線上市場經營者適用免責條款之標準頗高

線上市場經營者所提供的服務，可否適用電子商務指令關於免責事由的 條款？此乃英格蘭高院所提出的第三個問題。歐盟法院認為，既然線上市場 經營者的行為，是讓買受其服務的消費者得以使用對應於商標的標識，因此

法律上不應依據歐盟商標法檢視線上市場經營者的角色，而應適用其他法 令，特別是該指令 2000 年電子商務指令第 14 條第一項。根據此項規定：

「若一資訊社會服務之內容，包括儲存服務接受者所提供之資訊，則歐盟會 員國應確保，若服務提供者符合以下條件，則其對於應服務接受者之請求而 儲存的資訊，無須負擔法律責任：(a)該提供者對於違法行為或違法資訊並未 明確知悉。此外，若事涉損害賠償之請求，該提供者對於涉及明顯之違法行 為或違法資訊之事實或情況，並不知情；或者(b)該提供者於明確知悉或知情 之後，迅速移除或中止該資訊的連線。」

分析電子商務指令第 14 條第一項，可知此項規定有以下特徵。首先，

歐盟立法者並未要求商標權人負擔通知網路服務提供者的義務，此乃正確的 規範方式。著作權人對於特定網站利用其著作的行為，較容易判斷該網站是 否得其同意或授權，因此立法者課予著作權人通知網路服務提供者的義務，

於實務的運作上較不易產生問題，但商標權人對於他人於網站上販賣帶有其 註冊商標之商品的行為，通常難以判斷出賣人是否已取得其關於商標使用的 授權，此應可解釋歐盟立法者為何會選擇以網路服務提供者對於違法資訊知 悉的程度、知悉後是否迅速採取補救措施，作為網路服務提供者的免責要 件。其次，若一法律爭議涉及損害賠償之外的其他請求權（例如防止侵害請 求權）的行使，則此條款以提供者先前對於違法行為或資訊並未明確知悉，

且於明確知悉後迅速移除或中止系爭資訊的連線，作為服務提供者的免責要 件。若事涉損害賠償之請求，則服務提供者的免責要件較高：即便該提供者 對於違法行為或資訊並非明確知悉，但若是服務提供者知情，且未於知情後 迅速移除或中止該資訊的連線，則服務提供者仍須負擔法律責任。

適用此二判斷基準的難處，在於實務上不易區別「明確知悉」或僅係

「知情」的差異，而此亦為英格蘭高院提出第三個問題的緣由。首先，可以 確定的是，即便網路賣家未經商標權人授權，即於線上市場經營者的網站上 展示相同或近似於註冊商標之標識，線上市場經營者絕不會單純因為其於伺 服器儲存販賣之要約、訂定其服務條款等行為，即被認為對違法行為或資訊 已屬知情，更遑論明確知悉。相反地，歐盟法院認為，若線上市場經營者確

有提供協助，特別是改善系爭販賣之要約的呈現方式或就系爭販賣之要約進 行推銷，則應認定該線上市場經營者已扮演了一個積極的角色，線上市場經 營者於此情況下即不得免責。

第二，根據歐盟法院的見解，即便一線上市場經營者並未扮演積極的角 色，使自己明確知悉儲存的資訊，但倘若一訴訟涉及線上市場經營者應否負 擔損害賠償的判斷，則線上市場經營者必須符合更高的免責要件。按法院的 見解，線上市場經營者須為一「勤奮經營者」，力圖探知系爭販賣之要約是 否違法，若此經營者對於相關事實仍不知情，且此經營者於知情後迅速移除 或中止該資訊的連線，則其將能適用免責條款。

值得注意的是，關於事涉損害賠償的法律爭議，線上市場經營者適用免 責條款的標準極高，歐盟法院雖未說明所謂勤奮經營者所指為何，但若從電 子商務實務的角度觀察，一勤奮經營者應當採取具體措施，特別是運用各種 資訊系統，竭力防止線上市場經營者的網站發生侵害商標權的事件。

4. 結論

本文所探討的 Rescuecom 案與 L’Oréal 案，涵括了美國與歐盟近年來涉 及關鍵字廣告的主要商標法爭議，兩案涉及了不同種類的侵權行為人、不同 侵權行為態樣與相對應的法律責任、構成各類侵權行為的要件，以及網路服 務提供者的免責條款，但各類爭議的核心問題，仍圍繞著行為人「是否於商 業上使用他人商標」這項要件，而此亦為本文於結論中欲鎖定的重點。

就 Rescuecom 案而言，未經授權即就他人商標為商業上之使用，乃判斷 一行為是否侵害商標權的要件之一。之所以如此，係因未經授權之商標使 用，有導致消費者混淆誤認之虞。本文認為，「是否於商業上使用他人商 標」以及「是否有混淆誤認之虞」雖是兩項不同要件的檢驗，但於判斷特定 行為是否為商標使用之時，須確認商業上使用他人商標的行銷對象，必須與 產生混淆誤認或誤認誤信的主體是同一群消費者，若行銷對象與產生混淆誤 認的消費者並非同一群體，則此項關於商標使用的認定，並無實益可言。審

視 Rescuecom 案的事實，Google 係向（購買其廣告服務的）Rescuecom 的競 爭對手展示、提供以及販賣 Rescuecom 商標，並導引網路使用者瀏覽商標權 人之競爭對手的網路廣告或網站。本文認為，由於 Google 並未向網路使用者 展示 Rescuecom 商標，因此不應將 Google 的系爭行為認定為商業上的使用 行為⁷⁵。

Rescuecom 案的爭點，但根據本文上述的結論，吾等得以推知，由於（向 Google 購

因此不應將 Rescuecom 的競爭對手利用關鍵字廣告的行為，認定為商業上的使用行

西洋另一岸歐盟法院的 L’Oréal 案初步判決中。針對英格蘭法院所提出的第 一項議題，歐盟法院認為，由於該案中的關鍵字，係作廣告之人用以開啟廣 告的方法，故而此種關鍵字廣告確係相關條文中交易過程中的商標使用。歐 盟法院亦指出，即便是擁有充分資訊、具有敏銳觀察力的網路使用者，仍無 法辨識廣告中商品或服務的來源，故而此類廣告必將對註冊商標的功能產生 負面影響。職是之故，法院認為商標權人有權排除線上市場經營者從事前述 的關鍵字廣告行為。

本文贊成歐盟法院關於此項議題的見解，但認為歐盟法院關於 L’Oréal 案第二項主要議題的見解，亦即「線上市場經營者未於其網站使用商標」，

恐引發後續的重大爭議。首先，相同或近似於他人商標的標識，確實被展示 於線上市場經營者的網站，何以系爭行為非為「交易過程中之商標使用」？

第二，所謂線上市場經營者網站上的商業傳播活動，顯然包括 eBay 利用各 種新型態交易模式獲取利益的行為，因此吾等仍應將 eBay 的系爭行為，認 定為「於自己的商業傳播活動中使用他人商標」。第三，歐盟法院的結論，

人以「出一張嘴」在 Google 網站刊登之關鍵字廣告，係以「出一張嘴」作為關鍵字 以為索引，關鍵字廣告內容並未使用系爭商標圖樣作為商品或服務之行銷使用。然 而，系爭商標係由墨色楷書「出一張嘴」四個字所構成，既然與系爭商標相同的標 識（即「出一張嘴」這四個字），的確被展示於被上訴人的關鍵字廣告，用以行銷 狠生氣燒肉火鍋店的商品及服務，則法院認定系爭行為非屬商標使用行為的結論，

實不妥適，更何況「出一張嘴」四個字在中文之中，應源於「某某人只會出一張 嘴」的用法，係嘲諷該人說得頭頭是道但卻未能有相對應的作為，因此一般而言，

「出一張嘴」的用法，並不會與食物名稱一併使用，故而法院認定關鍵字廣告中

「出一張嘴來吃燒烤」的文字「未使用系爭商標圖樣作為商品或服務之行銷使 用」，理由著實牽強。其次，法院認為，鍵入關鍵字的使用者，並不會因此而認為 或混淆廣告內容所推銷的商品或服務是屬於商標所有人即上訴人所提供，因此系爭 行為非屬商標使用行為。不過，須強調的是，「是否於商業上使用他人商標」以及

「是否有混淆誤認之虞」，乃兩項不同要件的檢驗，法院於此案中似將二要件混為 一談，顯不妥當，更何況禾商餐廳有限公司，昔日曾獲得出一張嘴公司的同意而使 用系爭商標，因此鍵入關鍵字的使用者，何以必然不會誤認廣告內容所推銷的商品 或服務係商標所有人（即上訴人）所提供？法院得此結論的理由實有斟酌的餘地。

一方面讓 eBay 就新型態的交易模式繼續獲取高額利益，另一方面卻讓大部 分的商標權侵害風險由商標權人自行承擔，顯不合理。

此外，歐盟法院於處理 L’Oréal 案第一個議題時指出，線上市場經營者 於搜尋引擎網站上進行關鍵字廣告的行為，係歐盟法中「交易過程中之（商 標）使用」行為，但其於處理第二個議題時，認為「在線上市場經營者的網 站上展示相同或近似於註冊商標之標識」的行為，並非線上市場經營者所為 之法律上「使用」行為。觀察兩類行為的外觀，法院的兩項見解看似並無不 妥：前者係線上市場經營者為增進網路賣家的銷售量，於搜尋引擎網站所刊 登的關鍵字廣告，應屬線上市場經營者使用商標行為，而後者則是網路賣家 為販賣商品而展示相同於商標的標識，似乎並非線上市場經營者的使用商標 的行為。然而，須強調的是，既然法院以「線上市場經營者是否於自己的商

此外，歐盟法院於處理 L’Oréal 案第一個議題時指出，線上市場經營者 於搜尋引擎網站上進行關鍵字廣告的行為，係歐盟法中「交易過程中之（商 標）使用」行為，但其於處理第二個議題時，認為「在線上市場經營者的網 站上展示相同或近似於註冊商標之標識」的行為，並非線上市場經營者所為 之法律上「使用」行為。觀察兩類行為的外觀，法院的兩項見解看似並無不 妥：前者係線上市場經營者為增進網路賣家的銷售量，於搜尋引擎網站所刊 登的關鍵字廣告，應屬線上市場經營者使用商標行為，而後者則是網路賣家 為販賣商品而展示相同於商標的標識，似乎並非線上市場經營者的使用商標 的行為。然而，須強調的是，既然法院以「線上市場經營者是否於自己的商