l C h engchi U ni ve rs it y 第三章商業言論自由的觀點

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立政治大學

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l C h engchi U ni ve rs it y 第三章商業言論自由的觀點

第一節商業言論自由

第一項商業言論的意涵

「商業言論」的內涵、定義究竟為何？迄今仍然頗具有爭論性，論者間均無法提出一個完整且值得信服的定義，事實上隨著商業模式發展多樣化與科技的進步，強迫界定「商業言論」定義的實益並不大。因此不妨從學說與實務曾提出的相關論述，作為吾人思考「商業言論」意涵時的基礎：

林子儀教授認為，「凡是宣傳或推廣某種商品或服務的言論，而其目的在『直接』刺激該項物品或服務的交易，以獲取商業利益者，均是所謂的『商業性言論』。一般最常見的就是商業廣告，並非從事商業活動者的所有言論都是商業性言論。譬如從事商業活動者可能發表一些政治性的主張或社會公益的的言論，就非商業性言論。 ……另外，並非所有商業活動者的廣告都屬商業性言論。因為廣告可以是政治性的，也可以是文化的，而並非完全是直接以商業交易為目的¹¹⁵。」

大法官釋字四一四號解釋理由書使用「商業言論」一詞，但僅用以代稱「藥物廣告」，將之形容為「具商業上意見表達之性質」。同號解釋由吳庚、蘇俊雄、城仲模大法官提出的部分不同意見書中則有「商業言論通常以追求經營者之利潤為主要目的」的論述。

115 林子儀，〈商業性言論言論自由〉，《美國月刊》，第 2 卷 8 期， 1987 年 12 月，頁 25。

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美國聯邦最高法院曾於判決¹¹⁶中說明「商業言論乃從事商業交易的提議」（ Speech proposing a commercial transaction； the proposal of a commercial）。惟亦有學者直接將廣告與商業言論劃上等號¹¹⁷。

第二項憲法的發展軌跡

壹、美國

一、不同時期的保障

美國法院對於商業言論是否受憲法第一修正案中有關言論自由的的保障，以及保護密度高低，態度並非始終如一。學者整理歷年實務見解，將美國法院對於商業言論的態度劃分為「保障否定期」、

「保障肯定期與強化期」與「保障退化期」¹¹⁸三個時期，可以得知商業性言論與其他類型的言論相比，在美國憲法實務上受保障的程度，較具有不確定性。

1942 年的 Valentine v. Chrestensen¹¹⁹一案為早期聯邦最高法院拒絕將商業性言論納入憲法第一修正案保障範圍，最具有代表性的案件。於本案中，聯邦最高法院認為商業廣告屬於「低價值的言論」，並不受到憲法言論自由的保障；認為紐約市條例禁止在街道上發送

116 See eg. Virginia State Board of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumer Council, 425 U.S. 748（ 1976） , Cincinnati v. Discovery,507 U.S. 410（ 1993）

117 G. Stone, L. Seidman, C. Sunstein & M. Tushnet, Constitutional Law, 1139, Aspen, 4^{t h} ed. 2001. 國內的林世宗教授亦採類似見解，直接以「廣告」解釋商業言論之概念，指出商業言論是「企業經營者基於商業目的或利潤所為廣告其商品或服務之言語或文字。」林世宗，《美國憲法的言論自由之理論與闡釋》，自版， 1996 年，頁 199。

118 各時期之區分用語與案例內容介紹，參考黃銘傑，〈美國法上的言論自由與商業廣告 -兼論司法院大法官會議釋字第四一四號解釋〉，《台大法學論叢》，第 27 卷 2 期，頁 347-392。

119 316.U.S.52（ 1942）

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散布商業性傳單的規定為合憲，並指出：「政府對於街道的使用不能為不當的抑制或禁止，係因為街道乃自由地從事資訊交流、意見交換的場所。不過憲法對於純粹的商業廣告並未課予上述限制（ impose no restraint on government as respect purely commercial advertising）

120。」但聯邦最高法院並未就「為何同樣是言論，政治性的言論就受到保障，商業性的言論則否」為詳盡的說理。

不過，認為商業性言論不受憲法保障的見解，到了 1964 年已有 所鬆動，聯邦最高法院在該年的 New York Times Co. v.Sullivan¹²¹一案中，首度提到商業廣告若含有「公共利益的資訊」，亦受憲法第一 修正案的保障。接著，於 1970 年的 Pittsburgh Press Co. v. Pittsburgh

Commission on Human Relations

¹²²一案中對於商業言論當然不受言論自由保護的立場已經有所保留。

遲至 1975 年的 Bigelow v. Virginia¹²³一案，聯邦最高法院才正式承認商業性廣告屬於憲法第一修正案所保護的言論，其認為州政府 限制於報紙刊登墮胎廣告的規定是違憲的，並進一步將 Valentine 案 的見解作限縮解釋，認為 Valentine 案只是說明了商業性言論可以受 到政府「合理」的限制，並非絕對不受憲法言論自由權的保障。

這樣的見解到了隔年，也就是 1976 年的 Virginia State Board of

Pharmacy v. Virginia Citizens Consumer Council

¹²⁴案中獲得強化。聯邦最高法院從「資訊接收權（ right to recieve）」的觀點，再次明白宣示商業性言論為憲法言論自由所保障的對象，認為維吉尼亞州禁

120 Id. at 54.

121 376.U.S. 254（ 1964）

122 413 U.S. 376（ 1973）

123 421 U.S. 809（ 1975）

124 425 U.S. 748（ 1976）

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止合法藥商刊登對於處方藥品價格的廣告規定為違憲，最主要的理由在於商業性言論擁有的「資訊價值」，並不亞於政治性言論，特別是對消費者而言。即便是價格的廣告亦含有值得憲法保護的觀念。

因此，商業性言論受憲法第一修正案的保障，已成定論，只有保障程度強弱的問題，而沒有是否受到憲法保護的問題。

二、 Central Hudson Test

1980 年著名的 Central Hudson Gas& Electronic Corp. v.Public

Service Comm’n. New York

¹²⁵案，可以說是聯邦最高法院就商業性言論所為之判決中最重要的一個，提出了著名的「 Central Hudson Test」

126。聯邦最高法院將商業性言論規制的違憲審查基準分為下列四個階段¹²⁷：

（１）言論須合法且無誤導；

（２）政府利益有實質重要性（ governmental interest is substantial）；

（３）規範直接有助於提升所稱之政府利益（ regulation directly advances the governmental interest asserted）；

125 447 U.S. 557（ 1980）

126 本案案例事實略為： 1973 年 12 月，紐約公共服務事業委員會為因應石油的短缺，降低石油的需求，因此發布「禁止電力公司所有促銷電力的廣告」的規定，後來雖然石油禁運已經結束，但紐約公共服務事業委員會於 1977 年 2 月仍認為該規定為有效，應繼續實施。 Central Hudson 公司請求州法院終止這項行政命令，州法院認為美國對於節省原油有持續性的需要，因此該規定具有正當性，判決州政府勝訴。最後 Central Hudson 公司一路上訴至最高法院，而有本案判決。

127 Id. at 570-571 ，中文翻譯係參考余雪明大法官釋字五七七號解釋協同意見書。

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（４）規範並不過當（ it is not more extensive than is necessary to serve that interest）。

因此， Central Hudson Test 相當於「中度審查基準

（ intermediate scrutiny test）¹²⁸」，立法者所追求的立法目的必須是「實質或重要政府利益（ substantial or important government interest）」，手段不嚴苛要求屬最小侵害手段，但至少必須是與目的有「實質關聯性」的手段。

貳、我國

一、大法官解釋

（一）釋字二０六號解釋¹²⁹（ 1986/6/20）

我國大法官釋憲實務中，最早與「廣告」有關的案例，係釋字二０六號解釋，該號解釋係針對醫師法中就未取得合法醫師資格，而為醫療廣告者，由主管機關就該醫療廣告處以罰鍰之規定是否合憲作出解釋。惟大法官從憲法第十五條、第二十二條、第二十三條以及第一百五十二條之規定，認為系爭法律為合憲，並未就商業性言論作出闡釋。

（二）釋字四一四號解釋¹³⁰（ 1996/11/08）

128 美國法院實務的審查基準，大致上有三種，國內論述介紹豐富，因此僅簡單說明如下：

最寬鬆的「合理審查基準（ rational relationship test）」，立法者所追求的目的只要是「合法利益」即為以足，目的審查上則要求手段與目的間需有一定合理關聯（ rational relationship test）。最嚴格的是「嚴格審查基準（ strict scrutiny test）」，

立法者所追求的目的必須是「相當急迫且非常重要的政府利益（ compelling governmental interest）」，手段則必須是最小侵害手段。介於二者之間的，則是中度審查基準。林子儀，〈言論自由的限制與雙軌理論〉，收錄於《現代國家與憲法李鴻禧教授祝賀論文集》，頁 648 以下。

129 司法院大法官解釋續編 (三 )，司法院出版，頁 115-122。

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本號解釋首先肯定藥物廣告係為獲得財產而從事之經濟活動，涉及財產權之保障，並具商業上意見表達性質，應受憲法第十五條及第十一條之保障。惟因與國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，應受較嚴格之規範。易言之，大法官認為藥物廣告係受到憲法對於財產權及言論自由的雙重保障。

其次，大法官認為藥物廣告之商業言論自由仍不能與其他言論受到同等程度的保障，於解釋理由書中表示：「言論自由，在於保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制準則。其中非關公益形成、真理發現或信仰表達之商業言論，尚不能與其他言論自由之保障等量齊觀。藥物廣告之商業言論，因與國民健康有重大關係，自應受較嚴格之規範。」

對於系爭法令的合憲性問題，大法官認為：「藥事法第六十六條之規範目的，是為了確保藥物廣告之真實，維護國民健康。而事前送審之規定則係為了專一事權，使就藥物之功能、廣告之內容即對市場之影響等情事，依一定程序為專業之審查，為增進公共利益所必要，與憲法第十一條保障人民言論自由及第十五條保障人民生存權、工作權及財產權之意旨尚屬相符。」至於藥事法施行細則地四十七條第二款之規定，大法官則認為並未逾越母法之授權範圍，亦未增加法律所無之限制。因此系爭兩項法令均符合憲法規範。

解釋文最後提出了規範藥物廣告的原則：「廣告係在提供資訊，而社會對商業訊息之自由流通亦有重大利益，故關於藥物廣

130 司法院大法官解釋續編 (十 )，司法院出版，頁 257-278。

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告先須經核准之事項、內容及範圍等，應由主管機關衡酌規範之必要性，依比例原則隨時檢討修正。」

值得注意的是由吳庚、蘇俊雄、城仲模共同提出的部分不同意見書與孫森焱大法官發表的部分不同意見書。由吳庚等三位大法官提出的不同意見書中，對於解釋文認為「商業性言論屬於憲法第十一條所保障的言論自由」之結論，表示贊同。但是對於解釋文並未對藥事法第六十六條採取「事前審查」加以指摘，表示不同看法。三位大法官認為事前檢查對於言論自由造成事前限制，無法通過比例原則的檢驗，應屬違憲。

孫森焱大法官雖同意多數意見的解釋結論，但其認為商業性言論不受憲法第十一條之保障，並提出八點說明之。首先，孫森焱大法官認為依據保障言論自由之理論，藥物廣告不具任何應受保護的價值；其次，指出商業性言論是否應受言論自由之保障，即是是在美國的學說與實務，向有爭議，並且外國法制未必當然適用於我國；再就商業性言論之意義欠缺明確性、具有商業促銷牟利性質觀之，商業性言論都不應受到言論自由的保障。因此認為藥物廣告之性質實屬商業行為範圍，為私經濟之一環，與言論自由之保障無關。

（三）釋字五七七號解釋¹³¹（ 2004/05/07）

本號解釋係針對菸害防制法第八條命業者標示尼古丁等含量警語之規定是否違憲以及是否有違「法律不溯及既往原則¹³²」之 爭議，作出解釋。

131 司法院大法官解釋續編 (十七 )，司法院出版，頁 319-360。

132 關於此部分不在本文討論範圍之內，請參考許玉秀大法官協同意見書。

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大法官首先指出憲法第十一條保障人民有積極表意之自由，及消極不表意之自由，其保障之內容包括「主觀意見之表達」及

「客觀事實之陳述」。

其次，大法官說明「商品標示」的性質：「商品標示為提供商品客觀資訊之方式，為商業言論之一種，有助於消費大眾之合理經濟抉擇。是以商品標示如係為促進合法交易活動，其內容又非虛偽不實或不致產生誤導作用者，其所具有資訊提供、意見形成進而自我實現之功能，與其他事務領域之言論並無二致，應屬憲法第十一條言論自由保障之範圍，業經本院釋字第四一四號解釋所肯認。」

就菸害防制法中強迫業者為商品標示的目的，大法官認為「國家課予菸品業者於其商品標示中提供重要客觀事實資訊之義務，係屬對菸品業者不標示特定商品資訊之不表意自由之限制。惟此項標示義務，有助於消費者對菸品正確了解。且告知菸品中特定成分含量之多寡，亦能使消費者意識並警覺吸菸行為可能造成之危害，促其審慎判斷，作為是否購買之參考，明顯有助於維護國民健康目的之達成。」因此，「國家為保障消費者獲得真實而完整之資訊、避免商品標示內容造成誤導作用、或為增進其他重大公益目的，自得立法採取與目的達成有實質關聯之手段，明定業者應提供與商品有關聯性之重要商品資訊。」

另外，許玉秀大法官與余雪明大法官分別提出協同意見書，余雪明大法官同意系爭法規合憲的結論，但是就「單純商品標示並非言論自由所保障之範圍」以及「商業言論規範的審查密度」提出意見：

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余雪明大法官認為，單純商品標示並非言論自由所保障之範圍，並援引美國法院發展實務為證，指出「該等判決保障之不表意自由，涉及個人內心信念或思想之強制表態以及個人隱私資料之被迫公開，均與從事經濟活動之商業言論無涉。」另外，亦指出美國聯邦及州對商業的管理中極多強制公開之規定，如對食物成分或藥物之標示或警示，少有以言論自由挑戰的原因：「就真理發現而言，法院考慮業者之廣告可以幫助消費者作合理的選擇，故認禁止廣告之法律須予以至少中密度之審查，業者又如何能反過來主張言論自由而反對較一般廣告更有真實性商品成分之之標示？恐怕這才是美國對商品成分揭示等真相公開之規定少以言論自由規格加以審查之原因。」

就「商業言論規範的審查密度」，余雪明大法官先引述美國的 Central Hudson Test 與其後在 Board of Trustees, State Univ. Of New York v. Fox¹³³ 案中的修正，進而論及：「 … … 本院釋字第四一四號解釋認為商業言論『非關公意形成，真理發現或信仰表達之商業言論，尚不能與其他言論自由之保障等量齊觀』之說法，在本號解釋已不再強調，是否走向個案彈性審查，有待觀察。該號解釋之藥物廣告與本案之菸品標示，同與國民健康有重大關係，則為相同之點。該號解釋只稱其應受較嚴格之規範，在本案則以『重大公共利益」、『並未逾越必要之程度』實際操作中度審查之比例原則。 … … 」

最後，余雪明大法官認為將商品標示定位為商業言論，並非必然之選擇，多數意見認為商品標示使用中度審查標準，將使得

133 492 U.S. 469（ 1989）

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未來大多數的規範不能通過審查。其指出：「正確標示商品成分，應為推銷商品之業者避免誤導，基於商業上誠信原則以及透明性原則應有之義務，否則整個商品構成誤導而相關廣告將不受言論自由之保障。如有以法律規範之必要，如本案之菸害防制法第八條第一項，亦可以一般商業規範之低度審查標準加以審查即可。否則以中度審查標準之嚴格，將來必有頗多政府要求業者提供正確商品資訊標示之規範，不能通過釋憲審查而影響消費者權益，遑論將其擴及適用於性質相同之商業真相揭示規定，則影響更大，應審慎為之。」

（四）釋字六二三號解釋¹³⁴（ 2007/01/26）

本號解釋涉及「兒童及少年性交易防制條例」第 29 條¹³⁵之刑罰處罰手段是否合憲作出解釋。就商業性言論而言，大法官指出「商業言論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障。惟憲法之保障並非絕對，立法者於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制，… … 促使人為性交易之訊息，固為商業言論之一種，惟係促使非法交易活動，因此立法者基於維護公益之必要，自可對之為合理之限制。 … … 」解釋理由書中進一步說明：「促使人為性交易之訊息，乃促使人為有對價之性交或猥褻行為之訊息為商業言論之一種。至於其他描述性交易或有關性交易研究之言論，並非直接促使人為性

134 http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/p03_01.asp?expno=623

135 兒童及少年性交易防制條例第二十九條：「以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」

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交或猥褻行為，無論是否因而獲取經濟利益，皆不屬於促使人為性交易之訊息，自不在兒童及少年性交易防制條例第二十九條規範之範圍。由於與兒童或少年為性交易，或十八歲以上之人相互間為性交易，均構成違法行為，因此促使人為性交易之訊息，係促使其為非法交易活動，立法者基於維護公益之必要，自可對之為合理之限制¹³⁶。 ……」

二、學者的評釋

學者就釋字二０六號解釋的評釋，並不多見，李念祖教授認為，

「商業言論的概念在我國憲法解釋上的發展模式，與美國最高法院於 1976 年以前，並不認為商業言論為言論自由保障的範圍，有些相似。 ……¹³⁷」

有較多的學者曾表示意見的，是釋字四一四號解釋。例如林子儀教授認為¹³⁸，從本號解釋文與解釋理由書中，大法官認為言論應

136 此外，許玉秀大法官提出部分不同意見書亦頗值得注意。其批判大法官歷來對商業言論的審查論述，有循環論證的疑慮，並指出至少有兩個值得檢討之處：「 ……釋字第四一四號解釋認為商業言論與實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮的言論有所差距，似乎仍然受士、農、工、商階級意識所支配。這個盲點在釋字第五七七號解釋獲得修正，釋字第五七七號解釋認為，商業言論與其他領域的言論並無二致，但是仍然認為應受憲法保障的商業言論是合法的言論。這個盲點持續到本號解釋，多數意見依舊主張「商業言論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障」。憲法所要審查的是，法律是否過度限制人民基本權，如果憲法卻回答，因為法律保護你，我才保護你，人民不禁要問，那我何必來向憲法求救？憲法保障言論自由，如果應該有界限，並進而有限制準則，所依據的不是有無法律規定，法律是否應該保護或限制基本權，取決於憲法是否認為有保護的必要，以法律是否認可，決定憲法是否應該保護，是降低憲法的位階，而且是倒果為因，而不可避免地會導致循環論證。多數意見對憲法言論自由保護界限的論述之所以重蹈覆轍，因為沒有查覺不是「憲法保障合法言論，而應該是憲法所保障的言論合法」 ……」。

137 李念祖，〈菸品標示管制與言論自由之限制 -釋字第五七七號解釋之研究〉，東吳法律學報第 17 卷 1 期， 2005 年 8 月，頁 7。

138 林子儀，〈言論自由導論〉，《台灣憲法之縱剖橫切》，元照出版， 2002 年，

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「依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則」，並認為商業性言論，不應獲得有關「公意形成、真理發現或信仰表達」之言論之同等程度的保障等論述可知，大法官係「首次」採取了類似美國「雙階理論」的觀點。但是由於之後的釋字五０九號解釋未見雙階理論之說明，且相關案例太少，並無法確知大法官是否會持續地運用雙階理論處理相關的言論自由問題。

李建良教授則是提出兩項質疑¹³⁹，認為大法官將言論區分「商業性言論」與「關涉公意形成、真理發現或信仰表達的言論」，認為前者的「價值」低於後者，從而肯定藥物廣告事前審查制度的合憲性。對照美國理論，是否能率然以商業廣告屬「低價言論」，而宣告限制商業廣告規定合憲，非無疑義¹⁴⁰。另外，依言論內容的「價值判斷」作區分，是否具有憲法上基礎，頗值懷疑，且標準模糊，可能導致言論自由保障內涵被稀釋的危險。再者，若謂商業廣告屬於一種「言論」，則憲法保障言論自由的「事前禁止審查」原則，對其亦應有適用餘地，系爭有關事前核准的規定應屬違憲，否則本號解釋承認商業性言論屬於一種言論，即失去其意義¹⁴¹。

另以專文深入評釋本號解釋者，以黃銘傑教授為代表¹⁴²，其認為本號解釋認定商業廣告亦屬於憲法第十一條言論自由保障的對

頁 155-156。

139 李建良，〈論基本權利的位階次序與司法審查標準〉，《憲法解釋之理論與實務》第三輯，劉孔中 , 陳新民主編，中央研究院中山人文社會科學研究所出版， 2002 年，頁 176-181。

140 李建良，〈論基本權利的位階次序與司法審查標準〉，《憲法解釋之理論與實務》第三輯，劉孔中 , 陳新民主編，中央研究院中山人文社會科學研究所出版， 2002 年，頁 177。

141 李建良，〈論基本權利的位階次序與司法審查標準〉，《憲法解釋之理論與實務》第三輯，劉孔中 , 陳新民主編，中央研究院中山人文社會科學研究所出版， 2002 年，頁 178-180。

142 黃銘傑，〈美國法上的言論自由與商業廣告 -兼論司法院大法官會議釋字第四一四號解釋〉，《台大法學論叢》，第 27 卷 2 期，頁 347-392。

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象，此種擴大言論自由保障範疇的解釋態度值得肯定。惟對於商業廣告為何、如何、以何種程度受到憲法第十一條的保障，則多有「語焉不詳或有意省略」處，而留下不少問題點有待澄清。另外，黃教授亦藉由美國的判例與學說檢討釋字第四一四號解釋後，對該解釋提出下列四項質疑： 1. 言論有價值高低之分； 2. 商業性言論應受較低程度保障； 3. 利益衡量觀點之闕如； 4. 父權主義思想¹⁴³。黃銘傑教授並主張，商業言論的價值並不亞於政治性言論，因此質疑將言論作高價值與低價值之區分¹⁴⁴。

就釋字五七七號解釋，李念祖教授認為，本號解釋係延續釋字四一四號解釋之不同意見發展出多數意見的例子，確立商業言論應與他種言論同樣受到憲法保障的立場，雖未對憲法第十一條保障的言論或商業言論提供完整的內涵式定義，但是卻首度指明該條所稱之言論包括「主觀意見表達（菸品警語）」與「客觀事實陳述（菸品成分標示）」兩個外延部分¹⁴⁵。此外，對於大法官於本號解釋中有關比例原則的檢驗步驟說理詳細完整，表示肯定¹⁴⁶。

惟李念祖教授並不同意余雪明大法官以為本案解釋之多數意見

143黃銘傑，〈美國法上的言論自由與商業廣告 -兼論司法院大法官會議釋字第四一四號解釋〉，《台大法學論叢》，第 27 卷 2 期，頁 382-390。

144其指出：「無論是美國判例或是釋字第四一四號解釋，皆認為商業廣告或商業性言論之價值不若其他言論，從而僅賦予較低程度之保障。惟本文認為，就言論自由保障之終極目標係為促進個人的自我實現之觀點而言，商業性言論的價值並不次於政治性言論等；甚者，鑑於今日一般人民對於政治事務所抱持的冷漠與不信任之態度，在個人自我實現之目標上，商業性言論的價值或有凌駕於政治性言論等之趨勢。在此情勢下，吾人實應捨去商業性言論僅具有低度價值的偏見，並著眼於商業性言論與個人自律、自主的選擇間之密切關係，而賦予商業性言論更多的保障。此一視點，於高度資訊化的現代社會中尤為重要。」請參考黃銘傑，〈美國法上的言論自由與商業廣告 -兼論司法院大法官會議釋字第四一四號解釋〉，《台大法學論叢》，第 27 卷 2 期，頁 391。

145李念祖，〈菸品標示管制與言論自由之限制 -釋字第五七七號解釋之研究〉，《東吳法律學報》，第 17 卷 1 期， 2005 年 8 月，頁 7-9。

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係使用「中度的審查基準」從事審查之解讀，而認為基於三項理由，大法官於作成本案解釋時，業已傾向於使用「更接近嚴格的審查基準」而為審查¹⁴⁷：首先，言論自由既為最重要的基本人權，當然應該使用嚴格的審查基準加以保障。既然商業言論與應與其他事物領域之言論相同保障，則若將商業言論與他種言論採取不同審查基準，邏輯上有欠一貫。其次，本號解釋就比例原則操作完整，為歷來解釋之最；司法者就立法者之判斷從事具體詳盡的深入分析，構成嚴格的審查，若本案僅為中度審查，則不啻以為嚴格的比例原則審查於我國憲法解釋中不存在。最後，大法官使用「重大公益」及

「明顯有助於目的之達成」等字眼，並未完全蹈襲美國法院「重要或實質政府利益」、「實質關連性」的用語，或難依美國之標準決定其係採中度或嚴格之基準。

三、本文之觀察

（一）商業言論受憲法所保障

從釋字釋字二０六號解釋之脈絡，似乎並無法得知當時的第五屆大法官究係「有意」拒絕將商業言論納入憲法保障，抑或為「無心」排除。李念祖教授亦僅曰「有些相似」，並且沒有進一步說明理由，應當只是概略地將本號解釋與美國的商業性言論早期發展軌跡作一類比，並非真謂大法官於本號解釋中認為商業性言論不受憲法言論自由保障。另外，若從本號解釋聲請書觀察聲請人所列理由，完全未提及憲法第十一條的言論自由，僅主張醫師法等相關規定違反憲法第十五條財產權等規定，似乎亦得推知大法官為何未論及言

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論自由的概念而將本案歸入財產權解釋之原因¹⁴⁸。由第六屆大法官作成的釋字四一四號解釋，多數意見開宗明義地肯定商業言論受我國憲法保障，當時雖然仍有孫森焱大法官的強烈反對，然而到了釋字五七七號之後，已不見有大法官對憲法「是否」保障商業言論有所爭論。

至於憲法保障商業言論的理由，前後略有不同。釋字四一四號解釋文中雖然未見詳細理由說明，惟若參考三位大法官共同提出的部分不同意見書，可知憲法保障商業言論之理由在於我國憲法對於基本權利的保障係採取「廣義說¹⁴⁹」；然而釋字五七七號解釋指出「商品標示為提供商品客觀資訊之方式，為商業言論之一 種，有助於消費大眾之合理經濟抉擇」似乎係採取 Virginia State

Board of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumer Council 一案所指

稱「資訊接收權」的觀點作為憲法保障商業言論的理由。惟無論如何，就「憲法是否保障商業言論」的是非題，大法官的答案已採取肯定見解。

（二）不再區分言論價值高低？

釋字四一四號解釋採取類似美國「雙階理論」的審查，認為由於商業言論「非關公意形成、真理發現或信仰表達之商業言論，

148 大法官對於涉及財產權限制的解釋態度，向來較為寬鬆的見解。

149 請參考三位大法官共同提出的部分不同意見書：「 … … 我國憲法對人民權利之保障，無所謂「清單上權利」與「清單外權利」之分，憲法第七條以次之規定或類似他國憲法之權利清單，但憲法第二十二條稱：「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障」，將第七條至第十八條所列舉以外之一切權利，使用概括規定加以保障。 … … 本院受理此類案件，一向以限制人民權利之法規是否違背憲法保障人民權利之意旨，尤其是否符合憲法第二十三條之法律保留原則及比例原則為衡量標準，並未以聲請案件所述之事項不在憲法第二章某一條規定之列，將其摒除於相關權利保障範圍之外，從而認為法規自得任意予以限制，此種釋憲方法，顯屬前述之廣義說。 … … 」

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尚不能與其他言論自由之保障等量齊觀」，屬於低價值言論；然而釋字第五七七號解釋理由書中，大法官似乎已經認為言論無所謂高低價值，只要具「資訊提供、意見形成、真理發現、信仰表達或促進自我實現之功能」，即受言論自由的保障。余雪明大法官更是直言不諱地指出「是否走向個案彈性審查，有待觀察」。許玉秀大法官亦在釋字六二三號解釋的部分不同意見書中認為釋字五七七號解釋已修正釋字四一四號解釋，認為商業言論與一般言論已無二致。

本文認為，大法官認為具有「資訊提供、意見形成、真理發現、信仰表達或促進自我實現之功能」的商業言論，即與其他言論受憲法同樣程度的保障的見解，與釋字四一四號相較，保障密度確實有所提升，惟亦有可能僅為個案結果。即使該言論屬於低價言論，並非表示該言論不受憲法保障，而是透過的「類型化利益衡量」。由於案例太少，是以，目前似乎不宜遽然得出大法官已不再區分言論價值高低之結論，而應持續觀察。

（二）限制目的與手段的關係

釋字四一四號解釋並未加以說明限制商業言論的立法，其目的與手段的關係，似乎只要為確保廣告之真實，維護國民健康等抽象立法目的，即可對商業言論加以限制，至於限制目的與手段間的關係為何，是否有其他侵害較小的手段等均未論及。也許是由於商業言論尚不能與其他言論保障「等量齊觀」所致。

然而，釋字五七七號解釋卻明確地宣示，當合法、真實的商業言論與重大公益（例如資訊接收權）產生衝突，國家限制該商

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業言論之法律，目的與手段必須要具有「實質關聯性」。「實質關聯性」的要求，究竟係大法官對憲法比例原則內涵的補充，抑或是專於某種類型案件¹⁵⁰才適用的審查標準，目前並不明確。

依本文觀察，（截至 2008 年 5 月 25 日）大法官在五七七號解釋之後，涉及憲法第二十三條的解釋，共有三十八個解釋；惟當中在「解釋文與解釋理由書」中曾有提及「實質關聯」者，似乎僅有釋字六三七（旋轉門條款違憲？）、六三四（證券投資顧問事業，業務範圍限制規定違憲？）、六二六（中央警大碩士班招生簡章拒色盲者入學之規定違憲？）以及六０三號（戶籍法第 8 條第 2、3 項捺指紋始核發身分證規定違憲 ?）四個解釋，案件類型集中在言論自由與職業自由兩種。此外，若觀察五七七號解釋後大法官曾提出的「意見書」，不難發現目的與手段間究竟要達何種程度，始有實質關聯性，亦是值得探究爭辯、玩味的問題¹⁵¹。

（五）審查基準建構的必要性

因此，審查基準的建構，即有其必要性。審查基準的其中一個功能，在於提高司法裁判的「可預測性」¹⁵²，相對於美國法院發展出各式各樣的審查基準，我國大法官解釋在外觀上的「可預測性」，

以往似乎是大法官釋憲的盲點。隨著近年來國內不少憲法學者強調

150 觀察之後大法官釋字中出現「實質關聯性」的案例類型，計有涉及工作權（例如釋字第六三七、六三四號解釋）與言論自由的限制的案例（例如釋字第六０三、六二六、六三四、六三七等解釋）均有提及。

151 例如釋字五八四號解釋許宗力大法官協同意見書與林子儀大法官、許玉秀大法官的不同意見書。另亦請參考廖元豪，〈高深莫測，抑或亂中有序？ —論現任大法官在基本權利案件中的「審查基準」〉，《中研院法學期刊》，第 2 期， 2008 年 3 月，頁 234-237。

152 其他功能諸如回應司法違憲審查正當性的顧慮、積極促進思辯民主、形成實踐憲法規範所需的具體法則。請參考黃昭元，〈憲法權利限制的司法審查標準 - 美國類型化多元標準模式的比較分析〉，《台大法學論叢》，第 33 卷 3 期， 2004 年，頁 45 以下。

(18)

建構審查基準的重要性¹⁵³與大法官在若干解釋¹⁵⁴的意見書中予以正視，雖然仍未在解釋文中出現，但是其重要性已不言可喻。

與言論自由有關的大法官解釋，除了前述的釋字四一四號解釋、五七七號解釋外，其他如釋字三六四號、四四五號、五０九等多號解釋，大法官向來深受美國法影響，甚至曾於解釋文中直接援引美國法上的用語。由於涉及言論自由的解釋，大法官採取的審查基準相對於其他解釋，似乎較為清楚，因此學者在文獻中，多將涉及言論自由的解釋另外「自成一格」，簡單帶過。然而，本文認為此種趨勢應當有所修正，至少在涉及商業言論的案件中，尚須持續觀察大法官是否改採「淡化美國法理論的方式，強化本土比例原則」的操作。

153 例如林子儀，〈言論自由的限制與雙軌理論〉，《言論自由與新聞自由》， 1999 年，元照出版，頁 133 以下。廖元豪，〈美國「種族優惠性差別待遇 (Racial Affirmative Action)」合憲性之研究 —兼論平等原則之真義〉，《東吳法律學報》，

第 9 卷 2 期， 1999 年，頁 1 以下。黃昭元，〈立法裁量與司法審查 —以審查標準為中心〉，《憲政時代》，第 26 卷 3 期， 2000 年 10 月，頁 156 以下。法治斌，

〈司法審查中之平等權：建構雙重基準之研究〉，《法治國家與表意自由：憲法專論（三）》， 2003 年，頁 209 以下。許宗力，〈比例原則與法規違憲審查〉，林山田教授退休祝賀論文編輯委員會編，《戰鬥的法律人：林山田教授祝賀論文集》，元照出版， 2004 年 1 月，頁 213 以下等。

較近期的文獻，例如湯德宗，〈違憲審查基準體系建構初探 —「階層式比例原則」構想 (初稿 )〉、黃昭元，〈大法官有關平等權解釋審查標準之分析檢討〉，

第六屆「憲法解釋之理論與實務」暨釋憲六十週年學術研討會會議論文，中央研究院， 2008 年 1 月 11~12 日。廖元豪，〈高深莫測，抑或亂中有序？ —論現任大法官在基本權利案件中的「審查基準」〉，《中研院法學期刊》，第 2 期， 2008 年 3 月，頁 211-274。

154 例如許宗力大法官在釋字五七八號解釋、五八四號解釋所提之協同意見書，即說明了建立違憲審查基準的重要性。

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第二節商業言論與 CAN-SPAM Act 2003

第一項具有實質政府利益

壹、立法政策說明

CAN-SPAM Act 2003 於該法的政策說明中¹⁵⁵，就其關於管制之必要性予以闡述，並指出：「政府有實質具體之利益（ substantial government interest），必須規範全國性的商業電子郵件；商業電子郵件發信者不得就該郵件之來源或內容，誤導收信人；商業電子郵件收信人有權拒收受同一來源之額外商業電子郵件。」

貳、學說見解肯認

學說上說明 CAN-SPAM Act 2003 是否有違反憲法保障商業言論自由的意旨，均採取 Central Hudson Test 檢視。首先，就該言論是否合法且無誤導？由於法案所禁止者，限於虛偽不實或誤導的商業電子郵件標題，並未禁止真實無誤導的商業言論，而虛偽不實或誤導的言論本來即不在憲法保障範圍之內，法院得依相關民事或刑事法令處理¹⁵⁶。第二，就政府利益是否有實質重要性而言，由於立法政策說明已明確地宣示，再加上雖然未禁止合法無誤導的商業電子郵件，但是其確實會形成收信者、 ISP 業者時間上、金錢上的浪費與設備的損害，以及提升收信者無法接收到其欲接收電子郵件的風險（例如淹沒在垃圾郵件堆裡，或遭誤判

155 15 U.S.C.A.§7701(b)(1）（ 2）（ 3）

156 Marc Simon, The CAN-SPAM Act of 2003: Is Congressional Regulation of Unsolicited E-Mail Constitutional？ 4 J.High Tech.L. 85, 92-93, (2004).

(20)

為垃圾信件）等，已足以滿足政府管制具有實質利益的要求¹⁵⁷。

比較有問題的是 CAN-SPAM Act 2003 有關表示義務的規定，似乎不需要使用 Central Hudson Test 的中度審查基準，理由在於有關表示義務的要求並非限制商業言論，而是要求廣告者為各種的資訊揭露¹⁵⁸。在 Zauderer v. Office of Disciplinary Counsel 一案中，法院認為州法要求廣告者揭露自己的資訊的規定，其目的在於避免消費者遭受欺騙¹⁵⁹，只要具有合理關聯的關係即可，亦即使用最寬鬆的審查基準。

有論者認為， CAN-SPAM Act 2003 的表示義務事實上已經過度地抑制（ unduly burdensome）¹⁶⁰。尤其是表示義務對發信者與其潛在客戶的溝通形成負擔，並且該法已經限制合法行銷業者宣傳商品與服務顧客，因此表示義務違反第一修正案保障商業言論的意旨¹⁶¹。此外亦質疑政府規範是否對於無誤導的商業電子郵件是完全適當，因為如果該言論屬真實，應當交由言論自由市場與收信者自行決定是否接收電子郵件，而非由政府介入干涉；而且如果政府就每一個合法政府利益均要證明有「合理關聯」，將必須無止盡（ no end）的揭露、標示、說明與其他訊息附加在合法商業言論中¹⁶²。

157 Id. at.94

158 Id. at.96

159 471 U.S. 626,651 (1985)

160 See Legislative Efforts to Combat Spam Hearing, 108thCong.37-38(2003) (prepared statement of Laura W.Murphy , Directorand MarvinJ.Johnson, Legislative Counsel, American Civil Liberties Union). available at:

http://energycommerce.house.gov/reparchives/108/Hearings/07092003hearing1008/p rint.htm

161 See id.

162 See R.Jonas Geissler, Whether' Anti-Spam' Laws Violate The First Amendment , 2001J.ONLINEL.art.8 , par.35(2003) available at:

http://www.wm.edu/law/publications/jol/articles/geissler.shtml.

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儘管有論者提出上述批評，但是事實上 CAN-SPAM Act 2003 有關表示義務規定的要求，與政府為了企圖降低商業電子郵件的目的間，確實具有合理關聯的連結。再者，就使網路使用者過濾未經邀約的商業電子郵件而言，該法業已採用「限縮適用範圍

（ narrowly-tailored）」的方法達成政府的目的，即使是採用中度審查基準，亦得通過檢驗。又表示義務的要求能夠成功地降低 ISP 的花費以及使收信者收到符合該法規定的電子郵件，特別是使得所有的發信者去界定何種類型的商業電子郵件是合法與非誤導，建立最基本（ baseline）的準則。因此，表示義務的規定應能合於憲法第一修正案的檢視¹⁶³。

第二項學說上類比的嘗試

由於利用電子郵件作為宣傳、廣告工具，與傳統的行銷手法相較，屬於前所未見且新穎創新的方法。然而，政府對於管制傳統行銷手法，已累積一定經驗與判例，若能將此經驗移植至濫發商業電子郵件的管制，應當有其實益。因此學說上亦有不少比較、分析未經邀約商業電子郵件與其他傳統行銷手法的異同，試圖找出共通點與特別相異之處，以作為管制商業電子郵件的類比參考。

學說上認為，在嘗試比較時，必須掌握以下的幾個重點，例如：廣告是否大量、實施廣告行為的地點、受推銷者是否有事前表示拒絕意思表示之可能、廣告是否容易刪除或丟棄、廣告費用由推銷者或受推銷者負擔、受推銷者因廣告行為而影響其日常生

163 Supra note 156, at 99

(22)

活的嚴重程度 ……等¹⁶⁴。進而得出可作為濫發商業電子郵件類比對象的行銷模式，約有以下幾種，分析如下：

壹、訪問販賣¹⁶⁵（ door to door）

訪問販賣的特色在於與消費者面對面接觸，受推銷者得為事前拒絕的意思表示，例如於門外張貼「謝絕推銷」等字條。此外，訪問販賣所需花費的勞力時間成本較大，且由推銷者負擔；對於受推銷者而言，電鈴不定時地響起，其私生活亦受到侵擾。

貳、商業行銷電話

美國由於幅員廣大，逐戶推銷的成本過高，因此較為常見的行銷手法是利用電話推銷。針對行銷電話，美國主要的聯邦立法包括 1991 年通過的「電話用戶保護法（ Telephone Consumer Protection Act of 1991， TCPA）¹⁶⁶」、 1994 年通過的「電話行銷消費者詐欺及騷擾防制法 (Telemarketing Consumer Fraud and Abuse Prevention Act, TCFAPA¹⁶⁷) 以及在 2003 年建立的「 TCPA 國家型的勿來電登錄 (National Do-Not-Call Registry， DNC)」，凡是登記在「勿來電登錄規則名單」上的電話號碼行銷業者即不得對之進行電話行銷，除經使用者事前明示同意或雙方有既存之交易關係，廣告業者均不得撥

164 日本學說上在作相關論述時，亦有類似的討論方式，請參考宗田貴行，迷惑メール対策法概説，レキシス・ネキシス， 2006 年，頁 180-193。

165 販賣訪問中著名的案例為 Watchtower Bible & Tract Society of New York, Inc. v.

Village of Stratton， 536.U.S.150（ 2002），制定法規允許住戶提出「謝絕推銷登 錄單（ No Solicitation Registration Form）」，住戶可選定謝絕推銷的項目，並將註冊單交給政府登陸後，被選定的行銷業者即不可以對該住戶進行販賣訪問。

166 Pub. L. No. 102-243, 2(6), 105 Stat, 2394 (1991)

167 Pub. L. No. 103-297, 108 Stat. 1545（ 1994）

(23)

打行銷電話等¹⁶⁸。

行銷電話與濫發電子郵件的相似點，例如均為未經邀約

（ unsolicited）而打擾，也都有利用自動設備（自動發話器、自動發信軟體等），且均具有侵入性（ intrusive）等。而最大的差異在於雖然二者皆具有侵入性，但是侵入的方式有所不同：行銷電話是透過電話鈴聲的聲音，一般人的日常生活中幾乎無法予以忽略，因為只要有電話，即使是半夜三更也有可能遭受行銷電話鈴聲的侵入；電子郵件則是在收信者自由意志下開啟電腦收信軟體才會接收到

169。此外，商業行銷電話的電話費，通常由來電者負擔，相對於此商業電子郵件的發信者的花費相對地低廉，反而是收信者必須花費負擔連線費用的成本。

參、垃圾傳真（ junk faxing）

垃圾傳真的特色在於接收端必須負擔紙張、碳粉等費用，又要受到鈴聲等干擾。美國在 1991 年「電話用戶者保護法（ The Telephone Consumer Protection Act of 1991）¹⁷⁰」與 2005 年的「垃圾傳真防止法（ The Junk Fax Prevention Act (JFPA） of 2005¹⁷¹)」中予以規範。

垃圾傳真與商業電子郵件均有將廣告費用轉嫁於接收端與收信

168 中文文獻：周慧蓮，〈請勿來電 -淺談美國 Do not call 機制〉，《科技法律透析》第 16 卷， 2004 年 2 月，頁 16-19。

169See David E. Sorkin, Unsolicited Commercial E-Mail and the Telephone Consumer Protection Act of 1991, 45 Buffalo L. Rev. 1001 (1997)

170 相關案例例如 Missouri v. Am. Blast Fax, Inc., 323 F.3d 649, 660 (8th Cir. 2003) (本案中認為 TCPA 中關於傳真之限制並不違反言論自由的保障 )；還有 Destination Ventures, Ltd. v. FCC, 46 F.3d 54, 57 (9th Cir. 1995) 、Kenro, Inc. v. Fax Daily, Inc., 962 F. Supp. 1162, 1169 (S.D. Ind. 1997)等案，均認為 TCPA 並不違憲。

171 Pub L. No. 109-21, 119 Stat. 359 (2005),

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者的可能性，最大不同之處在於數量的不同，商業電子郵件的數量遠超過垃圾傳真，一個人一天最多可能收到五十份垃圾傳真，但是可能會收到上百封濫發的商業電子郵件。

綜合上述觀察，學者於類比嘗試時，均從受推銷者角度切入，亦即重視消費者之保護，特別是廣告費用之成本不得轉嫁與消費者負擔此一面向。就此而言，濫發商業電子郵件的發信者不但將推銷的成本轉嫁給收信者（包括連線成本、時間成本），更進一步地形成業者設備的毀損與廣大其他網路使用者使用網路的權益，因此，對於濫發商業電子郵件的管制，與訪問販賣、商業行銷電話與垃圾傳真等相較之下，將具有管制的實質正當性¹⁷²。

第三項實務上的著名案例

壹、案例事實

CAN-SPAM Act 2003 通過迄今，實務上亦曾發生與該法有關的訴訟¹⁷³，然而如同第二章的介紹，由於 CAN-SPAM Act 2003 並未賦予收信者對濫發者的直接請求權，此外因為該法採取對網路行銷業

172另外，有學者從 Reno 案（ 521U.S.844（ 1997））中法院認為網路不具有廣電媒體電波頻率的「侵入性」的見解出發，認為 Reno 案中法院拒絕將網路類比為廣電媒體的理由，至少在討論「具侵入性質的網路言論（ Intrusive Internet Speech）」

時，即無討論實益與適用餘地。所謂侵入性，係指使用者會意外地、不經意地接收到某種訊息，影響其生活。以濫發商業電子郵件為例，收信者於接收電子信件時，往往會不經意地收到一些商品推銷信件、政治拜票、色情圖文等信件，即為

「具侵入性質的網路言論」的類型。

此種思考方向，亦頗值得吾人參考。此外，其亦指出於網路上各種類型的商業言論規範的規範重點，必須朝著避免費用轉嫁（ Preventing Cost Shifting）與隱私權

（ Privacy）保障等方向邁進。 See ,Joshua A. Marcus,Note : Commercial Speech on Internet : Spam and the First Amendment,16 Cardozo Arts & Ent . L . J . 245 , 278–280 (1998)

173 在 CAN-SPAM Act 2003 通過之前，依州法、侵權行為法請求的案例亦不少，例如 CompuServe v. Cyber Promotion,Inc.,962F. Supp.1015(1997),

State v. Heckel, 122 Wash. App. 60, 93 P.3d 189 (2004)

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者較為友善的 Opt-Out 機制，立法說明中亦明確表示政府管制具實質政府利益，因此實務幾乎未見直接主張挑戰 CAN-SPAM Act 2003 侵害商業言論違憲的案例。與該法有關的案例，「主要爭點」均非爭執被告的商業言論自由受到侵害，而是大多圍繞著 CAN-SPAM Act 2003 與州法的適用關係¹⁷⁴，其中引發最多關注的係 White Buffalo

Venture, LLC v. University of Texas at Austin

¹⁷⁵一案。

本案的事實略為：被告德州大學奧斯汀分校訂有關於禁止垃圾郵件或未經邀約的商業電子郵件之網路自治規範（ Rules and Regulations of the Board of Regents of the University of Texas System），當系統自行發現或經收信者檢舉時，對於發信者採取系統警告、隔離封鎖等措施，該大學並且已封鎖多達 1000 個以上的發信 IP 來源。原告 White Buffalo 是經營線上交友聯誼網站 LonghornSingles.com¹⁷⁶的業者，於 2003 年 2 月，White Buffalo 根據德州資訊公開法案而從德州大學奧斯汀分校取得一份電子郵件地址清單後，於同年 4 月寄發了約 55000 封結尾為 @utexas.edu，內容為推銷 LonghornSingles.com 符合 CAN-SPAM Act 2003 規定的「合法商業電子郵件」。該校在多數收信者向其檢舉 White Buffalo 後，雖然曾對其發出警告通知，但是 White Buffalo 仍繼續發送，最後被告封鎖一切原告發送的電子郵件。

174 See Deanne Tolbird, White Buffalo Ventures, LLC V. University of Texas at Austin:Is Electronic Mail Closing its Door on Commercial Speech? 7 Loy. L. & Tech.

Ann. 137 (2007)See also, Jameel Harb, White Buffalo Ventures, LLC v. University of Texas at Austin: The CAN-SPAM Act & the Limitations of Legislative Spam Controls, 21 Berkeley Tech. L.J. 531(2006). Jason A.Smith, Spam (Supremacy Clause, Public Forums, and Mailings): The Fifth Circuit's Interpretation of the CAN-SPAM Act, White Buffalo v. University of Texas, 38 St. Mary's L.J. 553(2007)

175 2004 U.S. Dist. LEXIS 19152, 2004 WL 1854168 (W.D. Tex. Mar. 22, 2004), aff'd, 420 F.3d 366 (5th Cir. Aug. 2, 2005), cert. denied, 126 S.Ct. 1039 (Jan. 9, 2006)

176 該網頁地址：http://www.longhornsingles.com/ ，是專門提供德州大學奧斯汀分校的校友、學生、職員提供交友聯誼資訊的網頁。

(26)

White Buffalo 因而提起訴訟，爭點有二：第一、CAN-SPAM ACT 2003 先占條款的射程範圍為何？較該法規定更為嚴格的州法律（於本案中是州立大學的自主規範）可否適用？第二、州立大學的自主規範是否違反言論自由或平等原則？就第一個爭點並非本文討論重點，因此僅就第二個爭點中有關言論自由的部分中，法院援引 Central Hudson Test 判斷的見解作討論。

貳、法院判決

聯邦地方法院或是聯邦上訴法院對於德州大學奧斯汀分校封鎖 White Buffalo 大量商業電子郵件等規定，是否違反了美國憲法第一修正案，皆採取 Central Hudson Test 檢驗。首先，由於相關商業電子郵件合於 CAN-SPAM Act 2003，是合法的郵件，兩造均不爭執，因此有必要進一步檢驗者乃第二、三、四要件。

在第二個檢驗是否具有實質重要政府利益時，法院指出，德州大學奧斯汀分校的實質利益有二，一為該校電子郵件地址使用者的時間與金錢的節省，亦即「使用者效益（ user’s efficiency）」；二為維護網路流量與伺服器的效益，亦即「伺服器效益（ sever’s efficiency ）」。此外，該管制規範亦能直接促進該欲維護的重大利益。

聯邦上訴法院在第四階段的檢驗是否「規範並無過當（ it is not more extensive than is necessary to serve that interest）」時指出：雖然下級審認為被告的校園網路規範皆符合此四階段檢驗；然而，本院認為應區分情況觀之。就「使用者效益」部分，原告的網路自治規範確實得以通過 Central Hudson Test 的檢驗；就「伺服器效益」

(27)

部分，被告採用針對某些特定 IP 來源的電子郵件一律封鎖的規範，且僅要求主觀上認定，並未更進一步地判斷各種情況，例如：伺服器流量紀錄、是否為尖峰時間（ peak traffic times）發送、垃圾郵件大小等標準予以過濾、阻擋，而是完全地封鎖某些發信來源 IP 的郵件，規範有過當之虞。

但是，基於政府得主張其所制定之法律所欲維護、促進的利益是多樣的，而只要其中一利益符合即可。因此，即使是有關「伺服器效益」部分，因為限制規範過廣，並不能通過 Central Hudson Test 的檢驗；惟「使用者效益」部分仍通過 Central Hudson Test 四項要件。因此，德州大學奧斯汀分校的自治規範並未侵害商業言論自由。

參、本文觀察

由美國的案例可知，未來即使是合於濫發商業電子郵件管理條例的合法商業電子郵件，亦有形成訴訟上的紛爭的可能性，畢竟濫發商業電子郵件管理條例草案並未完全取代民法的適用。再者，如果行政機關、國立大學訂定本身阻擋商業電子郵件的標準，較濫發商業電子郵件管理條例更為嚴格時，應當如何適用方能避免發信者或是收信者的基本權利受到過度的侵害？皆有待未來實務與學說的進一步發展。

l C h engchi U ni ve rs it y 第三章 商業言論自由的觀點

‧ 國

立 政 治 大 學

‧

N a tio na

l C h engchi U ni ve rs it y 第三章 商業言論自由的觀點

第一節 商業言論自由

第一項 商業言論的意涵

第二項 憲法的發展軌跡

Commission on Human Relations

Pharmacy v. Virginia Citizens Consumer Council

Service Comm’n. New York

Board of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumer Council 一 案 所 指

第二節 商業言論與 CAN-SPAM Act 2003

第一項 具有實質政府利益

第二項 學說上類比的嘗試

第三項 實務上的著名案例

Venture, LLC v. University of Texas at Austin

l C h engchi U ni ve rs it y 第三章商業言論自由的觀點

立政治大學

l C h engchi U ni ve rs it y 第三章商業言論自由的觀點

第一節商業言論自由

第一項商業言論的意涵

第二項憲法的發展軌跡

Board of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumer Council 一案所指

第二節商業言論與 CAN-SPAM Act 2003

第一項具有實質政府利益

第二項學說上類比的嘗試

第三項實務上的著名案例