促進民間參與公共建設法中投資契約法制之研究-以行政法上契約法理為基礎作分析

全文

(1)國立成功大學補助優秀新進教師暨研究人員學術研究計畫成果報告. 促進民間參與公共建設法中投資契約法制之研究 -以行政法上契約法理為基礎作分析. 年度編號：1010018 申請系所. ：國立成功大學社會科學院法律學系許登科助理教授. 計畫參與人員：. 碩士班研究生邱煥育碩士班研究生黃冠偉. 中. 計畫主持人：. 華. 民. 國. 102 年 2 月 26 日.

(2) 壹、計劃緣起、執行經過與成果概要說明本計劃源於對我國民間參與公共建設法制(下稱促參法制)推動之關心，以及希望研究之成果能對我促參法制之法理有所反省和正面之建構，與實務之互動，乃至日後推行民間參與公共建設政策有所助益。本研究之研究方法上，主要先自行政機關行政行為面向切入，以『行政法上契約』作為「行政機關之行為形式之一」為研究課題，探究行政法上公法契約與行政法上私法契約之共通法理，也就是說，行政機關縱然訂立之契約屬私法契約，但仍為行政機關之契約行為，屬行政機關之行為形式之一，據此論述和分析有別於一般私人訂立民事契約，建立獨特之行政法上契約原理。是故，本研究除試圖不拘泥於民事法契約之思考外，也論證適用或準用民法規定之理由與正當性，之後並據以演繹和分析我國促參法中投資契約之相關規定與法院實務見解，且在此理論認識和法制實務之分析後提出建議，以健全我國促參法之投資契約法制和促進政府施政。申言之，有關民間參與法制之國家角色、國家責任方面，國內研究方面，許宗力所著論行政任務之民營化一文，和陳愛娥所寫國家角色變遷下的行政任務之專文，以及程明修之專論「行政法之行為與法律關係理論」、詹鎮榮之專論「民營化法與管制革新」，均是有關民間參與法制之基礎理論之重要參考料，本教師於博士研究均已有相當重大部分之參酌，本研究將在本書撰寫時，深入加以引用、討論和分析。另林明鏘新近所著擔保國家與擔保行政法，詹鎮榮所著民間參與公共建設之國家賠償責任，吳庚大法官，於行政法之理論與實用(增訂十一版)也將合作國家理念、行政合作法等之發展納入教科書中，李震山大法官也於其教科書中提及擔保行政之新興類型行政方式等討論，類此其他有關國家於民間參與或民營化之基礎理論論述或引介。此方面論述，自德國擔保國家、合作國家、國家擔保責任、擔保行政或行政合作法理論、公私協力理念，德國公私協力法制中合作契約之立法趨勢，論述投資契約所具有公法契約性質之法理，乃至於公法契約化之趨勢，並建議投資契約內容應具有相關必要之契約條款，始稱正當1。以新近相關研究中，程明修教授所撰寫「公私協力契約與行政合作法」-以德國聯邦行政程序法之改革構想為中心的文章論述脈絡為歷來看，可謂正確詳盡地整理和介紹，公私協力引進德國乃建立在民營化的思維與潮流下引進私人參與公共任務之執行，從而在國家角色面. 1. 吳庚，行政法之理論與實用，增訂十版，2008 年 9 月，頁 461-463。 2.

(3) 向產生合作國家、擔保國家；行政法面向，則同時引發行政合作法或以擔保行政法為上位概念之新興行政法態樣，進而再以行政合作法此一新類型行政法之發展針對公私協力(政府與民間私人合作執行和推動公共任務)下所簽訂之(合作)契約，應有必要在行政程序法中就契約類型(稱之為合作契約)、契約締結程序和契約內容、效果與監督上為相對應的增修立法(或者法律規定)。簡言之，其一，在國家理論或行政法功能面向，針對公私協力合作契約在行政程序法等法律規定加以承認並有必要為內容規定，係因國家任務或角色取向上產生行政法的新發展與類型，稱之為行政合作法或擔保行政法。也就是說，公私協力引發行政合作法此一新類型行政法的產生與論述開展，並據此作用在公私協力所訂立的公私協力合作契約(行政行為)。其二，具體地作用在法制面向，則是在法律規定層面，有在行政程序法之公法契約章節中增加相關規定。此種觀察德國行政法論述與發展，可謂是取向於公私協力時之國家任務和行政方式、角色之轉換下，行政法、行政任務與行政形式之對應調整，乃自國家理論、行政法備置功能、行政行為理論為立論之開展，是德國行政法方法論上，任務取向的行政法與行政功能建構。若上述的理解沒有錯，則合作契約(公私協力契約)是因行政法之新任務取向而導出有在行政程序法上規定之必要與相關內容之增訂，或者說，有對其新增立法之必要，進而在行政程序法為相關之規定。但是，仍會有疑問的是，針對公私協力或民間參與法制，縱然在行政程序法中就合作契約有相對應規定必要和內容之增訂，在具體個案運用公私協力並訂定合作契約時，相關規定之法則適用或契約法理理解、解釋上，是否仍有另外需加以注意或釐清之處呢?也就是說，縱然行政程序法中針對合作契約有立法必要(出自於行政合作法、擔保國家、合作國家、國家擔保責任理論等理論或理念)，因此有增加合作契約之公法契約類型，並在合作契約之訂立程序、契約必要內容、效力作進一步相關規定，但是，公私協力的合作契約法制與法理基礎理論上就完備了嗎?對此，我們認為，上溯自國家理論或行政法理論上以任務或功能取向而建立之行政合作法，並以行政合作法來論述、作用在公私協力之合作契約，就方向上，應是從縱向對行政法上契約法的一種作用。至於行政法上合作契約法制的完備，尚需有合作契約作為行政法上契約之契約法理的橫向理解為基礎。申言之，行政合作法上公私協力合作契約法制，除了縱向行政合作法之產生及因此對公私協力合作契約的內容(法制化)的影響外，尚有橫向於行政行為法面向的理論為基礎，與縱向任務取向的行政合作法建構彼此交互作用和補充才會完整。舉例而言，在合作契約的性質上，若為公法契約，尚有公法契約準用民法的問題，在合作契約為私法契約性質，則更有公私協力運用 3.

(4) 下，政府運用私法契約的正當性，以及是否當然適用或準用民法，和如何適用或準用民法的問題。也就是說，無論政府推行公私協力並訂立合作契約，無論在行政法上是公法契約或私法契約，均是政府機關之契約行為，尚不因此使得政府變成私人，也不因此使政府之私法契約變為私人的契約行為。再者，該契約如何準用或適用民法規定，也須在法理上有其基礎和正當性。從而，縱使如上所論述，合作契約可以準用或適用民法，是否如同私人契約行為般，以民法為當然適用?應尚有需要進一步釐清和探究之處。就此等涉及橫向行政行為與法律規制面向之契約法法律關係問題，大致歸納我國國內研究對本研究課題現況如下：其一，不乏強調就行政法上私法契約受公法之拘束，而不應全然適用民事法，此方面主要自基本權對國庫行為之拘束效力、行政私法或雙階理論切入。其二，針對行政法上契約縱然為公法性質之行政契約，究竟如何準用民事契約或民事法規定，已經指出，應注意行政法特殊之法理與考量，特別是已經注意和強調，行政契約如何跳脫私法契約規定及法理之支配，創造出公法上獨立之契約法理2。然有關公法上契約法理，尚待申論者。其三，亦有自行政機關之意思表示切入，論述行政機關所為意思表示之解釋與法則適用不同於民法上私人之締約，而且強調行政法領域行政機關並無私法自治，僅於法定權限與權能範疇之自由。在契約解釋上，也有不同於民事契約之法則3。是以，有關以行政機關訂立之契約行為有獨立於民事契約為觀察並建構其不同於民事契約之法理，國內研究業有意識。然而，一則，上述有關文獻與研究，雖已提出行政法上契約法理建構有值得注意之見解或意識到該等問題，但可謂仍未集中以行政機關之契約行為為課題並有系統和整合性地加以論述，故後續仍有深入探討必要。再則，上述有關文獻與研究或係以國庫行政、行政私法領域為探討，或是針對行政契約之法制為研究，尚未能以促參法之投資契約法制與實務為研究觀察對象。從而，綜合以觀，以行政法上契約作為行政機關之行為為研究課題，似為國內研究研究有意識但尚未嘗試深入探討，再者，亦未見以行政法上契約理論為基礎論述於促參法之投資契約之運用，並就促參法之投資契約爭議實務為綜合分析檢討。綜上，本研究計劃與所著重之課題自有其研究必要與價值。本研究之主要研究課題和目的可簡要說明如下：. 2. 林明鏘，進口蘋果權利標售與行政契約，台大法學論叢 37 卷 2 期，頁 31。李建良，論行政法上之意思表示，收錄於，新世紀經濟法制之建構與挑戰—廖義男教授六秩誕辰祝壽論文集，元照出版公司，2002 年 9 月，頁 227。 4 3.

(5) 1.理論上探究和建構：針對行政機關訂立契約在行政法之契約法理與作用，尤其是行政機關訂立契約縱然定性為私法契約時，研析其有別於私人間訂立契約之特性，與適用民事法之法律意涵，以有助於公法契約和私法契約區分和行政行為形式選擇自由下相關爭議與難題之解決。易言之，研究行政機關訂立契約時在行政法之契約法理，俾能運用於行政機關訂立契約時之法律控制與正當性，避免不假思索即以民事契約之思維所可能造成弊病，並試圖跳脫行政契約(公法)和民事契約(私法)形式區分與觀察之困境與迷思，企求將行政法之思惟適度自民法中解放。有關此部分之法理研析，將參考比較德國學理之研究與討論，以作為我國之參考。 2. 研究整理我國法院實務面向：就促參法或政府採購法等有關行政機關訂立契約之相關規範領域，整理和分析我國法院實務針對行政機關為當事人所生之契約爭議之判決見解，以從中歸納或演繹我國法院實務判決見解對行政法上契約法理之接受與實踐情況，包括適用民事法時之相關看法。 3. 研究整理我國法制面向：主要就促參法或政府採購法等有關行政機關訂立契約之相關規範下，行政機關與私人訂立契約時，是否顯現出特殊之行政法上契約法理或規範特性，而有別於私人間訂立民事私法契約之思考。 4.基於上述對行政法上契約法理和法制、法院實務之觀察和研究，本研究將綜合以之檢討我國行政機關依促參法所訂立之投資契約縱然定性為民事私法契約，在行政機關和法院於相關法律規定適用和契約訂定解釋，於法理上應注意之處，以協助我國行政和司法實務對投資契約在執行與解釋之掌握。若有必要，也將提出法律解釋和修法上建議。基於上述研究背景、計劃課題與目的，本計畫之執行上，乃於研究方法與架構，將先論述行政法上契約法理之基礎與內涵、作用，其中將以比較法方式，比較和參考德國法制與學理中行政法上契約法理的討論和研究。再以我國法制為例和法院實務有關行政機關契約爭議之見解分析。尤其主要針對我國促參法規定下投資契約之特性，自行政法上契約法理分析我國促參法中投資契約法制之形成和相關爭議問題。最後綜整提出促參法中投資契約法制之理解，以及促參法之立法與投資契約之契約形成、解釋之學理上建議。在執行過程上，除蒐集相關國內和國外文獻作深入分析與研讀外(研究成果則詳參貳、研究成 5.

(6) 果)，本計劃並分別於 101 年 10 月 12 日、10 月 26 日、11 月 2 日(下午 05：00～07：00) 以「經濟行政法之發展」為主題，分別邀請本研究主題相關之專家學者參與研討：葉張基律師以「民間參與公共建設證券化之研究」為題，中正大學江嘉琪副教授則以「德國政府採購法 2009 年之改革與新近發展」，以及本計畫主持人以「民間參與法制在我國之實踐與開展」為主題，分別就我國政府採購法與促進民間參與法制在法規範之設計與實踐，外國法制等發表專題並由參與之聽眾、大學生與研究生、參與教師共同研討。不僅使本研究獲致相關寶貴意見與研究發表機會，也達到實務與學術交流、教學研究結合，以及啟發本校學生在此研究領域之觀念與研究興趣。以本計畫主持人所指導學生為例，目前也至少已有三位學生已經預定相關研究子題進行碩士論文之撰寫。是以，非常感謝本校能補助本研究計劃之執行，使本計劃研究得以有更進一步之成果展現，目前且業已將部分研究成果發表於法學雜誌：月旦裁判時報中，且後續並擬將研究成果發表投稿於其他學術期刊，且也因此補助獎勵得獲得更多更廣教學與研究發展之機會和效能。. 6.

(7) 貳、研究成果(共分兩部分之成果) (第一部分)將刊載於月旦裁判時報 20 期/2013.4. 本案事實主辦機關經濟部授權經濟部工業局(下稱工業局)於民國(下同)97 年間依據促進民間參與公共建設法(下稱促參法)辦理「促進民間參與 oo 工業區污水下水道系統建設之整建、營運及移轉(ROT) 計畫(下稱系爭計畫)案」並公告招商甄選。上訴人(即原告)與參加人乃依法和依公告提出申請參與系爭計劃。經甄審委員會甄審後，於 97 年 11 月 3 日分別參加人被評選為最優申請案件申請人（下稱，最優申請人），上訴人則為次優申請人。嗣工業局以參加人逾越公告通知之簽約期限，致未能完成簽約，乃通知參加人其視同放棄簽約。參加人不服，向工業局提起異議；對工業局異議處理結果仍不服，參加人乃續向行政院公共工程委員會即被上訴人提起申訴，經被上訴人作成申訴審議判斷決定撤銷經濟部工業局之異議處理結果。對於被上訴人撤銷工業局之異議處理結果，上訴人不服，遂提起行政訴訟。嗣經原審即台北高等行政法院依行政訴訟法第 42 條第 1 項規定以職權裁定命參加人獨立參加本件訴訟後，作成原審判決 (台北高等行政法院 98 年度訴字第 2201 號判決)將上訴人於原審之起訴駁回。上訴人仍不服，遂提起本件上訴並經最高行政法院作成 100 年度訴字第 1181 號判決在案。爭點壹、. 依促參法第 45 條及同法施行細則第 41 條之 2 所稱之籌辦期間，是否包括最優申請人召開董事會、股東會及設立民間機構辦理登記所需之時間，而得以不計入簽約期間，從而最優申請人並未逾越主辦機關公告通知之簽約期限？換句話說，主辦機關依據促參法規定辦理促參案所公告之簽約期限，若將上述籌辦期間予以算入，然最優申請人因簽約必要所需籌辦設立 7.

(8) 民間機構之期間，導致最優申請人無法遵循主辦機關公告指定之簽約期間時，是否最優申請人得向主辦機關主張，依據促參法應於簽約期間外給予籌辦期間，從而該籌辦期間既不計入簽約期限，最優申請人並無逾越簽約期間? 貳、. 進一步延伸的問題是，最優申請人依據促參法第 45 條規定籌辦期間之規範意涵合併促參法之相關規定以觀，是否享有特定之法律地位?若有，其內涵如何?. 判決理由最高行政法院作成 100 年度訴字第 1181 號判決之理由主要有二：一、按「經評定為最優申請案件申請人，應自接獲主辦機關通知之日起，按評定規定時間籌辦，並與主辦機關完成投資契約之簽約手續，依法興建、營運（第 1 項）。經評定為最優申請案件申請人，如未於前項規定時間籌辦，並與主辦機關完成投資契約簽約手續者，主辦機關得訂定期限，通知補正之。該申請人如於期限內無法補正者，主辦機關得決定由合格之次優申請案件申請人遞補簽約或重新依第 42 條規定公告接受申請（第 2 項）。」「民間自行規劃申請參與公共建設者，應擬具……法令規定文件，向主辦機關提出申請（第 1 項）。主辦機關對於前項之申請案件，應於一定期限內核定之（第 2 項）。民間依第 1 項規定自行規劃申請參與公共建設，經主辦機關審核通過後，應按規定時間籌辦，並依主辦機關核定之土地使用計畫，取得土地所有權或使用權，並與主辦機關簽訂投資契約後，始得依法興建、營運（第 3 項）。……」促參法第 45 條、第 46 條定有明文。次按「二、簽約期限：自議約完成至簽訂契約期間，以 1 個月為原則，並得展延 1 個月。但簽約前依本法第 45 條及第 46 條規定之籌辦時間，不予計算（第 2 項）。」促參法施行細則第 41 條之 2 第 1 項、第 2 項亦有明文。依上開促參法第 45 條第 1 項及其施行細則第 41 條之 2 第 1 項規定， 8.

(9) 並參酌該法條立法說明：「為保障民間機構之權益、降低其投資之風險，主辦機關應視公共建設之特性，訂定議約與簽約期限，期使公共建設能順利推動並如期提供公共服務。」可知，主辦機關應依個案特性，訂定合理之議約及簽約期限。另自上揭促參法施行細則第 41 條之 2 第 2 項規定以觀，如促參案無特殊情形者，簽約期限以 1 個月（或得展延 1 個月）為原則，且該促參案如有主辦機關依促參法第 45 條評定規定時間籌辦者，其籌辦時間不予計入 1 個月期限。亦即，主辦機關雖得依職權訂定合理之議約及簽約期限，惟該等期限不得計入上述籌辦時間，乃法所明定，不容主辦機關裁量變更。二、計畫之申請人於被函知確為簽約對象後，始另行成立「民間機構」與主辦機關簽約，又成立民間機構通常須經過一定之程序辦理，故而衡情須有相當之設立期間，而該籌備設立新機構之籌辦，既為申請須知所允許，復需以該另成立之民間機構與主辦機關簽約，故該成立設立民間機構所需之期間，應屬促參法第 45 條規定之籌辦時間，依法不應計入簽約期限內始合理。再以本件參加人自參與執行機關經濟部工業局 97 年 11 月 19 日第 3 次議約完成，確定為簽約對象後，即於 97 年 11 月 26 日召開董事會，迄同年 12 月 19 日完成新公司稅籍登記共計 24 日，依參加人所陳須召開董事會、股東臨時會、驗資、送件、取得公司登記核准函、營利事業登記證、完成稅籍登記程序等情觀之，該辦理時間尚屬合理。公司法第 172 條第 2 項規定：「股東臨時會之召集，應於 10 日前通知各股東，對於持有無記名股票者，應於 15 日前公告之。」第 204 條第 1 項前段規定：「董事會之召集，應載明事由，於 7 日前通知各董事及監察人。」乃為讓股東或董事、監察人能有充裕時間準備及參與股東臨時會或董事會，而規定召集通知最低期限，第 202 條：「公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之。」乃關於股東會與董事會權能 9.

(10) 之規定。本件參加人為籌設民間機構所召開之董事會、臨時股東會，均與上開規定無違。評析我國引進公私協力之概念（Public-Private Partnership，簡稱 PPP），並訂定獎勵民間參與交通建設條例和促參法作為政府推動民間參與公共建設之法制(下稱民間參與法制)基本架構，且作為主辦機關辦理促進民間參與公共建設案件(下稱促參案)之規範基礎 4. 。於民間參與法制之實踐過程中，有關民間機構與主辦機關訂定契. 約後，民間機構於履約期間之法律地位為何?例如，是否為行政助手或行政受託人?民間機構所屬人員辦理履約事項之行為是否居於受託公務員之地位?等問題曾發生不小爭議，足見民間參與法制中當事 5. 人間地位與權利義務內容有待研究與釐清之重要性。本件則可謂是最高行政法院針對民間參與法制中締約前之程序規定以及攸關最優申請人之地位如何提出看法，雖與前述民間參與法制中履約時民間機構之法律地位不同，但就該案件所牽涉促參法之規定與法制意涵 4. PPP 有公私協力、公私夥伴等不同概念名稱用語，相關文獻，請參見，林明鏘，論 BOT 之法律關係 —兼論其立法政策，萬國法律第 101 期，75 頁以下，1998，王文宇，論 BOT 特許合約中的幾個基本問題，全國律師，第 2 卷第 1 期，57 頁，1998，陳明燦/張蔚宏，我國促參法下 BOT 之法制分析：以公私協力觀點為基礎，公平交易季刊第 13 卷第 2 期，2005 年 4 月，41 頁，江嘉琪，ETC 契約之公、私法性質爭議，台灣本土法學第 81 期，2006 年 4 月，112 頁以下。 5. 例如相當受到矚目的高雄捷運 BOT 案，該案之 BOT 契約中約定政府投資範圍由民間機構辦理且應就該政. 府投資部分興建工程公開招標，因而涉及民間機構之履約行為性質與民間機構辦理公開招標時之地位爭議，司法實務見解，參最高法院 99 年度台上字第 4920 號、台灣高等法院高雄分院 99 年度矚上重更(一)字第 2 號刑事判決，相關理論與爭議研究之文獻，參見，許宗力，「論行政任務之民營化」，收錄於翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集，當代公法新論（中），591 頁以下，台北，月旦出版公司，2002 年，董保城，「台灣行政組織變革之發展與法制面之挑戰」，收錄於，國家賠償與徵收補償公共任務與行政組織，台灣行政法學會主編， 217 頁以下，台北，元照出版公司，2007 年，陳愛娥，國家角色變遷下的行政任務，月旦法學教室第 3 期， 111 頁以下，2003 年 1 月，程明修，「行政行為形式選擇自由」，收錄於氏著，行政法之行為與法律關係理論， 318 頁以下，台北，新學林出版股份有限公司，2005 年，詹鎮榮，「民間參與公共建設之國家賠償責任」，收於，政治思潮與國家法學—吳庚教授七秩華誕祝壽論文集，669 頁以下，台北，元照出版公司，2010 年，許登科，「民間參與」之法制解析—以評論高雄高等行政法院 92 年度訴字第 569 判決、最高法行政法院 94 年度判字第 1177 號判決為中心，127 頁以下，法學叢刊，第 204 期，2006 年，127 頁以下，同作者，民間參與公共建設法制中民間機構之法律地位--以解析最高法院 99 年度台上字第 4920 號刑事判決為中心，國立中正大學法學集刊，79 頁以下。 10.

(11) 實具有相當指標性的見解與意義，也因此值得吾人關注和剖析。本文分別從促參法明定籌辦期間所含有之規範意涵和顯現之民間參與法制特性，以及此促參法規定所顯現最優申請人之地位為初步分析論述，祈求拋磚引玉，以助於我國民間參與法制之實踐與完善。壹、促參法明定籌辦期間之法律意涵依據最高行政法院於本案爭點之見解，基本上認為，促參法既有籌辦期間之明定，此乃法定期間性質，行政機關不可不給最優申請人此段期間，亦即，不得由行政機關自由裁量是否有此期間。其次，此籌辦期間乃最優申請人於被函知確為簽約對象後，為與主辦機關簽約而另行成立「民間機構」時，通常須經過一定之程序辦理，而衡情須有相當之設立期間，依法不應計入簽約期間。再者，關於如何衡酌此等籌辦期間之相當性，則依照公司法第 172 條第 2 項、第 204 條第 1 項前段以及第 202 條以觀，本案中最優申請人(即參加人) 於確定為簽約對象後，為籌設民間機構所召開之董事會、臨時股東會，以及驗資、送件、取得公司登記核准函、營利事業登記證、完成稅籍登記程序等情觀之，該辦理時間(97 年 11 月 26 日召開董事會，迄同年 12 月 19 日完成新公司稅籍登記共計 24 日)尚屬合理。上揭最高行政法院見解，頗值贊同。蓋若參酌行政程序法第 51 條第 1 項規定「行政機關對於人民依法規之申請，除法規另有規定外，應按各事項類別，訂定處理期間公告之。」，則本案乃人民依據促參法提出申請之案件，既然促參法已有明定最優申請人之籌辦期間，行政機關即應遵守，行政機關所得另定並公告之期間，係依各別促參案所需之簽約期限、其他可由主辦機關公告和規劃事項，但籌辦期間不得計入該簽約期限。此外，進一步分析上揭最高行政法院論理，則有適用促參法以及實踐民間參與法制特性之相關正面意涵。一則，該判決針對促參法中籌辦期間規定之解釋適用可謂顯示，在促參案訂約前，此籌辦期間之規定不僅拘束最優申請人且也有拘束(主辦)行政機關之效力。因而籌辦期間之規定性質上係屬立法者 11.

(12) 對促參案辦理時之強制規定，不得由主辦機關任意違背。也就是說，促參法乃主辦機關於辦理促參案時法定權限行使、正當程序與行政行為之法規範依據，促參法之理解與運用，自屬行政法之課題。而自依法行政原則之要求以觀，行政機關不得違背促參法明定籌辦期間之規定，否則即有違背法律優位原則。尤其是，依據促參法並未賦予行政機關有自主決定裁量籌辦期間之權限，亦即，行政機關不僅不能選擇是否給予最優申請人籌辦期間，而且此籌辦期間應是最優申請人為簽約而籌辦民間機構時所得享有的合理相當期間。據此即顯現出促參法領域行政受法律之羈束的行政法之基本概念與思 6. 惟。亦即，行政機關依據促參法辦理促參案自規劃、公告、甄選以迄契約訂定和內容行程等固有其行政自主裁量或判斷權限，但仍應於法律規定之要求或最低限度內為之。抑且，在最高行政法院判決對促參法明定籌辦期間之論述內含中值得進一步剖析的是，雖然促參法對籌辦期間所考慮之內容與期間長短，以及就籌辦期間與簽約期限間之關係等並未詳為規定，但是透過對促參法籌辦期間之規定目的，最高行政法院認為，在最優申請人被函知確為簽約對象後，為與主辦機關簽約始另行成立「民間機構」，且成立「民間機構」通常須經過一定之程序與所需辦理之相當設立期間，並且，針對民間機構設立前，最優申請人若屬公司法人，或者涉及設立另一公司法人以為民間機構並和主辦機關簽約，均有必要依公司法相關規定之程序辦理與期間，據此乃具體化促參法明定籌辦期間之法定期間內涵。最高行政法院在此論證過程中，可謂正展現出民間參與法制之兩個特色：一方面，立法與行政之共同形成。蓋如前述，促參法對籌辦期間之規定不容行政機關任意變更，此乃立法者之優先決定，並據以指引和拘束行政機關在締約前為公平合理之程序進行與契約形成。質言之，在民間參與之公告招商程序中，固然行政機關有相當大之規劃、判斷或裁量形成空 6. 關於行政法之基本概念與思惟，得以「行政受法律之羈束性與自主性」來作為行政法所欲處理(立法機關) 法律與行政間關係之描述，參吳庚，行政法之理論與實用，增訂十一版，2010 年 10 月，81 頁以下。 12.

(13) 間，但也須在促參法之規定框架中執行。另一方面，更特別的是，也展現民間參與法制中公法與私法功能交錯併用之規範模式與特 7. 性。蓋按，依據促參法第 2 條規定：「本法未規定者，適用其他有關法律規定」，於促參案辦理時促參法應優先適用，惟其他有關法律規定則補充促參法未規定時對促參案應有之規範意涵。且按促參法第 4 條第 1 項規定：「本法所稱民間機構，指依公司法設立之公司或其他經主辦機關核定之私法人，並與主辦機關簽訂參與公共建設之投資契約者。」，與主辦機關簽約之民間機構屬性，為依公司法設立之公司或其他經主辦機關核定之私法人。而今依前所述，促參法保障最優申請人於簽約前有合理相當之籌辦期間，惟並未對籌辦期間詳為規定，但透過對促參法特別對民間機構為簽約主體以及針對籌辦期間規定之目的，考量最優申請人若屬公司法人，且籌辦民間機構又係屬公司法人時，本均應依據公司法之程序與遵循法定期間，最高行政法院乃透過公司法之規定具體化促參法對籌辦期間之考量與相當期間之計算。基此，則顯現促參法(公法)雖屬優先適用，但仍需透過公司法(私法)之適用來充實，因而產生兩個規範功能併用，且公司法補充促參法規定後具體化民間機構設立所具有合理相當籌辦期間之內涵。. 8. 貳、促參法規定籌辦期間對最優申請人的進一步意涵抑有進者，承上最高行政法院之見解與分析，不僅促參法中籌辦期間之規定應為行政機關所遵循，且相對言之，可謂最優申請人得依促參法請求主辦機關給予合理相當之籌辦期間，以設立民間機構並遂行日後與主辦機關簽訂投資契約。對此，得延伸探究的是， 7. 民間參與法制所具有此兩特性之分析，請參見，Hartmut Bauer, Zur notwendigen Entwicklung eines Verwaltungkooperationsrechts, in:Schuppert (Hrsg.), Jenseits von Privatisierung und >>schlankem Staat<<, 1999, S.257-258，許登科，「民間參與」之法制解析—以評論高雄高等行政法院 92 年度訴字第 569 號判決、最高法行政法院 94 年度判字第 1177 號判決為中心，法學叢刊，第 204 期，2006 年 10 月，142-144 頁。 8 此依促參法和公司法對最優申請人乃至民間機構之規範構造，於個別案件尚且須遵循各別行政法和個案招商文件之特殊規定，此於法律適用和行政實務上尤應予以注意，詳參，許登科，德國擔保國家理論為基礎之公私協力(ÖPP)法制─對我國促參法之啟示，國立臺灣大學法律學研究所博士論文，2008 年 6 月，315-317 頁。 13.

(14) 在主辦機關依據促參法辦理促參案之締約前，促參法對最優申請人享有此法律保障以及相關規定下，最優申請人進而所享有一定法律地位與內涵。更確切的說，最優申請人依據促參法是否享有公權利，以及若有，該權利內容如何。以下先略為說明公權利理論；次再自本件促參法相關規定分析最優申請人於此所享有之法律地位。按，所謂公權利，或有稱主觀公權利，係指人民基於行政法規範所賦予特定法律上之力，得向國家請求一定作為、不作為或容忍， 9. 以實現自己權益。而人民是否享有公權利，得屬法律上所保護特定範圍之人並可向國家請求，原則上乃依保護規範理論 10. （Schutznormtheorie）為判別基準。易言之，課以行政機關客觀作為義務之法律，固然尚不必然對應地賦予人民主觀公權利。惟法律已明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為或不作為之請求權者，其規範目的即在於保障個人權益；且法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設相關規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之 11. 意旨時，即可依此導出人民有請求行政機關之公權利。簡言之，自法律客觀及整體關聯的體系解釋，當法律規範目的或內涵具有保障特定人之權益時，人民享有依法律地位得以請求行政機關，並就其損害依法請求救濟。. 12. 今按，促參法第 45 條規定針對最優申請人籌辦期間之規定，如前所述，雖有限制最優申請人應於相當合理期間內完成籌辦之義務，但也寓有保護最優申請人能於此期間完成籌辦時不受行政機關任意侵害之規範意涵。是以，就促參法第 45 條之規定文義與目的， 9. 李震山，行政法導論，三民，2010 年 6 月，19 頁，林錫堯，行政法要義，元照，2006 年 9 月，113 頁，李建良，行政法基本十講，元照，2011 年 3 月，193 頁，李惠宗，行政法要義，元照，2012 年 9 月，56 頁。 10 陳敏，行政法總論，2010 年 5 月，256 頁，林明鏘，大學更改系名侵害學生主觀公法上權利，月旦法學教室第 114 期，2012 年 4 月，10 頁，李惠宗，同上註，56 頁。相關實務見解與案例，參最高行政法院 99 年度判字第 504 號、最高行政法院 98 年度判字第 40 號判決。 11 對此，亦為司法院大法官議決釋字第 469 號解釋理由書所闡釋。 12. 吳庚，行政法之理論與實用，增訂十一版，2010 年 10 月，758 頁，陳敏，同前註(註７)，256-257 頁。 14.

(15) 可謂已具有保護最優申請人主觀公權利地位之保護規範性質。再按，主辦機關依據促參法第 42 條規劃促參案件並公告招商，且依促參法施行細則第 40 條公告項目，需依各該公共建設之性質，載明包括公共建設計畫之性質、基本規範、許可年限及範圍；政府承諾及配合事項；申請人之資格條件與投資計畫書主要內容及格式；申請程序及保證金；申請案件之評決方法、評審項目、評審時程及甄審標準；與投資契約權利義務有關事項；辦理開發經營附屬事業所需之土地使用期限；或其他相關事項等。而申請人則依促參法第 43 條，應於公告所定期限屆滿前，備妥資格文件、相關土地使用計畫、興建計畫、營運計畫、財務計畫、金融機構融資意願書及其他公告規定資料，向主辦機關提出申請。嗣由主辦機關依據促參法第 44 條以及民間參與公共建設甄審委員會組織及評審辦法設置之甄審委員會，按公共建設之目的，決定甄審標準，並就申請人提出之資料，依公平、公正原則，於評審期限和法定程序擇優評定最優申請人。且最優申請人依促參法第 45 條應自接獲主辦機關通知之日起，按評定規定時間籌辦，並與主辦機關完成投資契約之簽約手續，依法興建、營運。惟最優申請人，如未於前項規定時間籌辦，並與主辦機關完成投資契約簽約手續者，主辦機關得訂定期限，通知補正之。該申請人如於期限內無法補正者，主辦機關得決定由合格之次優申請案件申請人遞補簽約或重新依第 42 條規定公告接受申請。是故，促參法之申請與甄審程序，不僅對主辦機關有實現公益之目的並以公平公開進行程序之原則，且最優申請人而言，也有請求主辦機關提供公正無瑕疵無歧視之競爭參與程序並 13. 作成公正決定之意涵，抑且，於甄審委員會評定最優申請人後，促參法規定最優申請人之籌辦期間即非僅為行政機關而存在，而毋寧在具有為最優申請人籌辦民間機構所需而存在之法定期間意涵下， 13. 程明修，公私協力契約相對人之選任爭議 — 以最高行政法院 95 年度判字第 1239 號判決之若干爭點為中心，月旦法學雜誌第 138 期，2006 年 11 月，36-37 頁，詹鎮榮，競爭者「無歧視程序請求權之保障」—評最高行政法院 95 年度判字第 1239 號判決之若干爭點為中心，月旦法學雜誌第 138 期， 2006 年 11 月，43 頁。 15.

(16) 同時有為公益兼具最優申請人值得保護法益之規範意旨，並不許行政機關任意決定變更或侵害。況按，合併依據促參法 47 條規定：「參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定。」以觀，不僅最優申請人得就甄選、審核程序提出異議申訴，並得於不服申訴時，向行政法院提出訴訟救濟，且得依政府採購法第 85 條第 1 項和第 3 項規定請求主辦機關償付其準備投標等所支出之必要費 14. 用。是故，綜言之，就我國促參法第 45 條合併促參法上揭有關甄選程序與簽訂契約前之相關規定作客觀與整體關連之解釋，可謂依促參法所建立民間參與法制之程序法律關係中，最優申請人享有公正程序保障之公權利主體地位與受侵害時之權利保護救濟請求權。 1516. 参、結語促參法中關於最優申請人於締約前程序及籌辦期間之明文與扼要規定，透過本件最高行政法院判決，不僅闡釋出促參法所蘊含和連結之行政法基本概念與原則，且也顯現民間參與法制在行政法之特殊立法，以及民間參與法制程序設計中最優申請人受法律保障之特殊主體性。民間參與法制不僅有其法令更有其法理真意，在目前政府仍繼續大力推動民間參與公共建設之政策下，希望能持續建構此等有關民間參與法制建立與實踐時基本且重要之共識與法理見解，以免不必要爭議，進而達到民間參與制度所欲有效及時推動公共建設之目的，真正創造政府與民間之雙贏。（本文已授權收錄於月旦法學知識庫及月旦系列電子雜誌 www.lawdata.com.tw）. 14. 相關見解，可參最高行政法院 97 年度判字第 976 號判決。另外，依行政訴訟法有關訴訟參加之規定，最優申請人也有訴訟參加之地位，自不待言。 16 須附此說明的是，依據促參法所規定公平合理和維護公益的民間參與建制，最優申請人尚有其他權益與地位，限於主題與篇幅，容另為文研究討論。 16 15.

(17) (第二部分). 促進民間參與公共建設法中投資契約法制之研究 -以行政法上契約法理為基礎作分析(稿 ) (本報告用請勿公開或引用) 壹、前言一、問題說明在我國促進民間參與公共建設法(下稱促參法)所形成投資契約法制之實踐過程中， ETC 案（實際名稱為：高速公路電子收費系統建置及營運契約）爭議受到相當矚目。審理該案之台北高等行政法院作成 94 年停字第 122 號裁定，並於其裁定理由認定促參法之投資契約為行政契約略以：「投資契約內容龐大不宜就契約整體而斷，應就個別契約條款之標的及目的加以判斷，所以至少投資契約在政府管理監督及調整契約內容機制上，具公權力行使之性質，此一見解，應不能退讓，否則攸關全民利益之公共建設，只要依促參法決標後，其後之建置營運階段，即依民事法『契約自由』原則，其得標之營運建置猶如脫韁不受政府管控，殊非全民之福，亦有損政府施政威望，自非法解釋所應為。」，似乎認為行政機關依據促參法所訂立之投資契約若採民事法契約自由原則之思維，並不適當，進而推論投資契約應為行政契約。但是，投資契約不能依民事法「契約自由」原則，其法理依據何在？且若非依民事法「契約自由」原則，應依何種契約原則或法理? 又，促參法第 12 條業已規定：「主辦機關與民間機構間之權利義務，除本法另有規定外，依投資契約之約定，契約無約定者，適用民事法相關規定。」，今若行政機關訂立之投資契約與私人訂立民事契約有異而不應適用民事法之契約自由原則，是否應刪除此條規定中適用民事法之文字?或者，究應如何理解該規定「適用民事法相關規定」之意涵? 況且，投資契約是民事契約，就應適用民事法契約自由原則嗎?此外，若不適用民事契約就是行政契約，則行政契約之立法，又有如何不同於民事法契約自由法理之處?再者，我們只能採取行政契約和民事私法契約二分法，並據此理解立法者對行政機關運用契約執行行政任務之規範模式嗎? 易言之，立法者於行政程序法之相關規定以形成行政契約之法制，若顯現出行政契約有不同於民事法契約自由之法理與法制上建立特別規範模式之必要，則立法者容許行政機關不採行政契約而採私法契約為行政行為以執行行政任務時，是否就建立在民事法契約自由之法理而適用民事法契約法制之規範模式?抑或，縱使立法者容許行政機關以私法契約為行政行為執行行政任務時，其實行政機關之私法契約和行政契約於行政法上存在著共通之契約法理，進而和私人間民事契約有不同原則，且有特別建立其規範模式之必要?從而，即 17.

(18) 使法律上容許行政機關運用私法契約，仍應自行政法上契約共通法理出發，而非以私人間民事契約之思惟與法理為基礎，且毋寧應如同上述行政契約於行政程序法特別規定之模式，適當針對行政機關運用私法契約所形成之法律關係為規範，並修正民法之適用?總括上述疑問，都在探究行政機關訂立契約之法理為何，與私人之民事契約有無不同，進而基此探求在民事法外於行政法的特別理解與規定內涵。而且，我們可否嘗試不採二分法而採取三分法：行政機關之行政契約、行政機關之私法契約、一般人之私法契約，亦即將行政機關之契約獨立於私人之契約外作觀察，進而將行政機關之私法契約作為一個行為類型，並凸顯行政機關之契約有同質性，且有有別於一般私人運用契約於民事法適用之異質性，在植基於此等異同下，探討行政機關運用契約之共通法理並據以作為行政上契約法制形成之基礎。承上，若行政機關依促參法所定立之投資契約不能依民事法「契約自由」原則，而係植基於行政法上共通契約法理，則促參法所形成之投資契約法制有有別於民事法契約法制之處何在?易言之，在促參法形成投資契約法制時，行政法上契約法理產生如何作用? 促參法對此之相關規定為何? 也就是說，基於行政法上契約法理，促參法如何影響整體投資契約法制之形塑與法則適用，從而在投資契約之程序與實體法律關係，產生如何不同於民事法之思考與效果?以及與民事法契約規定適用仍有如何關連?若我們同樣如前述對比行政契約之立法或可知，一方面，行政機關運用行政契約此一行為形式，存有與私人契約之異質性，從而在契約之程序與實體，包括契約容許性、締約程序、合法形式要件、實體內容形成和履行時之調整與瑕疵效果，均有先於民法之特別規定，則促參法是否也顯現出此等行政機關於契約法制形成之特性?另一方面，行政契約之法律關係，在不違背行政機關所應遵守行政法相關規定的前提下，仍可準用民法，是故，在行政契約之規範模式中，民法仍可以作為行政機關行為之法源依據。然而，民法仍可作為行政機關契約行為之合法性標準或法律依據，其法理何在? 是否於建立行政契約之規範模式時，行政機關之契約和民法規定之契約間仍具相通或互換之契約法理存在?應有待釐清。以上所呈現立法上針對行政機關所形成契約法制之特性以及與民事法之關連如何之課題，也發生在民間參與案件實際爭議案例。蓋在幾則有關高雄捷運 BOT 案件中，針對高雄捷運工程於興建施工期間導致私人建物、財物損害時，高雄市政府捷運工程局與高雄捷運股份有限公司間是否應屬承攬契約關係，從而高雄市政府捷運工程局是否應負定作人之責任(例如民法第 189 條之侵權責任)?受害人於高雄地院提出此項爭議和訴訟。而按，促參法第 12 條規定：「主辦機關與民間機構間之權利義務，除本法另有規定外，依投資契約之約定，契約無約定者，適用民事法相關規定。」，因此，縱然在投資契約為民事契約並於契約未規定而適用民事法相關 18.

(19) 規定時，如何對投資契約所形成之法律關係為界定並適用民法來認定相關主體間之權利義務?上述高雄捷運 BOT 案件中，是否即可依據民法承攬契約定性投資契約並適用民法侵權行為相關規定呢?以及，在一則依據促參法辦理案件之投資契約簽訂前程序中，行政機關可否因最優申請人未遵守行政機關於簽約前所通知或公告限定完成籌辦之期間而取消最優申請人資格，涉及行政機關於訂定投資契約前，可否如同民事法締約自由般，自由決定、形成締約之相關條件、期間之爭議?總之，合併觀察上述促參案例以及對比行政契約之規範模式後顯現出，行政機關運用投資契約不僅攸關促參法條文和民事法相關規定之調合適用，且在司法實務上，促參法所規範形成之投資契約法制，在程序上與實體上，以及如何適用民法契約規定，非無爭議，有關理由更待釐清。綜言之，有關促參法相關規定下投資契約法理與法制形成之特性與待釐清之處，對比私人適用民事法契約之締約與內容形成自由，歸納後可謂顯現在兩不同層次，一為投資契約締約前之準備和選任契約當事人程序與相關行政決定，如何與民事法為不同理解與處理；另一為締約後契約內容和履約監督，契約解釋等方面之課題，均值吾人進一步研究和了解，以掌握和發揮促參法規範下投資契約之運用，並正確解決投資契約在上揭兩層面產生之爭議。. 二、研究目的、範圍、方法與架構從上述促參法之司法實務爭議與見解，併同行政程序法、促參法相關規定之交互呈現，我們不難看出，規範行政機關契約之運用與進一步在各別行政法領域之法制建立，不僅從行政法總論中行政行為面向法理仍有待深入研究，而且於行政法各論所形成之行政法上契約規範模式，從契約類型、締結契約前之程序、契約內容與效果處理，也有延伸了解和互相印證必要。本文對此加以論證並基此試圖以促參法所形成之投資契約法制作為指涉領域，解析行政法上契約法理與法制形成於總論之理論基礎和各論形成之特性。抑且，需併此敘明者，我國學說對於促參法中投資契約之爭議，起初集中在公法契約或私法契約定性之討論研究上，後續則轉向強調參考德國公私協力法制中合作契約之立法趨勢，論述投資契約所具有公法契約性質之法理，乃至於公法契約化之趨勢，並建議投資契約內容應具有相關必要之契約條款，始稱正當 17。此方面論述，自德國合作國家、擔保國家、國家擔保責任、擔保行政或行政合作法等國家學和行政法理論，以及參酌行政契約之法理與法制化切入，均有重要參考價值。但是，如上所述，縱然將投資契約定性為行政契約，或於行政程序法中新增相關規定，仍不免有行政法上契約法理之研究和理解必要，尤其是促參法所形成投資契約法制之法理與特性為何?與私人之民事契約比較有何異同?乃至如何適用 17. 吳庚，行政法之理論與實用，增訂十版，2008 年 9 月，頁 461-463。 19.

(20) 民事法相關規定?等問題。易言之，上溯自國家理論或行政法理論上以任務或功能取向而建立之行政合作法，並以行政合作法來論述、作用在公私協力之合作契約，就行政法發展方向上，若說是縱向對行政法上契約的一種作用，則行政合作法之契約法制的完備，尚需有合作契約或投資契約作為行政法上契約之契約法理的橫向理解為基礎。本文即本於此，期能深化行政法上對行政機關契約運用之法理外，並據以深入認識和分析促參法之投資契約法制，此並可謂與上述擔保國家理念或國家擔保責任、行政契約法等理論基礎相輔相成，以使我們對促參法所型塑投資契約法制之理解與運用更加完整完善。綜言之，針對促參法規範行政機關運用投資契約之法理、規範形成與特性，本文擬回歸到行政機關行政行為面向，並自行政機關之契約不同於私人之契約切入，以行政法上契約作為行政機關之行為為研究課題，探究行政法上公法契約與行政法上私法契約之共通法理。也就是說，行政機關縱然訂立之契約屬私法契約，但仍為行政機關之契約，也為行政機關之行為，據此分析比較與一般私人訂立民事契約之異同，建立行政機關契約行為在行政法上契約法理，並演繹論述其在行政法制之作用特性與規範模式之形成。此外，本文將參考德國學理建構行政法上契約法理之論述以及相關法制作為解析和印證說明，俾能作為我國法學理之建立與法制比較參考。本文以下行文架構，即先論述行政法上契約法理之基礎與內涵、作用，其中將參考德國學理中行政法上契約法理相關論述與研究，並據以分析德國公私協力現行之合作契約法制為印證。其次，再自所建構之行政法上契約法理分析我國促參法中投資契約法制之形成和相關實務爭議。最後，綜整提出促參法中投資契約法制之理解，促參法之立法與投資契約之契約形成、解釋之學理上建議，以作為促參法規範下行政機關於任務執行與司法機關執法之參考準據。. 20.

(21) 貳、行政法上契約法理之建構與法制形成 --兼以德國公私協力促進法之立法為例作分析. 一、行政法上契約法理的切入觀點、相關概念與法理內涵二、行政法上契約法理在行政法制之形成與作用三、以德國公私協力促進法為例作分析. 一、行政法上契約法理的切入觀點、相關概念與法理內涵 (一)行政法上契約法理的切入觀點、相關概念行政法，顧名思義乃關於行政之法，申言之，即有關行政之組織、任務、職權和作成行政行為之程序與方式，以及國家暨其他行政主體與人民間權利義務、救濟之法規範 18。故行政法上契約法理，則涉及行政機關依其組織、任務、職權下作成契約之程序與方式，以及國家暨其他行政主體與人民間權利義務、救濟等法規範之法理。抑且，行政法上契約法理之切入觀點，不僅是從規範面來評價行政機關之契約，且是結合了行政實務的觀察。蓋實際行政活動上，行政機關並不必然使用公法契約或行政契約、私法契約等法律概念或名稱，而毋寧常使用採購契約、委託契約、合作契約、開發許可、興建經營移轉契約等等不同名稱，但是都是契約之運用且以行政機關為契約之一方當事人。而且以行政機關之契約為出發來觀察和探討行政法上契約之法理與規範，既結合行政實務，且此係以行政機關之契約行為為行政法上行政行為為切入，可涵括各種行政機關運用之契約，尋求其共通性法理，並探究其差異性與規範必要。簡單的說，行政法上契約法理乃以「行政機關之契約」為行政行為並探討其在行政法上規範基礎與法制之建構的起始點。進一步以觀，由於行政機關之契約作為行政行為也就不例外地應遵守憲法規範與依法行政之要求。此等行政機關之契約運用應考量憲法對人民基本權利保障之付託與行政任務之有效達成，與一般私人間契約之運用係私人基於人格與財產權等基本權利之自由相較，是否有異同之處?進而行政機關締約在組織程序、行為實體要件與內容形成和救濟法等各面向產生如何之作用，乃成為行政法上契約法理所探討和建構之課題。此探討和建構，是行政行為法理論之拓深，且仍然建立在憲法規範基礎來演繹行政機關於契約運用之規範基礎與特性，不囿於行為形式之思惟，符合行政受法律拘束原則之思惟，於此應先敘明。其次，以契約作為法律上運用之概念和規範，並探討其使用在行政法領域作為行政機. 18. 吳庚，行政法之理論與實用，增訂十版，三民書局，2008 年 9 月，頁 24。 21.

(22) 關管制之機制和特性，須就行政法上使用「契約」之相關概念作說明。行政法上契約，或者行政機關之契約，係指以行政機關為一方契約當事人所訂立之契約，不管是公法（行政法）或私法性質。而依我國行政程序法第 135 條所規定之行政契約，或稱公法契約，係指該契約所形成的法律關係，侷限在公法領域且發生公法關係者。但公法契約就定義上有廣義和狹義之分。廣義而言，可以從公法作為上位概念來界定公法契約之類型，從而，憲法上，國際法或行政法領域的契約，都可能被界定為公法契約。狹義而言，則指在行政程序法中之公法契約，例如行政程序法第 2 條和第 135 條以下規定者19。所以，行政法上契約，可謂指在行政法領域的契約類型，而有別於民事法領域的契約和國際法上的契約。20 申言之，基本上，行政契約或(狹義)公法契約，相對於行政法上契約是一個較狹義的概念。也就是說，在行政程序法中之公法契約，固然為法學上所使用，但是並不能涵括所有行政實務或行政法之契約概念。毋寧，行政法上契約，更廣被運用且可涵括行政實務上契約。進一步來說，公法契約，就用法上固然與在與行政處分區分，而強調其雙方性，但行政法上契約概念之使用，主要更在概括地包涵行政法領域中，行政機關為執行或實現公共任務所運用之所有契約，不管是公法或私法性質。此外，行政法上契約不只是強調「契約」此一部份，而且「行政」也是用語上重點。易言之，行政法上契約並非一般人民間之契約，且強調行政機關之一方為契約當事人。相對而言，公法契約，是一個較狹義的概念，而指該契約之領域或所形成的法律關係，侷限在公法領域與關係者。而且公法契約，而確切的說，行政程序法中界定的狹義的公法契約，則依行政程序法加以規範。另有廣義的公法契約概念，與行政程序法上公法契約，也因為有所不同理解與範圍，自有不同法理與規範方式。因此，行政上運用之契約，固均為行政機關執行行政任務或實現公益，但概念上仍儘可能要精確與區分，也都需要說明。21然而，值得注意的是，就行政上運用之契約概念，共通的是，均係行政機關之契約並作為實現公行政任務之行為方式，故均可以「行政法上契約」稱之，且可基此建立一般性行政法上契約的契約法理。 22至於公法契約，可以說，有不同界定和理解方式，彼此在契約法理的思維上也因而有所不同。 23以行政法上契約探討行政機關訂立契約之法理，相較以公法契約為概念，自較適當。. 19. 德國則規定於該國行政程序法第 9 條和第 54 條以下，且德國以公法契約為法律上概念，與我國不同，是德國討論行政機關之契約法理，乃以行政契約為上位概念，而因我國行政程序法規定之公法契約以行政契約為名稱，故不宜以行政契約為上位概念，併此敘明。 20 Schlette ,Die Verwaltung als Vertragspartner,2000,S.18. 21 Schlette, Die Verwaltung als Vertragspartner, 2000,S.18. 22 Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungrecht als Ordnungsidee, 2004, S. , Schlette, Die Verwaltung als Vertragspartner, 2000,S.21. 23 Schlette, Die Verwaltung als Vertragspartner, 2000,S.18-21. 22.

(23) 再其次，行政法上契約，或稱行政機關之契約，如上所述，係指以行政機關為一方契約當事人所訂立之契約。因此，行政法上契約既可能是公法性質，也可能是私法性質。行政法上契約，不論是公法或私法性質，其共通性在於，既是契約且是以行政機關為一方契約主體，此與私法上民事契約，因而有其互通或互換性，但也有其差異性。從而，尤其因為後者(差異性)，行政法上契約在行政法之立法規制與契約形成，有其不同考量點。申言之，就契約作為法制中運用的規範與模式之一，乃在創造和規範兩個以上不同法律主體間具有拘束力，且於當事人間持續維持法律上平和關係，對民法和行政法而言，均同樣是重要的一種行為方式。然而，行政機關和一般私人間所締結行政契約有別於私人間締結的契約，就在於契約一方當事人是行政機關。行政機關作為契約當事人，相對於民事契約適用在一般私人，在（契約）當事人這個性質上，顯然是特別的，也因此是在民事契約法外，必須存在行政法上契約法的特殊原因。針對此差異性，也就是行政機關作為契約當事人的這點特殊性並成為是行政法上契約在規範形成的基本出發點（Ausgangssituation），24 Ehlers 就強調，行政機關所訂之契約，縱然是被定性為行政機關之私法行為性質，或得適用民法，且爭議解決途徑依私法契約爭議救濟處理，但是私法性質的行政行為適用私法規定，並不是說只適用私法，因而行政機關受公法之拘束就排除了。因為，行政機關的主體屬性沒變，公法之規定與原則會優先取代或修改、補充民事法之規定及適用。此就理論觀點而言，乃行政私法理論提出所欲強調之處。此其一。但行政私法並非公法和私法以外第三個法領域，而毋寧指出行政機關之行政行為可能適用公法也可能適用私法。此其二。以及，更重要的是，行政機關利用私法，並不因此使行政機關變成私人，國家仍然是國家，行政機關依然是行政機關，也不因為行政機關利用私法，而使行政機關變為私法上特殊權利義務主體，更不因此與私人之私法行為無異。因此，包括私法形式的行政，均為基本權拘束之對象。行政機關不能主張基本權所導出的私法自治，私法只是行政機關技術性的引用規範，且私法之適用都有必要依個別情況檢驗之25。除了行政機關之私法契約行為，並不能概以民法或民事契約來等同處理，有上述學理剖析外，Gurlit 研究行政機關之契約法理並進一步剖析道，德國行政程序法第 54 條第 1 項規定，不只是指出行政機關之契約形式應是法律許可的，也指出契約內容也要是法律許可的。也就是說，行政機關的契約訂定與形成空間，對行政機關來說，是法律劃定的，是權限法的拘束問題，不因為有人民的參與而擴大。此理解，包括契約解釋在內，也只能在合於法律規定內容與目的的情況下為之。26這些要求，行政機關之私法契約同樣 24 25 26. Schlette, Die Verwaltung als Vertragspartner, 2000,S.371. Ehlers,S.154-155. Gurlit,S.714-715. 23.

(24) 適用。要言之，行政機關之契約，並非私法自治下當事人自主之締約與契約內容自由，在法治國與基本權保障之要求下，仍應著重合乎比例、正當公平合理等原則。總而言之，行政法上契約法理，乃以行政機關之契約為一行政行為，並首先連結契約此一概念，強調行政法上行政機關契約之訂定或運用，係屬契約形式之一與規範類型，即非以民事契約為上位概念，且行政機關之契約行為，自憲法法治國與基本權保障原則要求下，乃受法律之拘束，且不僅是權限之拘束，也包括締約前程序、對象、內容之拘束(和終止與解除條件)，自與民事契約有不同之法理基礎，至於行政法上契約會適用民法上契約規定，乃借用契約作為中介概念，並以民法為等同評價之結果而加以適用，並非謂此時行政機關之契約(縱然是私法契約形式)無異一般私人契約性質。為此，行政法上契約法理之內涵，即有有別於民法契約自由法理之處，此將於以下詳細論述說明之。 (二) 行政法上契約法理內涵 1. 1.行政機關訂立契約之一般法理內涵之一：行政法上契約之上位概念乃契約，而非民法契約，故行政機關於契約之訂定和履行，民法契約之規定非當然優先適用有關行政機關訂立契約之法則適用，我們可試者從行政程序法規定行政契約之概念和基本法理了解出發作觀察。換言之，何謂行政契約?其與民事契約之關聯何在；尤其是，基本法理和法則是否以民事契約為上位概念?需加釐清。對此，我們若自行政契約之概念或意義為探討，依我國行政程序法第 3 章行政契約有關行政契約之規定，首先於行政程序法第 135 條規定：「公法上法律關係得以契約設定變更或消滅之」。一般以此規定為行政契約之概念並據以認定行政契約之訂定或存在。然而，嚴格言之，此規定並非行政契約之定義，而毋寧是行政契約存在之結果。但是，從該規定卻也可以得知，行政契約之存在或訂立，須符合兩個要件，其一，行政機關以契約之形式為行政行為；其二，此契約行為產生公法上法律關係之設定變更或消滅之效果 27。而前者，尤其是行政契約之概念和法理理解之重點。蓋行政機關以「契約」之行為形式形塑法律關係，係成為行政契約有別於其他行政機關所為行政處分等行政行為之特別之處。然而，行政契約作為行政機關之行政行為意涵不僅如此，蓋以「契約」作為行政機關之意思表示和行政作用，其實首先有下述重要法律意涵：第一，可以看出行政機關定立行政契約並發生公法上法律關係，與行政機關所謂利用私法形式行為發生私法上法律關係效果之私法契約或民事契約，共通性在於「契約」此一概念和行為形式。是故，行政機關訂定行政契約與行政機關所訂立之私法契約之共通上位概念應該是「契約」，而非民事法之私法契約或私法契約。甚至可進一步說，行政機 27. Ziekow/Siegel , Entwicklung und Perspektiven,S.594. 24.

(25) 關所訂立之契約，不論是行政契約或私法契約，與一般私人之間所訂之民事契約，共通之上位概念是契約，而非民事契約。對此，德國 Schlette 教授在其針對「行政機關作為契約當事人」(Die Verwaltung als Vertragspartner)之教授升等專論中，就行政法上契約法理，自契約法之概念、發展和領域切入後正確地指出，我們或許想到契約此一法律行為或概念，就常常聯想到民事法之契約或委任、承攬等相關契約類型，此從歷史發展之角度，似無可厚非，蓋民事法之契約常為吾人所熟用、民事契約理論發展也很早且已很有豐碩成果，而無疑地是民事法之重要機制。但是，若我們仔細想想，契約之運用其實很廣，在民事法之領域以外也很常被運用，甚至重要性不亞於民事法之契約。例如，國際契約法在國際法很多重要研究與實際運用上，也很重要。在憲法層次，契約也扮演很重要之機制，例如兩德統一時所簽訂之協議，在基本法也有規定條約協議等契約之相關條文（例如第 118、 135 條）。此外，行政法領域，在行政主體間，行政主體與人民間，所訂立之契約也越來越常見，並且很重要。而在訴訟法中，當事人所訂立之訴訟上協議或契約，和解等也都是契約之運用，並且為紛爭解決重要之機制。況契約作為各法領域所運用契約的上位概念與共通性在於，契約是由當事人所形成之合意結果，符合該當事人共同之信念，更確切的說，締結契約乃表示出當事人間之共同基本同意之需求，並願意以契約來形成相關法律主體間之法律關係，且受到此契約之拘束並避免紛爭。所以，契約可以說是人們平和共同生活之原型，是高層次的理性機制。抑且，當我們從法律規定上有待補充之處或不明之處來著眼，則由相關法律主體可透過契約平和並有意識地以共同合意來形塑和補充法律之規定，正是契約之重要作用。也就是說，契約是一多數法律主體間自主的法律上法源基礎與形成法律關係的機制，並是國家用以補充和形成法律規範之獨立法源之一28。是以，從以上之說明可知，將契約僅僅作為民事法之機制並狹隘地以民法為中心來認識契約法之觀點，並不恰當。毋寧若能將契約理解為在法律制度有其共通存在之一般意義與法理，從而，契約是可共通運用在各法律制度之領域和機制。也就是說，契約並非民事法所僅有之形式和機制，而是法律上法規範容許之存在形式並且可以利用以進一步形塑法律關係之類型之一。29. 28 29. Schlette, Die Verwaltung als Vertragspartner, Tübingen 2000, S.13-14. Schlette, Die Verwaltung als Vertragspartner, Tübingen 2000, S.12. 25.

(26) 上述分析脈絡可圖示如下30：. 行政法上契約. 契約法. 行政機關的公法契約行政機關的私法契約. 民事法上契約. 國際法上契約. 行政法上契約和民事法契約並不相同，民事契約原理和規定於行政法上契約並不當然適用。. 質言之，契約才是各領域契約法之上位概念且其共通原則乃成為觀察各領域契約異同之重點所在，如此並不會忽視行政法上契約應有之特性，以及民事契約與行政法契約之差異性。且因此，行政法上契約適用民事法之規定，並不是法理上本質與民事契約性質相同，而是因為兩者具有契約上共通性，以及民事法相關規定符合行政法之評價，因而在法理上效果做同樣之處理。也就是說，因為契約結構與功能效果之等同性，使行政法上契約在民事法領域中之契約規定找到了他實定法可用之規定。行政契約在行政程序法中規定準用民法之相關規定，其正當性與法理之理解即在於此。 31再者，仍必須強調的是，雖然行政法上契約與民事法之契約有其共通性，但是，這共通性不能將行政法上契約之訂立與解釋適用，當作與民事法之契約沒什兩樣，而忽略了行政法上契約之獨特性以及其法理價值。總而言之，若基於上揭理解作為行政法上契約之出發點，首先應將「契約」作為行政法上契約與民事法契約之共通上位概念，從而，行政法上契約並非民事法契約之特殊類型或者自民事契約推導出來。行政法上契約適用或準用民法規定，雖可基於契約法理或評價之共通性為基礎，但不可因此混淆行政法上契約和民法上契約性質之差異性。此等差異性，在下述自行政機關作為契約主體之觀察來論析行政法上契約法理另一內涵：受法律指引之契約形成原則，應可更加明白。. 2.行政機關訂立契約之一般法理內涵之二：行政法中行政機關之契約，乃行政機關之公法契約和私法契約之上位概念，行政機關於契約締約和形成，依受法律指引之契約形成原則，為其共通性原則，而非私法自治原則. 30 31. 此圖示由筆者自行製作。 Schlette, Die Verwaltung als Vertragspartner, Tübingen 2000, S.662-663. 26.

(27) 承上述行政程序法第 135 條規定：「公法上法律關係得以契約設定變更或消滅之」之剖析，該規定對行政法上契約之進一步重要法律意涵還有在於，第二，行政機關所訂立之行政契約與行政機關所訂立之私法契約均不脫免於行政機關之意思表示，此亦為行政機關訂定公法契約和行政機關運用私法契約之共通性。易言之，行政機關訂立公法或行政契約，與行政機關所訂立之私法契約，兩者第二個共同之處，可說是契約主體上均是行政主體，而且均為行政機關基於權限之意思表示。這一觀察，則在於強調，行政機關所訂立契約，與純粹私人間彼此所訂立之民事私法契約係私人基於其財產權、人格自主等基本權所為之意思表思相較，有本質上差異外，可連結上述行政機關訂定契約之特殊性與法理不同於民事契約之處。對此，說明了行政機關之契約行為雖可透過契約之上位概念而與民法上契約作連結，但是行政機關訂立之契約若可以區分為公法契約和私法契約仍不改變是行政機關之契約或行政法上契約(或者在德國稱之為行政契約)行為，行政機關訂立之契約乃行政機關的公法契約和行政機關的私法契約之上位概念，從而，以下乃以此理解再進一步為建構行政法上契約法理之相關論述和分析。首先，Schmidt-Aßmann 從行政法理論切入並論道，行政機關所訂立之契約，不論是公法或私法性質，都不是基於私法自治或當事人自主下契約自由為基礎。蓋行政機關，在民主法治國家之階層體制運作下，本不因為行政機關訂立契約是運用私法或公法之機制而改變。也就是說，行政機關之締約及形成，如同其他行政行為之作成與形成一樣，均是受到法規範之拘束，並以此作為其權限(Kompetenz)之基礎。此可以簡單以行政機關訂立契約之「權限」與所享有契約「自由」之區分來理解。所以，如同一再被強調的，行政機關之契約行為也是行政機關管制和執行行政任務之工具，在法治國之理論下，對行政機關之契約約制，自與行政處分不相上下，且毫無例外地，行政機關在契約之法則適用和規範，同樣是行政形式理論之重要課題。申言之，行政機關在其受到法規範規制之「特別」拘束下，首先應依據所有法律相關規定。法律規定了行政契約之框架和要點，並作為契約之界限和形成內容。但行政法上行政機關運用契約之行為，有別於單方性行政行為，係受法律指引且有一定形成空間。此乃所謂「受法律指引之契約形成」 (der Grundsatz gesetzesdirigierter Vertragsgestaltung )原則。且此原則於行政機關所運用之契約是公法契約和私法契約均有適用32。 Ziekow 更進一步指出，行政機關訂立之契約，應可區分為「行為」與「規則」兩個不同面向來觀察。縱使行政機關之行為是簽訂「民事契約」並依民事法規定(規則)之「法律 32. Schmidt-Aβ mann, Das allgemeine Verwaltungrecht als Ordnungsidee, 2.Aufl.2006 , S.343. 27.

(28) 效果」，但行政機關之「行為」，仍受公法拘束。對行政行為而言，契約是否產生公法或私法的效果，是第二層次的問題，公法始終是行政行為應予適用之法則。蓋行政機關選擇契約作為執行任務之行為形式，並不使行政機關免於公法之拘束。作為行政機關之另一方契約當事人的私人，也不能處分或免於行政機關該(公法)拘束。申言之，行政機關與人民簽訂契約，不僅是基於職權且仍是在執行公共任務，故而非以基本權之主體行使契約自由或主張私法自治之意思表示自由。民法上利益衡量方式，在行政機關之契約行為，即應予禁止。也就是說，民法之契約規定，並非當然可用於行政機關和私人間所訂立之契約。是以，在契約訂立和內容約定、審查與效果處理，即非以行政機關之意思表示自由出發，而是自法律規範整體探究客觀上契約內容之妥當和正確性問題。因此，立法者預先在法律上規定行政機關和私人訂立契約所應有之程序和內容時，此等規定不僅具法律效力之規定，且是修正、補充和增加民事法運用下所不足而為必要的規定33。行政程序法第 2 條（行政契約適用行政程序法）、第 4 條(行政契約受法律和一般法律原則拘束)、第 5 條（明確原則）、第 6 條（平等原則）、第 7 條（比例原則）、第 10 條（裁量合義務和合法）、第 137 條（正當連結）、第 149 條(行政契約準用民法)等規定，基本上即闡明行政契約應適用上揭契約法理和先受行政法(特別是行政程序法和行政法規)相關規定拘束之旨意。. 33. Ziekow, Verankerung verwaltungsrechtlicher Kooperationsverhältnisse ( Public Private Partnership ) in Verwaltungsverfahrensgesetz,Wissenschaftliches Gutachten, erstattet für das Bunderministerium des Innern,2001,122-123 . 28.