41
經營不善之處置及關係人介入。七 稽核及工程控管。八 爭議處理及仲裁條款。九 其 他約定事項。」也特別針對投資契約規定其契約要項。
綜上，由於促參法並未限定在某一特定行政事務，採通案立法，因此，原則上，可謂 行政機關與私人間各種合作模式之框架立法。又促參法連結各專業（目的事業）法規，構 成一整體，但以促參法為優先適用。我國民間參與之法制，因此係透過促參法作連結而形 成之法制結構。亦即，在促參法之外，始由個別行政法規和民事法為補充適用。是以，促 參法亦可謂各種公私協力之合作模式的行政合作法（律）。而投資契約則是個別合作模式 之所有相關規定，亦即，自促參法到個別行政法規、民事法之綜合考量後之結果，具體化 為投資契約。故公私協力應以投資契約訂立為基礎，並非意味行政機關得以議約之名濫用 行政裁量權，更不得以議約行立法之實。所謂的『契約為王』（contact is king）60，係 在此種情況下展現意義。
依據促參法和投資契約所形成之法律關係，可圖示如下61：
(二)小結：促參法中投資契約特性
1、 契約類型
60 參王文宇，有關促參法的修訂意見，收於氏著，民商法理論與經濟分析，頁 334-335。
61 本圖表由本作者自畫，且須說明者，此三角關係中，應視個案中主辦機關與民間機構間所形成之參與方式 和投資契約之約定：以誰名義對外並與使用者發生法律關係而有不同，詳許登科，德國擔保國家理論為基礎 之公私協力法制－對我國促參法之啟示，台灣大學法律學系研究所博士論文， 第七章一（二）之分析說明，
2008 年 6 月。
法令＋投資契約關係 ＊監督（或給付）關係
民間機構 ◎給付或受託給付關係 一般消費者／使用者 三角關係
立法 國家
行政
42
我國以促參法規定不同民間參與公共建設模式，係獨立於行政程序法和民法之外，另 訂一特別法之方式來規範不同公私協力模式，並將之名為投資契約。此一契約概念與類 型，既非民法中原有之契約類型，雖係行政機關與私人間訂立契約，也未採取行政契約有 關之名稱。在契約之定性上，產生困難，也有是否適用行政程序法之疑義。62
2、 特殊契約訂立程序
在我國促參法之規定投資契約當事人之選定程序，不僅明定當事人之資格與能力，且 以公開公平為原則，必要時進行協商，並由主辦機關另行設置之甄審委員會進行評審，以 選出最優申請人。另外，值得一提者，針對促參案件，促參法規定政府對民間投資人之出 資持股，不得超過百分之二十63。
3、 契約內容方面
在契約條款內容方面，亦即契約履行之控制與管理方面，我國促參法不論是對契約履 行時民間機構之給付標準、品質，或者是行政機關行使終止權、接管權等均予以明定，然 而，有關契約調整和變更、行政機關之資訊取得權，則並未在促參法中以強制規定方式為 之64。
62有關文獻，參，林明鏘，促進民間參與公共建設法事件法律性質之分析，台灣本土法學第 82 期，顏玉明，
我國促參法 BOT 契約法律性質初探，台灣本土法學第 82 期，95 年 5 月，頁 166-176，李惠宗，行政法院對 BOT 最優申請人決定程序的審查，台灣本土法學第 82 期，95 年 5 月，頁 177-190，劉姿汝，從消費者權益觀 點談 ETC 案，台灣本土法學第 82 期，95 年 5 月，頁 191-203，95 年 5 月，頁 218-225，林明昕，論 ETC 案中 之行政爭訟問題，台灣本土法學第 82 期，95 年 5 月，頁 226-233，江嘉琪，ETC 契約之公、私法性質爭議，
台灣本土法學第 81 期，95 年 4 月，頁 112-115，程明修，行政訴訟類型之適用，台灣本土法學第 81 期，95 年 4 月，頁 116-121，林素鳳，關於情況判決制度，台灣本土法學第 81 期，95 年 4 月，頁 122-125，劉建宏，
ETC 案與情況判決，台灣本土法學第 81 期，95 年 4 月，頁 126-129，陳英鈐，評台北高等行政法院對 ETC 案裁判，月旦法學雜誌第 132 期，95 年 5 月，頁 150-164。
63 參促參法第四條規定：「民間機構有政府、公營事業出資或捐助者，其出資或捐助不得超過該民間機構資 本總額或財產總額百分之二十」。
64 目前促參法未規定之情況下，促參法施行細則第二十三條雖規定：「主辦機關應依公共建設之特性及民間 投資方式，於投資契約明定，民間機構應於一定期間內提出或交付工程品質管理計畫、工程進度報告、帳簿、
表冊、傳票、財務報告、工作資料及其他相關文件，以供查核。」，已對行政機關資訊取得權有所規定。但 是，若主辦機關未明定，加以相關目的事業法規未規定以及民法亦無規定，解釋上非無透過補充方式肯定主 辦機關此請求權利，但仍有疑義。是故，該規定之訂定固值肯定，但解釋上，仍有未完備之處，在執行面上 可加以注意和落實之。再者，依據該規定，似僅限於「工程」方面之品質與進度管理、財務報告，然而，促 參案涉及之數據和查核資料不限於工程方面和財務報表，且包括人事變動、財務控管、財務結構之穩定、權
43
4、 法規範架構特性
我國因促參案所訂定之契約：投資契約，則依據促參法之規定，促參法應優先於個別 行政法規和民事法之適用，至於行政程序法之適用與否，如上所述，存有爭議。
基本上，促參法連結各專業（目的事業）法規，構成一整體，但以促參法為優先適用。亦 即，我國民間參與之法制係依促參法所形成投資契約法制，乃階段性、結構性和框架性之 管制立法。65
二、以行政法上契約法理分析促參法中投資契約法制
－兼評相關法院判決
（一） 促參法中投資契約法制所表現之行政法上契約法法理
首先，我們先自促參法規定不適用民法契約自由之三大內涵作分析。蓋依據促參法第 2 條合併促參法第 12 條以觀，（主辦）行政機關在締結投資契約時，應以促參法（本法）
和個別專業行政領域的相關規定（以捷運建設之民間參與為例，相關規定則至少為大眾捷 運法、民間投資大眾捷運建設辦法）作為投資契約訂立程序以及契約條款內容之準據，或 者說，該投資契約有其最低要求內容，而不得以契約違背或牴觸法律或命令之規定。又，
就促參法第 42 條規範以觀，行政機關並無選擇契約當事人之自由。蓋該（第 42 條）規定，
行政機關應由其所設立之甄審委員會選出最優案件之申請人，並由行政機關與該最優案件
利金之計算、費率之調整等多方面事項，解釋上也宜擴及與促參個案有關之經營（含附屬事業經營）、與第 三人交易時之發包、履約等必要資訊之取得權，並規定其違反時之制裁效果，始稱完備。又 97 年 1 月間增 訂促參法施行細則第二十二條之三規定：「本法第十一條第九款所定其他約定事項，得包括下列事項：六、
契約變更。」，乃促使主辦機關在投資契約中有訂立契約調整之法源依據。但是，同前所述，該規定僅屬主 辦機關「得」包括之約定事項，若主辦機關與民間機構間未約定，仍將產生雙方契約無契約變更之明確依據。
是故，就促參法之法律層面來分析，法律未加以規定，本文認為仍有未盡完備之處。然而，目前促參法之施 行細則之修正，本文仍持肯定立場，蓋若透過行政機關於行政上實務運作時加以注意和約定於契約之中，仍 足以補充現行促參法本身未規定之不足，併此敘明。有關修改合約之條款訂入投資契約之必要，另詳許登科，
德國擔保國家理論為基礎之公私協力法制－對我國促參法之啟示，台灣大學法律學系研究所博士論文，第七 章二（二）1.之分析說明，2008 年 6 月。
65許登科，德國擔保國家理論為基礎之公私協力法制－對我國促參法之啟示，台灣大學法律學系研究所博士 論文，第七章二（二）1.之分析說明，2008 年 6 月。
44
申請人籌辦設立之公司（即民間機構）簽訂投資契約。是以，並非行政機關得任意選定締 結投資契約之當事人，毋寧，此當事人必須經過公平、公正之過程為競爭，且由公正、獨 立之甄審委員會，以法定程序選出適格締約當事人始可。此外，促參法第 11 條亦規定，
主辦機關與民間機構簽訂投資契約，除應依個案特性，訂入投資契約之相關要項外，以促 參法第 49 條為例，關於公用事業之營運費率，經各該公用事業主管機關依法核定，而非 由行政機關與民間參與之申請人自由議定之。是以，上揭促參法之規定毋寧顯示，立法者 對行政機關於締約程序有法定要求，且強調應以公平競爭中立之原則，由立法者提供適當 的程序以選任適當之私人來參與執行公共建設任務，並在法律之框架與基本要求（投資契 約內容）下，再委由行政機關依個案政策與特性，以投資契約作為管制私人（民間參與）
公共建設之機制，以確保促參法第 1 條所訂公共建設或服務品質與不中斷之要求，並促進 社會經濟發展之公益目的。
其次，行政機關(主辦機關)依促參法規定與參與公共建設之民間機構簽訂投資契約以 約定促參案個案中雙方之權利義務，並據以推動民間參與公共建設之公行政任務，在促參 法和投資契約未規定下，適用民事法，此乃促參法第 12 條第 1 項所明定。雖依據促參法 此規定之立法理由謂：投資契約為民事契約，但我們並不能因此接受，行政機關依據促參 法所訂定之投資契約與一般私人之民事契約沒什兩樣，更不能據此推論，行政機關依據促 參法所訂定之投資契約，係建立在民事法之私法自治與當事人自主之契約自由。蓋將行政
其次，行政機關(主辦機關)依促參法規定與參與公共建設之民間機構簽訂投資契約以 約定促參案個案中雙方之權利義務，並據以推動民間參與公共建設之公行政任務，在促參 法和投資契約未規定下，適用民事法，此乃促參法第 12 條第 1 項所明定。雖依據促參法 此規定之立法理由謂：投資契約為民事契約，但我們並不能因此接受，行政機關依據促參 法所訂定之投資契約與一般私人之民事契約沒什兩樣，更不能據此推論，行政機關依據促 參法所訂定之投資契約，係建立在民事法之私法自治與當事人自主之契約自由。蓋將行政