第一款 學者見解
許多學者都曾就大法官解釋對立法權的拘束效力或是就釋字第四〇五號 解釋所涉及立法院可否重新制定曾被大法官宣告違憲內容相同之法律的問 題，表達過精闢的見解，以下就學者提出肯定或否定大法官解釋對立法權的 拘束效力、「重複制定違憲法律之禁止」（Normwiederholungsverbot）231或其他 思考途徑的論點，整理如下。
第一目 肯定論點
學者肯定大法官解釋對立法權的拘束效力，有從我國釋憲實務分析大法 官釋憲裁判拘束力之對象，認為立法機關當為釋字第一八五號解釋中「全國 各機關」所包括，應受大法官釋憲見解之拘束，且大法官於釋字第四〇五號 解釋即如此認為232；也有認為按釋字第一八五號解釋，則大法官解釋「對人」
之效力，自應及於全國各機關包括立法機關，憲法將憲法維護者的職責託付
231 「重複制定違憲法律之禁止」（Normwiederholungsverbot）為德國法用語，意旨禁止國會重新制 定被聯邦憲法法院宣告無效的法律。
232 參見李震山，論司法院大法官憲法「疑義解釋」與「爭議裁判」之拘束力，憲政時代第 28 卷第 3 期，2003 年 1 月，頁 128-129。
大法官，大法官本於憲法審查立法機關是否抵觸憲法，作出違憲與否的宣告，
此為憲法優位性，也是立法機關應受憲法拘束的體現，自難以「太上立法者」
相責於大法官233；或從觀察我國迄今出現之案例分析，認為我國有無禁止制 定重複規範原則（Normwiederholungsverbot）之適用，應採肯定說234。
有學者論及德國實務見解，德國聯邦憲法法院對法規作違憲審查之判 決，其主觀上效力及於一切國家機關，惟對於立法機關的效力容有疑問，而 使德國聯邦憲法法院的實務見解呈現弔詭的現象，其中憲法法院第二庭肯定
「重複制定違憲法律之禁止」（Normwiederholungsverbot），其理由在於根據 德國聯邦憲法法院法第三十一條第一項235，憲法法院宣告法律無效的判決不 僅具有法律的效力，其判決與主要理由亦拘束所有聯邦憲法機關，因此立法 機關不得再制定相同內容的聯邦法律236。亦有學者分析德國聯邦憲法法院第 一庭的見解，認為依第一庭見解立法者也僅限於有「特殊原因」時，始能重 新制定被宣告違憲之法律，並非可以全然不尊重聯邦憲法法院之裁判237。
有學者比較我國與德國的憲政體制，提出幾項理由認為我國似較不會發 生如德國聯邦憲法法院第一庭、第二庭對於裁判拘束力範圍是否拘束立法者 之疑義，由於我國憲法與德國的規範方式與內容不盡相同，包括我國採五權 分立制衡體制，且有治權與政權區分之特殊設計，修憲權另由國民大會行使；
我國憲法沒有相當於德國基本法第二十條第三項「國會優位」原則之規定；
我國大法官釋憲制度不同於德國尚有「憲法疑義解釋權」，與德國違憲審查裁 判僅有「法律效力」不同，因此基於權力分立及立法權受憲法拘束之原理，
應可推出立法者須受大法官釋憲內容拘束之結論，大法官於釋字四〇五號解 釋已充分表達我國應有所謂「重複制定違憲法律之禁止」之原則238。
233 參見翁岳生，憲法之維護者—省思與期許，第六屆「憲法解釋之理論與實務」暨釋憲六十週年學 術研討會會議手冊與論文集（I），2008 年 1 月 11 日，頁 108-109。
234 參見吳庚，憲法的解釋與適用，三版，2004 年 6 月，頁 432-433。
235 德國聯邦憲法法院法第三十一條第一項：「聯邦憲法法院之裁判，拘束聯邦及各邦之憲法機關及 所 有 法 院 與 官 署 。 」， 條 文 中 譯 來 源 ： 司 法 院 網 站 中 譯 外 國 法 規 http://www.judicial.gov.tw/db/db04.asp 。
236 參見吳庚，憲法的解釋與適用，三版，2004 年 6 月，頁 430-432；陳英鈐，大法官會議對憲法解 釋之程序標的與拘束力-從憲法主義與法律主義談起，司法院大法官八十九年度學術研討會，憲政時 代，2001 年 1 月，頁 107。
237 參見翁岳生，憲法之維護者—省思與期許，第六屆「憲法解釋之理論與實務」暨釋憲六十週年學 術研討會會議手冊與論文集（I），2008 年 1 月 11 日，頁 110。
238 參見翁岳生，司法院大法官解釋效力之研究，公法學與政治理論，吳庚大法官榮退論文集，2004
也有學者整理德國學界對於「禁止重新制定違憲法規範」議題的不同看 法，其中肯定的論據，有認為廢棄一項法律的裁判內含此等裁判的形成作用，
具有裁判的普遍拘束力；亦有從憲法機關忠誠（Verfassungsorgantreue）的角 度，認為各憲政機關往來，負有同時兼顧、尊重其他機關功能的憲法義務，
此係基於憲法權限劃分秩序推導出來，故立法者不能藉重複通過已被宣告違 憲之法規範，來蔑視法院廢棄法規範的裁判；或有從訴訟程序標的、裁判內 容界定此類規範是否合憲，若認為違憲，則現存與其後類似規範的違憲性也 藉此確定，立法者亦受此規範審查裁判的拘束239。
在肯定大法官解釋對立法權的拘束效力的同時，有學者也提到應儘可能 尊重立法機關之形成自由空間（Gestaltungsfreiheit des Gesetzgeber，即立法裁 量）240；或有學者也憂心的認為，若釋字四〇五號解釋所持見解不變，則國 會基於民主正當性與反應社會變動所為之立法，仍不得推翻大法官解釋，則 我國釋憲機關的「強勢」更勝於美、德諸國241；也有學者建議國會對釋憲不 服，可採合法合憲方式，例如聲請補充解釋或修憲程序，以變更大法官所為 解釋242。
第二目 否定論點
學者否定大法官解釋對立法權的拘束效力的論點，有從法理分析，認為 判例或「合憲性解釋」之既成先例，在法律位階上固有其相當之約束力，但 僅以同一事實之類型法規為其範圍，其是否可進而成為「一般憲法解釋」，即 普遍地做為憲法制度本身原理之一部分，則尚必須視該個案解釋所涉及之內 容，是否具有與憲法相關之「事物概念之類型化」、「規範之組織化」、「解釋
年 10 月，頁 25-28；憲法之維護者—省思與期許，第六屆「憲法解釋之理論與實務」暨釋憲六十週 年學術研討會會議手冊與論文集（I），2008 年 1 月 11 日，頁 110-112。
239 不過學者認為這些論點或多或少都有問題，這些論點的問題在於，有的論據難以理解，或沒有指 出如何由憲政機關忠誠推出一般性禁止立法者重新制定曾被宣告違憲之法規範，或現存與其後類似 規範之合憲性均為前一裁判所決定，惟其決定範圍之廣已超過裁判者原本的想像等等，參見陳愛娥，
德國聯邦憲法法院裁判的拘束力，憲政時代第 28 卷第 3 期，2003 年 1 月，頁 108-110。
240 除了維繫自由民主憲政秩序，涉及重要憲法原則及人權保障解釋中之主要支持理由（die tragende Gruende），立法者應受其拘束外，其餘應儘可能尊重立法機關之形成自由空間（Gestaltungsfreiheit des Gesetzgeber，即立法裁量），參見李震山，論司法院大法官憲法「疑義解釋」與「爭議裁判」之拘束 力，憲政時代第 28 卷第 3 期，2003 年 1 月，頁 128-129。
241 參見吳庚，憲法的解釋與適用，三版，2004 年 6 月，頁 432-433。
242 參見法治斌，與大法官共治，難嗎？，憲政時代第 26 卷第 3 期，2001 年 1 月，頁 76-77。
之體系化」等因素而評價之，因此司法院大法官之解釋，固有補充憲法規範 體系之效力，維護規範位階之重大職責，惟大法官就個案所為之解釋，尚無 直接替代「憲法原則」本身，而限制「立法自由形成權」之論理上的當然效 力243。有學者也認為立法者基於立法形成自由原則，可再制定相同之規範，
憲法法庭亦得再為審議違憲與否，由於立法者再制定的法規已非同一，故憲 法法庭應重新審酌該法違憲與否244。
有學者運用 Ackerman 教授所提出的二元民主（dualist democracy）理論 觀點分析，認為對於立法機關重複制定違憲法律，大法官僅能選擇尊重或否 決該立法裁量，如果否決該立法裁量，也應該重新審查該修法，而非僅因該 修法與曾宣告違憲之解釋抵觸，便認為該修法違憲245；此外，其也運用自己 提出之「權力分立動態平衡」理論分析，認為違憲審查是司法機關與其他憲 法機關之「持續性憲法對話」，因此對於立法院重新制定曾被宣告違憲之法 律，司法機關仍須重為審查，而非以立法自由形成空間逾越司法院所為憲法 解釋即認定其違憲，而逕行阻止司法機關與其他憲法機關之憲法對話246。
有學者從另一種思考方向否定大法官解釋對立法權的拘束效力，其認為 可視立法院與大法會議的解釋，為憲法秩序下的兩個競爭的立法者，僅賦予 大法官會議解釋法律位階，當兩者的決定產生衝突時，依後法推翻前法來解 決，於是立法者立法時會藉由過去的司法解釋預測釋憲者對於新法的可能反 應而有所節制，就算立法者毫無節制，最後也能藉由釋憲制度守護憲法，使 守護憲法成為隨著時代演進的變動秩序247。
243 參見蘇俊雄教授在釋字四〇五號解釋的不同意見書，以及蘇俊雄，違憲審查制度及憲法解釋效力 之界線，月旦法學雜誌，1998 年 11 月，頁 30。
244 參見徐正戎、李怡諄，憲法訴訟法草案評析 — 從憲法解釋效力談起，月旦法學雜誌第 145 期，
2007 年 6 月，頁 58。
245 Ackerman 教授所提出的二元民主（dualist democracy）理論觀點，認為制憲或修憲者在憲法時刻
（constitutional moments）所做的決定，是指經過徹底的公民動員與深刻的思辯程序，才能形成更高 的立法（higher lawmaking），始有拘束普通立法的正當性，因此從此觀點分析可得，大法官解釋縱 有拘束全國各機關與人民的效力，但仍非等同於憲法，參見湯德宗，權力分立新論，增訂二版，2000 年 12 月，頁 28-35。
246 參見湯德宗，立法裁量之司法審查的憲法依據—違憲審查正當性理論初探，收於權力分立新論，
246 參見湯德宗，立法裁量之司法審查的憲法依據—違憲審查正當性理論初探，收於權力分立新論，