：「為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」是以，在確定被告之自白為任意自白具有證據能力後，仍應調查其他證據，以用來判斷該具有證據能力是否與事實相符60。換言之，依照現今之 156 條 2 項，自白之證明力並不完全，僅具有證據能力之自白尚不得認定被告有罪，而必須有其他證據得佐證自白為真實時，來補足自白之證明力後，始得認定被告有罪。此乃以法律之方式限制自白之自由心證主義，稱之為自白之補強法則61。於日本法上亦有自白補強法則之規定，日本國憲法第 38 條第 3 項謂：「任何. 59. 60. 61. 主張本說之日本學者田宮裕：「自白之排除並非為排除虛偽或擔保緘默權，乃是擔保自白取得過程中之合法程序。所謂裁判，並非不顧一切地發現真實，而是在訴訟過程中顯現的許多利益之間，實現具體正義之制度。排除違法之要求，應比判決被告有罪之要求來的強烈；前者乃實現正義之基準，其強而有力之動機適為推動法秩序所必要。」參田宮裕，自白の証拠法上の地位(二)，警察研究，第 34 卷第 3 號，1963 年 3 月，頁 5。 156 條第 2 項之「與事實相符」與 156 條第 1 項不同，由於前 1 項乃證據能力之問題，因此 156 條第 1 項之「與事實相符」乃指「形式上」是否與事實相符合，而 2 項因為證明力之問題，因此須依照其他必要證據判斷是否「實質上」與事實相符。自白之所以需要補強證據有二種說法：其一，自白之證明力已充足，但因為政策上之要求，需有補強證據以補強自白；其二，自白之證明力並非完足，因此除自白外需有補強證據，始得認定有罪。 27.

(38) 人如果對自己不利的唯一證據是本人自白時，不得被判罪或課以刑罰」。日本刑事訴訟法第 319 條第 2 項謂：「被告不問是否為審判上自白，當自白為不利益之唯一證據時，不得認定為有罪」。因此，即使法院在依被告之自白已可得出完全有罪之心證時，若無除自白以外之「其他證據」之情況下，不得對於被告進行論罪科刑。日本法乃以憲法及法律之高度明文規範自白之證明力62。我國雖未如日本刑事訴訟法第 319 條第 2 項設有被告不問是否在公判庭自白，均不得以其自白為不利於己之證據，但一般通說皆謂補強法則兼及被告審判上以及審判外之自白，雖從防止違法偵查以觀，審判上並無此種風險，但若由避免偏重自白之觀點而言，則審判中與審判外之自白應無區別，從而應有補強法則之適用63。補強證據之內涵大抵而言有三項重點，亦即補強證據之範圍、補強證據之適格以及補強證據之程度： 1.. 補強證據之範圍：. 自白之犯罪事實是否全部皆須有補強證據，蓋犯罪事實與內容約略可分為「犯罪的客觀面」(諸如行為、客體、結果等外在事實)、「犯罪的主觀面」(諸如故意、過失、目的等被告的內心狀態)、「犯罪之主體面」(犯人與被告為同一人之事實) ，是否全部皆須有補強證據，抑或僅需一部份，學說上有所分歧64。通說一般認為，要求犯罪客觀面之全部或至少其重要部分有補強證據即可，若為主. 62. 63. 64. 然而，關於被告審判上自白是否需要補強證據，日本實務上有所爭議。有認為日本國憲法第 38 條 3 項所稱之自白並不包含審判上自白，從而日本刑事訴訟法第 319 條第 3 項之規定是本質上擴充了憲法的根本精神，而給予被告過多的保護。參松尾浩也，刑事訴訟法(下 I)補正版，弘文堂，1991 年 3 月，頁 36-37 有謂：「蓋對自白能不依補強證據來推敲是否與證據相符，乃限於法庭上所為之自白而已。對在法庭外所為之自白，因被告擁有緘默權，故如不依補強證據，則不能推敲該自白是否與事實相符。因此，仍不妨認為，刑事訴訟法第 156 條第 1 項為對在法庭上與法庭外所為之自白之規定，該條第 2 項，原則上則專為法庭外所為自白所做之規定。只不過，被告對起訴事實有爭執，而以自白為防禦證據時，則例外對法庭上所為之自白，亦適用第 2 項。」參黃東熊，刑事訴訟法論，三民書局股份有限公司，1999 年 3 月 2 版，頁 400-401。參黃朝義，刑事證據法研究，2000 年 4 月，元照出版公司，頁 128。 28.

(39) 觀面則不需有補強證據之要求，蓋於主觀面所探討之重心在於被告之內心，除自白外無其他證據得以佐證乃屬平常，若有補強證據之要求，似屬過嚴。 2.. 補強證據之適格：. 所謂補強證據之適格，是謂何種證據得為自白之補強證據，由於補強證據亦屬於證據之一種，因此原則上補強證據需具有證據能力，且不問種類均得作為補強證據。因此，不論是直接證據、間接證據，或依間接證據而認定之間接事實(情況證據)，或是人證、物證、書證均得作為補強證據。惟須注意的是從補強證據之目的而言，必須是自白之被告供述以外之證據始得作為補強證據之用，除非係被告在受偵查前，為備忘或為訴訟以外之目的而製作之備忘錄、日記、帳簿等則得作為補強證據，蓋此種備忘錄、日記、帳簿，因係在特別可信之情況下製作，且未具備自白之實質內容，故例外承認具有補強證據之適格。另外，於共犯之自白部分，應討論是否僅以共犯之自白得認定被告有罪(亦即，共犯之自白是否等於被告本人之自白，而須有補強證據)；以及共犯之自白得否作為被告自白補強證據之問題。關於是否僅以共犯之自白認定被告有罪，日本法上之判例認為：「共犯(無論是共同被告或是未一同接受審理之一般共犯)，就與被告之關係而言，乃純然屬於被告以外之人，本質上與獨立之證人相同，具有完全的證明力，因此無須補強證據。」從而，依此判例之見解僅憑共犯之自白即可認定被告為有罪65。學說上亦有反對此判例之見解亦有支持者。反對者認為，從避免強取自白和過度偏重自白之點而言，共犯自白與被告自白並無差別；再者於共犯自白而被告本人否認時，若無其他證據將導致自白者無罪，否認者有罪之不合理情形。因此，. 65. 日本最高法院昭和 24 年 5 月 18 日判決，刑集 3 卷 6 號 734 頁參照。 29.

(40) 共犯之自白應要有補強證據66。支持者則認為共犯之自白並不包含於被告本人之自白中，蓋因被告得對共犯行使反對詰問，因此共犯自白不可視為本人之自白；一般而論被告本人之自白較易獲得信用，與共犯之自白容易受到警戒，在證據評價上存有差異，最後自白者無罪而否認者便有罪之情事，乃係自白比經由反對詰問之供述，其證明力較為薄弱所致，並無不合理67。就我國 156 條內所稱之被告，文義上應不包含共犯，從而共犯之自白應該無再有補強證據之要求。大法官釋字 582 號亦將共同被告之自白定位成證言，法院應給予被告對質詰問共同被告之機會，並且謂補強證據：「自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之。」採取被告與共犯不同地位之看法。然而可以想像的，共犯為了推諉塞責，其自白具有一定程度之危險，因此裁判者在共犯自白的證明力評價上必須十分慎重。最後，共犯之自白是否得作為被告自白之補強證據。此部分應採肯定之見解。蓋補強證據之目的係為確定被告本人之自白是否與真實相符。故只要能達此目的，以共犯之自白作為補強亦無不可。 3.. 補強證據之程度. 補強證據之程度，其乃指補強證據本身須具備何種程度之證明力。亦即，依. 66 67. 參藤重光，新刑事訴訟法綱要，創文社，1967 年，頁 223。參平野龍一，刑事訴訟法，1987 年 8 月初版，有斐閣，頁 232-233。 30.