日本近代刑事法權的移植

近代犯罪搜查源自於 17 世紀法國刑事司法制度中，預審過程中的偵查行 為。其刑事程序的根本理念，乃為將移送法庭審判之事務，限制基於完整事實及 法律基礎時方得以追訴，並使被告在審判中獲得對抗追訴的抗辯權，以保障個人 權益。²⁶法國大革命之後，犯罪搜查工作確立了傳訊證人及被告、履勘犯罪現場、

實施搜索及扣押，以及逮捕被告等權力。待調查證據完畢並建立卷宗後，始移送 法庭審理，故偵查程序與司法審判的關係可說密不可分，並在起訴者與審判者間 的權力制衡上有重要的影響力。

1895（明治 28）年，日本統治臺灣之初，為了壓抑反抗份子，在警察組織 與司法機構都尚未建立之前，乃以武斷處理的方式，於全島實施軍事統治。其後，

從日本募集警察官，採取治安第一主義，對反抗份子及土匪進行剿滅，並由軍隊 與憲兵擔任本島治安的維持，自此開啟了以軍事處理為原則的犯罪搜查時期。對

26梁義順，〈論偵查之獨立性〉（嘉義：國立中正大學法律所碩士論文，2009），頁 59。

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式，亦適用於臺灣。因此，除非在犯罪搜查中，犯罪的性質、被告人的身分、員 數、地方的民心等重大事情，有對裁判產生紛擾與危險之虞，或為維持裁判公平 的情況，才會轉移到其他裁判所與進行犯罪的搜查。⁴¹臺灣犯罪搜查的創設，即 是以各地法院附屬的檢察局，作為犯罪搜查發動的中心。總督府理論上僅就司法 行政事務為監督，不得指揮裁判，形式上已看得出司法獨立以及審檢分離之架 構，但地方法院檢察官的職務，依法院條例的規定可由警部長或警部代理，且臺 灣總督府擁有司法行政監督權，再加上臺灣的司法官又欠缺如同日本的身份保 障，因此總督府對於司法審判，實具有很大的干涉空間，可主導犯罪搜查的主要 目的。⁴²犯罪搜查成為軍事鎮壓的變相手段，以方便矯治匪徒的名義，對各種合 理手續有所省略，以達到快速起訴給予審判的結果，⁴³這樣的情況，則遲至 1898 年匪徒刑罰令發布後，⁴⁴將針對匪徒的搜查手續與一般犯罪的程序分離，方使犯 罪搜查對於一般刑法犯罪的執行程序，賦以合理化的規範。

二、司法警察搜查程序的確立

1898（明治 31）年，以律令發布民刑事法典，使臺灣人的刑事事項開始適用 刑事訴訟法。刑事訴訟的過程中，不管是法院的審理，檢察、被告雙方提出陳述 事實、檢調證據等程序，皆需仰賴司法警察於犯罪場合所進行的犯罪搜查為基礎。

然而，日本近代警察的興起，始自 1871（明治 4）年，日本實行廢藩置縣，政府 以權力集中為前提，進行警察設置的具體步驟。翌年 7 月，由當時的司法卿江藤 新平主導，制定了《地方邏卒兼逮部職制捕亡章程》，正式將邏卒納入司法省管 理，並透過檢事來統一指揮，也意謂司法警察的角色隨之產生。至 1875（明治 8）

年，制定全國共通的警察組織法《行政警察規則》，並廢止從前的捕亡吏、取締 組、邏卒、番人等名稱，改為巡查。⁴⁵標誌著警察已經逐漸脫離捕亡事務，形成 近代警察的組織模式。⁴⁶儘管至 1895 年，日本已有 20 年警察的發展，然而臺灣 在統治之初，以軍事鎮壓主導犯罪搜查，使司法警察執行犯罪搜查偏重於追尋匪 徒為主要目標，故而在執行一般犯罪的搜查事務上，未能如日本警察有確切的執

41 臺灣總督府警務局，《臺灣總督府警察沿革誌（四）》，頁 70-71。

42 劉彥君，〈強盜或抗日? ―以日至法院判決中的匪徒為核心〉，頁 34。

43 981026 匪徒ノ犯罪ニ對スル起訴ノ手續ヲ或時期迄見合スベキ旨訓令ス(對於匪徒犯罪搜查 上的簡便)

44臺灣總督府警務局，《臺灣總督府警察沿革誌（四）》，頁 262-264。

45 南博，《近代庶民生活誌 16 犯罪 2》（東京：三一書房，1991）頁 439。

461868（明治元）年在開港市橫濱及設置以英國現代員警（即倫敦都會員警隊）為範型之員警 機關。1870（明治 3 年），広沢真臣自美國購回，並翻譯其中 police 一項，漢譯為員警（大日純 夫），自此員警一詞及延用至今。李理，《日據臺灣時期警察制度研究》（臺北市：海峽學術，2007）， 頁 18。

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行與理解能力。

是故，1898（明治 31）年，高等法院檢察官川淵龍起提出「司法警察官職 務內則」的制定，最先作為其管轄的司法警察官內部規則，希望改善刑事訴訟法 過於簡略，造成在搜查使用上的不便。但此內則發布之時，被大島法務課長認為 有所越權而引發爭議，其爭議在於刑事訴訟法中第 47 條以及裁判所構成法第 80 條。原本司法警察官職務「心得」在日本，是由司法省及檢察官局及內務省和地 方官廳協議，警察官於各裁判所的管轄區域內，受其檢察官管轄，日本的「司法 警察官職務心得」由司法大臣制定發布，職務心得除了以裁判所檢察官局的法律 規則為標準外，不會有其他規定。所以，一般司法警察官的心得，除了以檢察官 為最上官，應由司法大臣制定，避免缺乏統一的監督權的情形之外。⁴⁷另將當時 的司法警察管職務內則，立於法院條例所管轄的職權範圍之外。而以刑事訴訟法 為出發點，當進行犯罪搜查中的臨時預審等命令程序，其法律效應能否被執行官 吏和被告人相信，由此產生出很大的質疑。⁴⁸

為解決此內則越權的問題，且不侵犯臺灣總督權限的考量下，由曾根民政局 長召集川淵檢察官、大島法務課長、關警務保課長、湯目參事官協議，將內則第 1 條中，司法警察官為犯罪的搜查，可執行現行犯的臨時預審，依據刑事訴訟法 及 1893（明治 26）年日本司法省頒布的「司法警察官職務心得」改成本則，司 法警察官為犯罪的搜查，可執行現行犯的臨時預審。不過，為了更符合臺灣的現 況，統合外國人取締事務，並對檢察官與司法警察的職務有所規範。故於 1900

（明治 33）年發布「司法警察官職務心得別冊」作為互通的指標，其中明定了 搜查的各項程序：搜查開端、搜查處分、臨時預審、被告人逮捕、鑑定、執行令 狀、犯人拘留等，過去以檢察官方便為主的司法警察執行規定，開始有了確實的 法律層級的規範。⁴⁹

對於 1900（明治 33）年「司法警察官職務心得別冊」的改正，當時尾立檢 察官長曾建言，認為檢察官事務範圍極廣，小至巡查犯罪搜索，大至死刑執行，

均需具備相關知識，以致於需委託警察官便宜行事。此際，各種法令已使臺灣法

47 刑事訴訟法第四十七條：「警視總監及地方長官各其管轄地內，所謂司法警察官關於犯罪的搜 查，與地方裁判所檢察官有相同的職權，不過東京府知事並不在此限。包含警視、警部長、警部、

警部補外；憲兵將校、下士；島司；郡長；林務官；市町村長；海船內的船長可執行司法警察長 的職務。」裁判所構成法第八十四條： 「司法警察官作為檢察官在職務上，於檢察官局管轄區 域內發布命令者，並將檢察官作為上官遵從命令。」〈司法警察官執務内則〉，《臺灣日日新報》，

1898 年 01 月 07 日，02 版。

48〈司法警察官執務内則に關する服部法學士の意見〉，《臺灣日日新報》，1898 年 01 月 08 日，

02 版。

49 臺灣總督府警務局，《臺灣總督府警察沿革誌（四）》，頁 530-532、534。

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治趨於完備，假若司法警察法令不完備則將難以奏效。⁵⁰原來日本司法警察官職 務心得，是以刑事訴訟法為基準，職務上訴訟法的解釋與補充由司法省制定，然 而臺灣施行的職務心得，是為司法警察官實務上的處理疑惑而產生，保留原屬於 地方裁判所檢事的內訓的臨時預審處分等書式表簿，直接編入職務心得，但卻不 附屬於刑事訴訟法之下。造成專屬於司法警察職務心得的缺漏，使司法警察官最 大的困難即在於無法執行檢察事務的整理。⁵¹

也因此，心得中充滿詳細的規定，例如搜查處分不可濫用公權力，傳喚犯人、

證人、參考人、鑑定、物件領置，犯所臨檢、家宅搜索需依穩當的手段，並需於 調書、錄取書明記是否獲得承諾，僅竊盜及侵入家宅等罪起訴成立時可於現場臨 檢。禁錮以上之刑，在非現行犯且有對身體拘束的必要事件，需請求所轄檢察官 令狀，但緊急時，巡查憲兵卒可透過電報、書面報告事記要領請求令狀。不過，

現行犯事件中，不臨檢也可進行臨時預審。⁵²當臨時預審場合發出逮捕狀，需在 檢察官送交的訴訟紀錄中添加註記。且犯罪件數送交檢察官時，其事實及憑證的 要領，均需載入犯罪事件簿。為了搜查之必要，需於書面報告中記載犯罪的模樣，

並將人體圖與場所位置、事物形狀等詳記作成圖面，且經騰寫的書類應送交官署 保存。⁵³此類書類資料被視為證據，由檢察官提出上訴，進行預審到判決的程序。

1905（明治 38）年，總督府將「關於刑事訴訟手續之律令」頒布為「刑事 訴訟特別手續」。⁵⁴當時臺灣的刑事訴訟法，以律令參照日本刑事訴訟法而一律 實施，但對照臺灣人的文明程度，卻產生許多障礙與不便。為使裁判敏活，針對 令狀的執行、檢證、差押、搜索、犯罪搜查後之辦法，書類瑕疵進行補正、公訴 之受理，證據蒐集等。關於司法警察官之職權、保釋、抗告、證人鑑定人之傳喚、

被告人之傳喚、受命判官之臨檢、被告人自白、預審、缺席、送達、事故、理由 明示、上訴、棄卻、辨護人之上訴、再審、非常上告等相關，以最符應於臺灣人 之目的進行改正。⁵⁵規定非現行犯的場合，於公訴提起前，不屬於法院檢察官的 權限。原本不經預審的事件，在必要時得交付預審法官決定是否提出公訴，因此

被告人之傳喚、受命判官之臨檢、被告人自白、預審、缺席、送達、事故、理由 明示、上訴、棄卻、辨護人之上訴、再審、非常上告等相關，以最符應於臺灣人 之目的進行改正。⁵⁵規定非現行犯的場合，於公訴提起前，不屬於法院檢察官的 權限。原本不經預審的事件，在必要時得交付預審法官決定是否提出公訴，因此