定型化契約法上，重要之問題如：契約款項是否由一方預先擬 定並大量使用、定型化契約條款是否已成為雙方契約之內容、定型 化契約條款應如何解釋、定型化契約條款是否無效。民法第二四七 條之一雖於一九九九年施行，但其草案於一九八三年即已提出，立 法上並非有意區別消費性與商業性定型化契約條款之不同審查標 準。且定型化契約條款之效力主要視其與任意規定之「偏離度」大 或小而定之，民法第二四七條之一所謂是否免除自己責任、剝奪他 方之權利，仍應回歸消保法第十二條所定與任意規定之偏離度大小 而定之。消保法則於第十一條至第十六條之詳細規定。因此，在非 消費性定型化契約，上開消保法相關規定仍為其核心與詳細規範，
民法則付之闕如。
其次，透過定型化契約條款之大量重複使用，亦創設出立法者 為規範之新型態契約，例如信用卡使用契約、融資租賃契約或其他 設備重複使用契約類型或設備使用與勞務提供混合契約，如電信通 訊服務、網際網路、渡假村（分時享有）、健身俱樂部、老人安養 等均屬之。此類型契約之定型化契約條款之效力應依何項標準判 斷，亦有疑問。解釋上仍應斟酌其契約類型之屬性，與有償契約之 對價關係之平衡或擔保權利之擔保目的之必要性判斷之。亦即信用 卡使用為勞務提供類型、應斟酌委任契約之相關立法意旨判斷 之36。使用權限之讓與則應斟酌消保法第十二條第二項第三款規定
36 楊 淑 文 ， 消 費 者 保 護 法 關 於 定 型 化 契 約 規 定 在 實 務 上 之 適 用 與 評 析 ， 同 註
「契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達 成者」之標準，亦即，有償契約之對價關係之平衡。因此，融資性 租賃37與電信通訊服務、網際網路、渡假村、會員權證之使用對價 即應與使用權限具有主觀之對價關係。至於非典型擔保權利之定型 化契約條款，如保證契約之主債權危險擴展條款38、附卡持有人之 連帶責任條款39，亦應斟酌其與法定擔保權利類型之差異度或偏離 度而判斷其效力。
亦即，消保法與民法第二四七條之一之規定間，實則不具有普 通法與特別法之關係。其次，非消費性之定型化契約，亦具有一方 享有締約地位優勢而可以以自己預先擬定之定型化契約條款訂立契 約之情形，此時縱為工程契約之法人承包商或未有消費行為之保證 契約之保證人仍有受定型化契約條款相關規制之必要性，故在解釋 適用民法第二四七條之一時，仍應參考消保法相關規定。蓋民法第 二四七條之一之構成要件不明確，判斷定型化契約條款是否無效，
消保法第十二條第二項所定三款推定事由，應可認係民法第一條之 法理，於具體個案中予以類推適用40。
此外，主管機關依消保法第十七條制訂之應記載及不得記載事 項，雖係針對消費關係而擬定之定型化契約條款予以規範，惟其亦 係主管機關審酌雙方利益所制訂之強制條款，較能兼顧雙方利益，
而非消費性定型化契約條款亦係單方事先擬定，雙方之專業知識或 風險承受能力縱不同於消費性定型化契約條款，亦不應令條款擬定 者得任意預先擬定對他方權益侵害之定型化契約條款。另外，參酌
30，頁89-148。
37 楊淑文，融資性租賃之法律性質與定型化約款，同註28，頁219以下。
38 楊淑文，同註29，頁226-239。
39 楊淑文，同註32，頁33-39。
40 楊淑文，同註29，頁233。
德國民法第三○八條及第三○九條無評價可能及有評價可能之無效 條款，雖僅適用於消費性定型化契約條款，惟於審酌非消費性定型 化契約條款是否違反誠信原則顯失公平時，仍應予以斟酌（德國民 法第三一○條第一項）。因此，主管機關制訂之應記載及不得記載 事項，於適用民法第二四七條之一判斷非消費性定型化契約條款之 效力時，於相關之契約類型中應予以參考。
再者，定型化契約之法律爭議除條款因顯失公平而無效外，尚 有定型化契約條款之解釋、定型化契約條款與個別磋商條款衝突、
異常條款等，乃至於條款無效或不構成契約內容後之法律適用問 題，亦可類推適用消保法中較為具體、明確之法律規範予以補 充41。否則此種疊床架屋之立法模式，將導致法律適用輾轉曲折，
甚而互相矛盾。抑有進者，根本解決方法，應將消保法相關規定移 置於民法之中，始能令民事契約法之解釋適用有統一，體系和諧發 展之可能。
二、無評價可能及有評價可能之無效條款應予增訂
我國法上關於定型化契約條款之審查標準僅有消保法第十二條 與民法第二四七條之一。如前所述，最高法院對於定型化契約條款 之實質效力審查，每每卻步為之，或係因認契約自由應排除國家之 干涉與監督所致，故較少實質認定並宣告條款無效者。此觀之銀行
「主債權危險擴展條款」將保證人保證之範圍及於主債務人為他人 擔任保證而生之保證債務，形成重大侵害保證人權益之結果42，或 一再允許發卡銀行約定20%之循環利息，遲延損害外加違約金之約 款，而甚少予以實質審查內容宣告無效者。造成單方操縱並形成契
41 詹森林，同註25，頁161。
42 楊淑文，同註29，頁226-239。
約權利義務之內容，而任令任意規定之立法意旨被排除之結果。故 實有將無效之內容予以具體化之必要。
將無效之約款予以具體化之規範，不僅對於一般國民具有宣誓 效果，使一般國民可明瞭之，而非霧裡看花，不明瞭其權利義務，
可使法律解釋更加明確，減少條款之疑義。例如契約中原應由雙方 共同合意決定變更、廢棄之權利，以定型化契約條款賦予單方變更 之形成權，具體而言如單方短期之價格提高條款、排除他方「同時 履行抗辯權」主張之可能、禁止他方抵銷之條款、約定條款使用人 對於相對人毋庸催告或補正履行即得請求損害賠償者、約定與損害 賠償顯不相當之總額預定、約定他方不收受標的物或付款遲延時應 給付違約金、約定排除條款使用人之重大過失應負之責任、約定排 除條款使用人自己於給付不能應負之損害賠償或返還對待給付之義 務、條款規定條款使用人得任意將契約給付義務約定由第三人為 之、約定為不合理的舉證責任轉換等等。上開具體事項之約款效力 即屬剝奪他方權利，免除自己責任之典型案例（參照德國民法第三
○九條無評價可能之無效條款之規定），應有予以規範為無評價可 能之無效條款之必要。
此外，有些條款則應於具體情況判斷是否有無效事由，例如條 款使用人得任意變更、延長其給付期限、條款使用人得任意約定承 諾期間內或拒絕要約之條款、條款使用人得任意延展期限之條款、
條款使用人得保留任意解除權之條款、條款使用人得任意變更給付 內容之條款等等條款使用人單方享有形成權之情形、為擬制意思表 示之條款、條款使用人約定於解除契約時為與損害顯不相當之賠償 或給付。上開約款是否無效，仍須斟酌具體情形是否對約款相對人 有重大不適當之侵害而決定是否無效（參照德國民法第三○八條有 評價可能之無效條款之規定）。在我國法實有就此相關具體條款內 容予以明確立法規範為有評價可能之無效之條款，以求解釋適用之
明確與具體，避免實務之保守謹慎見解使條文形同具文，並對定型 化契約條款之大量運用設一基本標準規範，以遏阻不公平不合理條 款大量出現與濫用之情形。
三、由任意性規定發展為半強行法
此外，消保法第十七條之規定亦值注意，亦即中央主管應選擇 特定行業，公告應記載及不得記載事項，以應記載事項直接形成契 約當事人權利義務之內容，或排除不得記載事項形成內容之可能 性。此項規範之意旨乃在直接導正定型化契約條款偏離法律任意規 定之意旨，實亦具有半強行法之色彩與性質。惟此項立法原則係採 取正面立法，主管機關必須在各種不同之契約類型為大量且與法律 規定相符之應記載事項之制定，始有上述優先於定型化條款適用之 可能，必須耗費大量主管機關之行政資源，顯不符效率之原則。
反之，二○○二年德國現代化債法第五○六條之規定，第四九 一條至第五○五條有關消費者借款法之相關規定，不允許為不利於 消費者之變更。此項規定之目的乃在避免法律規定本身所內含之公 平之目的為經濟上、專業上強勢地方之一方任意予以變更致法律規 範目的不達，以重新導正契約法相關規定被一方挾著契約自由之外 衣任意予以排除，而導致一方權益被嚴重侵害之現象。此項契約法 之立法原則開創了二十一世紀新思維，賦予私法自治新面貌。私法 自治原則原在令私法關係之雙方當事人享有意思決定之自由，以追 求對其最有利之結果，故賦予雙方當事人決定是否締約、決定相對 人以及最重要的，即為契約內容決定之自由。因此，除非當事人合 意之行為在法律上評價上應認為無效，否則原則上均承認其效力。
反之，二○○二年德國現代化債法第五○六條之規定，第四九 一條至第五○五條有關消費者借款法之相關規定，不允許為不利於 消費者之變更。此項規定之目的乃在避免法律規定本身所內含之公 平之目的為經濟上、專業上強勢地方之一方任意予以變更致法律規 範目的不達，以重新導正契約法相關規定被一方挾著契約自由之外 衣任意予以排除，而導致一方權益被嚴重侵害之現象。此項契約法 之立法原則開創了二十一世紀新思維，賦予私法自治新面貌。私法 自治原則原在令私法關係之雙方當事人享有意思決定之自由，以追 求對其最有利之結果，故賦予雙方當事人決定是否締約、決定相對 人以及最重要的，即為契約內容決定之自由。因此，除非當事人合 意之行為在法律上評價上應認為無效，否則原則上均承認其效力。