壹 、 商 業 電 子 郵 件 內 容 是 商 業 言 論
濫 發 商 業 電 子 郵 件 管 理 條 例 草 案 第 二 條 將 商 業 電 子 郵 件 定 義 為
「 發 信 人 以 行 銷 商 品 或 商 業 服 務 為 目 的 ， 透 過 網 際 網 路 傳 送 之 電 子 郵 件 。 但 不 包 括 基 於 既 存 交 易 關 係 提 供 相 關 資 訊 者 。 」 因 此 ， 儘 管 商 業 言 論 的 意 義 無 法 完 整 定 義 ， 然 而 可 以 確 定 的 是 ， 發 信 者 希 望 透 過 商 業 電 子 郵 件，作 為 行 銷、廣 告 或 宣 傳 其 商 品 與 商 業 服 務 的 媒 介，
而 目 的 在 於 直 接 刺 激 發 信 者 對 商 品 或 服 務 的 交 易 的 慾 望 ， 以 獲 取 商 業 利 益 。 是 以 ， 商 業 電 子 郵 件 內 容 所 提 供 的 訊 息 ， 應 屬 商 業 言 論 。
依 照 大 法 官 解 釋 的 意 旨，商 業 言 論 所 提 供 之 訊 息，內 容 為 真 實，
無 誤 導 性 ， 以 合 法 交 易 為 目 的 而 有 助 於 消 費 大 眾 作 出 經 濟 上 之 合 理 抉 擇 者 ， 應 受 憲 法 保 障 ， 然 而 得 在 符 合 憲 法 第 二 十 三 條 規 定 意 旨 之 範 圍 內 ， 以 法 律 明 確 規 定 對 之 予 以 適 當 之 限 制 。 因 此 ， 商 業 電 子 郵 件 的 內 容 應 受 憲 法 保 障 ， 限 制 商 業 電 子 郵 件 內 容 之 法 律 即 是 對 商 業 言 論 自 由 的 限 制 ， 必 須 符 合 大 法 官 解 釋 之 意 旨 方 為 合 憲 法 律 。
貳 、 商 業 電 子 郵 件 主 旨 與 商 業 言 論
至 於 其 他 如 信 首 資 訊 、 發 信 者 的 真 實 姓 名 與 住 居 所 等 表 示 義 務 事 項 ， 並 無 法 誘 發 一 般 人 交 易 的 興 趣 ， 並 非 是 商 業 言 論 。 比 較 有 問 題 的 是 濫 發 商 業 電 子 郵 件 管 理 條 例 草 案 第 四 條 第 三 款 ， 規 定 於 郵 件
主 旨 欄 加 註「 商 業 」、「 廣 告 」、「 ADV」或 其 他 經 主 管 機 關 公 告 足 資 辨 識 其 為 商 業 電 子 郵 件 之 標 示 。 一 般 而 言 ， 電 子 郵 件 的 主 旨 欄 通 常 都 會 簡 略 地 說 明 電 子 郵 件 內 容 ， 就 商 業 電 子 郵 件 來 說 ， 原 則 上 亦 是 如 此 ， 例 如 「 買 軟 體 不 用 去 光 華 商 場 了 ！ ！ 這 裡 就 有 了 ！ ！ 」、「 你 要 的 各 種 軟 體 我 們 都 有 」 等 ， 因 此 主 旨 欄 上 的 文 字 ， 應 當 是 商 業 言 論 。
因 此 ， 於 主 旨 欄 上 強 迫 標 示「 ADV」或 是「 廣 告 」等 字 樣 ， 是 否 涉 及 對 於 商 業 言 論 的 限 制 ， 可 能 會 有 問 題 。 本 文 認 為 ， 雖 然 大 法 官 在 釋 字 五 七 七 號 解 釋 對 於 商 業 言 論 範 圍 的 界 定 相 對 於 美 國 採 取 寬 鬆 的 認 定177， 但 是 即 使 採 取 該 號 解 釋 的 見 解 ， 濫 發 商 業 電 子 郵 件 管 理 條 例 草 案 於 主 旨 欄 標 示 的 規 定 ， 也 不 會 是 商 業 言 論 。 理 由 在 於
「 ADV」或 是「 廣 告 」字 樣 的 標 示， 並 不 會 有 助 於 收 信 者 對 商 業 電 子 郵 件 內 容 中 行 銷 的 商 品 有 正 確 了 解 ， 單 以「 ADV」或「 廣 告 」的 字 樣 而 言 ， 亦 不 會 使 促 其 收 信 者 審 慎 判 斷 ， 作 為 是 否 購 買 之 參 考 ， 因 此 並 非 商 業 言 論 。 相 對 地 ， 標 示 的 目 的 僅 在 於 方 便 業 者 與 收 信 者 過 濾 ， 節 省 其 刪 除 電 子 郵 件 的 時 間 ； 又 主 旨 欄 上 的 標 示 ， 對 於 發 信 者 而 言 亦 不 會 形 成 過 重 的 負 擔，因 此 相 關 限 制 應 無 違 反 憲 法 的 疑 慮。
第 二 項 管 制 與 商 業 電 子 郵 件 內 容 無 涉 壹 、 雙 軌 理 論 的 應 用
討 論 濫 發 商 業 電 子 郵 件 管 理 條 例 草 案 與 商 業 電 子 郵 件 內 容 二 者 關 係 的 實 益 在 於 ， 對 於 限 制 言 論 自 由 法 律 的 違 憲 審 查 方 式 ， 係 採 取
「 雙 軌 理 論 」。因 此，必 須 先 將 系 爭 的 法 令 措 施，區 分 為「 言 論 內 容
177 請 參 照 余 雪 明 大 法 官 的 協 同 意 見 書 。
的 限 制 」或 是「 非 針 對 言 論 內 容 的 限 制 」；若 是 對 於 內 容 限 制，釋 憲 機 關 會 採 取 質 疑 的 態 度 ， 以 嚴 格 審 查 為 原 則 ； 若 是 非 針 對 言 論 內 容 的 限 制 ， 釋 憲 機 關 的 態 度 相 較 下 則 是 較 為 寬 鬆 。 雖 然 雙 軌 理 論 是 美 國 憲 法 實 務 所 慣 用 的 違 憲 審 查 方 式 ， 但 事 實 上 大 法 官 早 在 釋 字 四 四 五 號 解 釋178集 會 遊 行 法 之 許 可 制 度 是 否 違 憲 時 ， 即 採 用 類 似 的 模 式 進 行 審 查 ， 並 指 出 「 有 關 時 間 、 地 點 及 方 式 等 為 涉 及 集 會 遊 行 目 的 或 內 容 之 事 項 」 乃 是 立 法 自 由 形 成 之 範 圍 。 但 對 於 「 主 張 共 產 主 義 或 分 裂 國 土 」 之 遊 行 得 不 予 許 可 的 規 定 ， 大 法 官 認 為 等 於 是 授 權 主 管 機 關 對 人 民 政 治 上 之 言 論 為 審 查 ， 因 此 宣 告 違 憲 。 學 者 大 多 認 為 係 採 取 美 國 法 院 實 務 慣 用 的 雙 軌 理 論179。
是 以 ， 若 濫 發 商 業 電 子 郵 件 管 理 條 例 草 案 的 規 定 限 制 了 言 論 內 容 ， 例 如 規 定 商 業 電 子 郵 件 內 容 不 得 含 有 商 品 圖 片 與 商 品 解 說 ， 則 有 極 高 的 可 能 性 將 遭 受 違 憲 宣 告 的 命 運 ； 若 是 非 針 對 言 論 內 容 的 限 制 ， 例 如 規 定 發 送 商 業 電 子 郵 件 僅 能 在 網 路 流 量 較 低 的 半 夜 三 點 到 五 點 間 發 送 等 ， 依 照 釋 字 四 四 五 號 的 見 解 ， 可 能 會 以 該 規 定 為 「 立 法 自 由 形 成 之 範 圍 」 而 通 過 違 憲 審 查 。 學 說 上 亦 有 認 為 ， 對 於 商 業 電 子 郵 件 的 管 制 僅 是 在 限 制 一 種 特 殊 的 寄 送 廣 告 方 式 ， 並 非 對 於 特
178 http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/p03_01.asp?expno=445
179 例 如 廖 元 豪 ，〈 敵 視 集 會 遊 行 權 的 集 會 遊 行 法 〉，《 月 旦 法 學 教 室 》， 第 58 期 ， 2007 年 8 月，頁 6-7。林 子 儀，〈 言 論 自 由 的 限 制 與 雙 軌 理 論 〉，《 現 代 國 家 與 憲 法 -李 鴻 禧 教 授 六 秩 華 誕 祝 賀 論 文 集 》， 元 照 出 版 ， 1997 年 ， 頁 639-708 等 。 另 外 亦 請 參 考 法 治 斌 ，〈 跳 脫 衣 舞 也 受 表 意 自 由 的 保 護 嗎 ？ - 試 論 Branes,Proccuting attorney of St.Joseph County, Indiana v. Glen Theatre, Inc. 一 案 〉， 收 錄 於《 法 治 國 家 與 表 意 自 由 憲 法 專 論 （ 三 ）》， 正 典 出 版 ， 2003 年 5 月 ， 頁 269-285。
另 有 關 釋 字 四 四 五 號 解 釋 的 評 釋 與 分 析 ， 請 參 考 法 治 斌 ，〈 集 會 遊 行 之 許 可 制 或 報 備 制 ： 概 念 之 迷 思 與 解 放 〉， 收 錄 於 《 法 治 國 家 與 表 意 自 由 憲 法 專 論
（ 三 ）》，正 典 出 版，2003 年 5 月，頁 343-364。蘇 永 欽，〈 高 成 炎 等 聲 請 釋 憲 案 的 法 律 意 見 書 〉， 收 錄 於 《 試 釋 違 憲 》， 學 林 文 化 ， 1999 年 1 月 ， 頁 209-264。
別 性 質 的 言 論 進 行 管 制 ， 亦 無 涉 及 內 容 上 的 限 制180。
貳 、 初 步 的 文 義 觀 察
初 步 從 文 義 觀 察 ， 我 國 濫 發 商 業 電 子 郵 件 管 理 條 例 草 案 似 乎 可 以 從 多 處 發 現 立 法 者 僅 在 規 範 發 信 者 商 業 電 子 郵 件 的「 發 送 方 式 」，
而 亟 欲 避 免 針 對 商 業 言 論 內 容 為 限 制 。 舉 例 言 之 ， 例 如 第 4 條 第 4 項、第 5 項 要 求 發 信 人 應 提 供 正 確 的 信 首 資 訊 與 姓 名、住 居 所 地 址，
所 謂 信 首 資 訊 係 指 指 附 加 於 電 子 郵 件 之 來 源 、 路 徑 、 目 的 地 、 發 信 日 期 等 足 資 辨 識 發 信 人 之 資 訊 。 而 此 類 的 表 示 義 務 ， 並 非 對 於 商 業 電 子 郵 件 內 容 為 限 制，而 是 對 於 商 業 電 子 郵 件 的「 格 式 」進 行 規 範 。 又 如 第 5 條 第 2 款 禁 止 發 信 者 於 明 知 或 可 得 而 知 收 信 人 已 為 拒 絕 接 收 商 業 電 子 郵 件 之 表 示 時 ， 仍 為 商 業 電 子 郵 件 之 發 送 的 規 定 ， 僅 為 規 範 特 定 情 況 下 發 信 者 不 得 為 發 送 商 業 電 子 郵 件 的「 行 為 」，並 不 影 響 商 業 電 子 郵 件 內 容 。 因 此 ， 從 文 義 上 的 觀 察 可 知 ， 濫 發 商 業 電 子 郵 件 管 理 條 例 草 案 係 屬 於 「 非 針 對 言 論 內 容 的 限 制 」。
參 、 立 法 目 的 之 觀 察
然 而 ， 區 分 法 律 或 管 制 措 施 是 針 對 言 論 內 容 抑 或 非 針 對 言 論 內 容 之 管 制 ， 不 能 僅 從 文 義 上 判 斷 ， 否 則 可 能 會 有 為 了 規 避 遭 到 違 憲 宣 告，而 採 取 表 面 上 看 似「 非 針 對 言 論 內 容 管 制 」，而 實 際 上 是 進 行
「 言 論 內 容 管 制 」 的 情 況 ， 形 成 憲 法 保 障 言 論 自 由 的 漏 洞 。 學 說 上 有 認 為 應 著 重 在 探 究 為 何 政 府 採 取 立 法 或 行 政 管 制 等 相 關 措 施 的
180王 郁 琦 、 陳 炳 全 ， 〈 濫 發 網 際 網 路 廣 告 信 相 關 法 律 問 題 之 研 究 〉，《 月 旦 法 學 雜 誌 》， 2002 年 2 月 ， 頁 155。
「 理 由 」， 也 可 以 算 是 對 雙 軌 理 論 的 一 種 檢 討181。
例 如 濫 發 商 業 電 子 郵 件 管 理 條 例 草 案 第 4 條 第 1 款 、 第 2 款 採 取 的「 默 示 拒 絕 制 度 」，目 的 在 於 規 定 何 種 情 況 之 下 發 信 者 得 發 送 以 及 不 得 發 送 商 業 電 子 郵 件 ； 要 求 提 供 正 確 信 首 資 訊 與 發 信 者 的 真 實 身 分 地 址 目 的 ， 在 於 使 電 子 郵 件 服 務 提 供 者 及 收 信 者 於 開 啟 電 子 郵 件 前 ， 有 辨 識 及 過 濾 電 子 郵 件 之 可 能 性 … … 等 ， 未 有 涉 及 商 業 電 子 郵 件 內 容 的 限 制 。 因 此 ， 濫 發 商 業 電 子 郵 件 管 理 條 例 草 案 並 未 就 商 業 言 論 的 內 容 予 以 限 制 。