一、宣統年間《大清現行刑律》的迴光返照
已如前述，有清一代的律與例，雖自順治四年起即行制定頒布，其後亦屢 經修改，惟均未定明施行的期日。〈名例律〉雖有律自頒降日為始的明文，實 際上均以各省督撫奉到部文之日為準。如事犯在奉到部文之日以前者，仍照舊 例辦理；犯在奉到部文之日以後者，才照新例科斷，可以說，關於刑法施行時 間的效力，是以奉到部文之日即其效力發生之日。
至於《大清現行刑律》的生效及施行日期，自宣統二年四月初七日，奉上 諭頒行，據奕劻、沈家本在奏摺中說：「自經明詔頒布之後，各省督撫、都 統、將軍承領新律，函電交至，待用孔殷。」彼等「將已刊行的《現行刑律案 語》，並兩次清單，先行通咨各省，以備援引。」60可見，《大清現行刑律》
在欽定本尚未正式刊印告竣前，就已被援引處理實際案件。因此，不論就清廷 上諭，還是依當時的司法實踐，都足以說明《大清現行刑律》是曾付諸施行 的。不過，未幾，清廷鼎覆，實際效力影響並不大，其所遺留於世的裁判史 料，散見於《各省審判廳判牘》，茲僅摘錄刑案判決兩則，以明梗概。
宣統二年間，雲南高等審判廳有關「賣女與人為使女案」云：「查此案李 應昌價買周金品次女小文為婢，事在《現行刑律》頒降之後，地方審判廳依例
60 參閱同上註42，前揭奏摺。
處罰，並無不合。惟周金品即周吉成夫婦親立契據，將女賣與李應昌為婢，因 賒物不遂，乘李樁林死無質證，誣控李應昌以僱工作買婢，經該廳究明，始據 供出實，與罪未發而自首者有間，該廳援自首律，輒免其罪，實屬引斷錯誤，
亟應分別按律問擬。」61。
同樣發生於宣統二年間的貴陽地方審判廳「執械行劫拒傷事主案」云：
「查現行律載：強盜已行，但得財者，不分首從，皆絞。又例載：強劫之案，
但有一人執持洋鎗在場者，不論曾否傷人，不分首從，均斬立決；又尋常盜劫 之案，其止聽囑在外瞭望，接遞財物，並未入室搜贓，亦無執持火器金刃情兇 勢惡者，應免死減等，發遣新疆當差各等語。此案丁海青起意紏約曠海青等，
並在逃之李青云、陳樹青，執持洋槍行劫楊鳳祥家，得贓拒傷事主平復。查丁 海青雖未入室搜贓，惟係起意為首，自應按律問擬。丁海青、曠海青均合依
『強盜已行，但得財者，不分首從，皆絞律』，擬絞立決。仍照『盜劫之案，
但有一人執持洋鎗在場者，不論曾否傷人，不分首從，均斬立決例』，擬斬立 決。游丙青聽從行劫，在外瞭望得贓，合依『尋常盜劫之案，其止聽囑在外瞭 望，接遞財物，並未入室搜贓，亦無執持火器金刃情兇勢惡者，應免死減等，
發遣新疆當差例』，擬發新疆當差。失贓照估追賠，木棒供棄免追，逸盜李青 云等，獲日另結。此判。」。
由上述兩例，可見《大清現行刑律》雖於清宣統二年四月方頒佈施行，去 其覆亡亦僅離年餘，但既為有效法，自應有其實務上之適用。而從該二判牘觀 察，可以明顯看出，其判決文之結構，係先描述事實，再依法論事，最後得出 結論，其體式已漸趨於繼受歐陸法後的判決格式。
61 有關清末各級審判廳適用《大清現行刑律》之實況，詳參《各省審判廳判牘》，〈判牘 類〉，民國元年，法學研究社印行。上述兩案，詳參〈婚門〉及〈竊盜門〉。
二、民初北洋政府《大清現行刑律》民事有效部分的適用實態 民國肇建以後，於紀元，即行公布《暫行新刑律》，該律係由清宣統二年 十二月間《大清新刑律》經過相當刪修後而成。其後，袁世凱於民國三年
（1914）十二月又頒佈《暫行新刑律補充條例》十五條，此部普通法加上特別 規 定 ， 施 行 至 民 國 十 七 年 六 月 方 才 壽終 ， 是 北 洋 政 府 統 治 時 期 （1912.04-1928.06）始終適用的刑法典。有趣的是，制定頒布於清宣統年間的《大清現行 刑律》，在這段期間內不但沒有完全在法制舞台上消失，反而以另一種形式為 民國初期的司法所援用。
傳統中國法制，民事法向無獨立專典。綜觀唐律以降，歷代立法者並不以 刑法、民法判然分離為必要，而併合民事規範於刑律之中。自晚清變法修律以 來，期間雖曾二度草擬民法典62，惟因均未頒行，亦無正式民法典可言；而民 國初期有關民事規範的制定法，實際上亦祇限於少數單行民事特別法令，當然 不足以適應社會的需求。因此，北洋政府期間的民事案件審判，遇有法律缺而 不備時，大體上係依據下列方式加以救濟：
1.援引清宣統二年（1910）四月間所頒行的《大清現行刑律》中不與共和國 體相牴觸的民事相關部分。
2.援引民事習慣或引用當作法理的民法草案及判例等。
據查，民國甫經成立，臨時大總統即於元年三月十日頒令：「現在民國法 律未經議定頒布，所有從前施行之法律及新刑律，除與民國國體牴觸各條應失
62 中國第一次民法草案，即《大清民律草案》，清宣統三年（1911）九月五日完成，第二次 民法草案，亦即《民律第二次草案》，民國十四年（1925）先後完成。草案內容詳參民國修 訂法律館編纂，《法律草案彙編》（一），民國15年初版，民國62年，台北，成文出版社重 印。
效力之外，餘均暫行援用，以資信守，此令。」63由這個令文看來，前清施行 的一切法律，除與共和國體牴觸者外，概為民國政府所承受。這項承受，其後 亦經大理院三年上字第三○四號判例所確認，其曰：「本院案：民國民法法典 尚未頒布，前清之現行律，除制裁部分及與國體有牴觸者外，當然繼續有效。
至前清現行律雖名為《現行刑律》，而除普通刑事部分外，關於特別刑法、民 商事及行政法之規定，仍屬不少，自不能以名稱為刑律之故，即誤會其已 廢。」64
實際上，刑法規範多是所謂的強行禁止規定，而依近代民法理念，如果違 反民事強行規定，效力或屬無效，或得撤銷。大理院八年上字第八三二號判例 亦指出：「民國民律未頒布以前，現行律關於民事規定（例如處某等罰罪亦如 之等語），亦僅不能據以處罰，關於處罰行為之效力仍應適用，以斷定其為無 效或得撤銷。故若引用該律文以判斷行為之效力，而不復據以制裁當事人，則 其適用法律及不得謂為錯誤。」65如是，由原先的刑法規範轉換成民初用來斷 定私法關係的民事規範，想來其承轉也並非過於突兀。
由此觀察，民國初期民事紛爭的審判法源依據，除少數民事特別法規外，
主要係由《大清現行刑律》中的「民事有效部分」，以及包含習慣、判例並參 酌民法草案在內的法理等所構成。
關於民初北洋政府十餘年間繼續適用《大清現行刑律》「民事有效部分」
的主要內容及其運用實況，經初步彙整，依序列述如次：
63 參見《政府公報》，台北，文海出版社，民國57年影印本。
64 上揭案例全文，詳參黃源盛纂輯，《大理院民事判例全文彙編》，第一冊，頁31-32，未 刊稿，國立政治大學法學院基礎法學中心典藏。
65 詳參同上註64，第一冊，頁191。
1.服制圖：喪服總圖，本宗九族五服之圖，妻為夫族服圖，妾為家長族服之 圖，出嫁女為本宗降服之圖，外親服圖，妻親服圖，三父八母服圖。
2.服制：有「斬衰三年」條、「齊衰杖期」條、「齊衰不杖期」條、「齊衰五 月」條、「齊衰三月」條、「大功九月」條、「小功五月」條、「緦麻三 月」條。
3.名例：「給沒贓物」條，「稱期親祖父母」條‘「稱日者以百刻」條，「稱道 士女冠」條。
4.戶役：「立嫡子違法」條，附條例六則；「收留迷失子女」條，「別籍異 財」條，條例一則；「卑幼私擅用財」條，條例二則。
以「立嫡子違法」條作為法源者，如大理院八年上字第二一九號：「按現 行律例無子立嗣紊亂昭穆倫序之規定，原為保護公益而設，應屬強行法規，其 與此項法規相反之習慣，當然不能有法之效力。」66二年上字第三十五號：
「查現行有效之前清律例，無子立嗣，除依律外，若繼子不得於其所後之親，
聽其告官別立，細核立法精神，本為保持家庭之和諧，繼子若不得於其所後之 親，自難令其強為嗣。」67四年上字第一二七一號：「現行律例有異姓不得亂 宗之明文，故從前舊譜若將異姓之子與血統之子顯為區別者，自不得輕改其 例，以紊亂血統。」68十五年上字第五七四號：「按現行律例義子酌分財產，
應以所後親喜悅並相為依倚為條件，且既稱酌分自應許養親或法院自由裁 量。」69
66 詳參同上註64，第一冊，頁169。
67 詳參同上註64，第一冊，頁253。
68 詳參同上註64，第二冊，頁9。
69 詳參同上註64，第五冊，頁391。
5.田宅：「欺隱田糧」條，條例二則；「盜賣田宅」條，條例五則；「典賣田 宅」條，條例三則；「棄毀器物稼穡」等條。
以＜田宅門＞中的條文作為審判依據者，如九年上字第一○五號判例，其 謂：「又按現行律例載：『告爭家財，但係五年之上並雖未及五年驗有親族寫 立分書已定者，不許重分。』等語。」70又如四年上字第二二五號：「本院按 前清現行律關於民事部份現仍繼續有效，該律內載：『若將已典賣與人田宅朦 朧重覆典賣者，以所得重覆典賣之價錢追價還主，田宅從原典買主為業。』等 語。是在現行法上，不動產之所有人以一不動產為二重買賣者，僅最初之買主 取得其不動產之所有權，其嗣後所締結之買賣契約，無論其買主是否善意，要 皆不過發生債法上之關係，而不能取得其不動產之所有權者，此定則也。」71 6.婚姻：「男女婚姻」條，條例三則；「典雇妻女」條，「妻妾失序」條，
「逐婿嫁女」條，「居喪嫁娶」條，條例一則；「父母囚禁嫁娶」條，「尊 卑為婚」條，條例一則；「娶親屬妻妾」條，「娶部民婦女為妻妾」條，
「逐婿嫁女」條，「居喪嫁娶」條，條例一則；「父母囚禁嫁娶」條，「尊 卑為婚」條，條例一則；「娶親屬妻妾」條，「娶部民婦女為妻妾」條，