我國保險法自一九二九年公布實行以來，保險制度的法制化已歷經將近九十 年。從保險法公布以來至二○一○年初為止，其間總共有大小修正計十五次。有 關責任保險部分的條文數，從五條增至六條。關於責任保險契約中抗辯與和解相 關規定，除了在一九九七年將保險法第九十三條之條文中的「參預」改為「參與」， 並增修現行法但書之規定，即保險人在經要保人或被保險人通知保險人參與而無 正當理由拒絕或藉故遲延者，應受被保險人與第三人議定和解之拘束外，其間只 有文字的調整，並無結構或內容上的修訂。
我國屬於大陸法系之國家，法律條文之規定多為抽象用語，所以，在此抽象 用語之適用上，必須要考量規定的目的、價值，亦即法律所欲保護的目的及實現
206 Syverud, supra note 141, at 1157.
207 Id. at 1168.
208 KEETON &WIDISS, supra note 2, at 887-89.
209 Syverud, supra note 141, at 1169.
210 Id. at 1168.
之政策，或所立基之法律原則211。英美法系的普通法、判例法，可以藉由法官於 案例中，配合法律的目的及功能的演進，於判例中創造符合時代意義的法律原 則，亦即英美法系賦予司法機關有「造法」之權；而大陸法系不似英美法系，法 律的制訂及修改，均屬立法機關之權限212，司法機關只有事後的審查及依立法者 的目作出解釋之權限。法律制定於過去，但適用於現在，所以，需要用現在的「觀 點」、「需要」了解過去所制定之法律的規範意旨；亦即，過去的法律只是現在的 人處理目前事務，在規範上的「出發點」，而非其「最後的依據」213。所以，法 律之適用本身帶有演進法律的任務和作用。然而，若是法律規範依其本質應該有 某些功能，而立法通過的法律條文，縱使透過解釋，在功能上仍有所欠缺時214， 則在法律的適用上則會有所疑義，需要有其他方法來補救。
由本文之論述可知，責任保險的發展已從初期的保護身為加害人之被保險人 及第二期的責任保險強調其對受害之第三人的保護功能，進展成目前普遍承認的 第三期，即責任保險的權利保護的功能已擴展到被保險人身上；換言之，基於責 任保險，被保險人所具有的保險給付請求權乃豁免責任請求權，所以，保險人有 責任協助被保險人為防禦之義務，以使得被保險人得脫離受求償之不利地位。德 國帝國法院於一九○九年、美國法院於一九三○年代，即普遍地承認此權利保護 的機能，賦予被保險人有請求抗辯及和解的權利。
就以上論述可知，責任保險內涵已從純粹的損失填補發展到權利保護，故相 關的法律規範應就被保險人的免責請求權有所規定，否則即有法律漏洞的存在。
本文以下保險法中的規定及責任保險單條款為分析，並主管機關之處置為說明，
最後以外國法的發展為參考，提出相關修正的建議，以作為日後立法者的修法參 考。
一、保險法上之規範
我國保險法上，有關責任保險的規定僅有六條，即從保險法第九十條至九十 五條，其中有關抗辯費用的規定在第九十一條；有關和解的相關規定在第九十三 條。本文以下將從現行法條的內容及立法沿革方面來分析，以瞭解現行立法規範 的內容是否有法律漏洞的存在。
(一)保險法第九十一條論析 1、現行法規範之內涵
現行保險法第九十一條規定：「被保險人因受第三人之請求而為抗辯，所支
211 黃茂榮，法學方法與現代民法，頁 122-123，2002 年 9 月增訂 4 版。
212 我國雖屬大陸法系之國家，但和其他大陸法系國家有所差異，因我國設有「判例」制度。判
例具有法律效力，法院之判決若違背現尚有效之最高法院判例者，亦屬民事訴訟法第四六八條之 違背法令。參閱最高法院79 年 3 月 6 日，79 年第 1 次民事庭會議決議，
http://jirs.judicial.gov.tw/Index.htm (最後瀏灠日：2010/10/01)。
213 黃茂榮，同註 211，頁 125。
214 一個法律規範應有的功能，稱之為「應然」；若實際上訂立出來的法律規範的功能，稱之為「實 然」。相關論述，請參閱同前註，頁390。
出之訴訟上或訴訟外之必要費用，除契約另有訂定外，由保險人負擔之。(第一 項)被保險人得請求保險人墊給前項費用。(第二項)」學者解釋現行法之規定，多 認為責任保險人，僅有支付抗辯費用之義務215。再者，法院實務的判決，並未專 門對保險法第九十一條為說明，而從台灣高等法院曾在相關案件中表示，保險人 依第九十一條之義務，僅為抗辯而支出訴訟上或訴訟外之必要費用216，顯見，依 我國現行條文規定，保險人確無協助抗辯之義務存在。
2、立法沿革
在一九二九年我國保險法公布施行時，即有保險人負擔抗辯費用之規定，當 時規定於保險法五十二條：「除契約另有訂定外、被保險人因受第三人之請求、
而為抗辯、所支出之訴訟上或訴訟外必要費用、均由保險人負擔。(第一項) 保 險人因被保險人之請求、應墊給費用。(第二項)」由該條文可見，其內容與現行 條文相當，僅少部分用字及文字排列與現行法有所不同。學者考據本條之立法源 由，認為原始條文應係立法院編譯處參考一九二五年法國之「保險契約法草案」
第五十一條217及一九○八年德國保險契約法第一五○條第一項218而來。一九三 七年保險法修正時，將原本第五十二條移至第六十九條，條文內容並改為：「被 保險人因受第三人之請求而為抗辯所支出之訴訟上或訴訟外必要費用，除契約另 有訂定外，由保險人負擔之。(第一項)被保險人得請求保險人墊給前項費用。(第 二項)」219之後，在一九六三年保險法再度修正，將原本六十九條移至第九十一 條，條文內容並無實質之修改，僅在第一項之「抗辯」與「所支出」之中間，增 加一逗號並在「訴訟外」與「必要費用」間，增加一「之」字220。該條文即為現 行條文，其後並未再修改。所以，從目前的條文文句分析，並無法將保險人支付 抗辯費用的義務，擴張到保險人要為被保險人協助抗辯之義務。
(二)保險法第九十三條論析 1、現行法規範之內涵
我國現行保險法第九十三條規定：「保險人得約定被保險人對於第三人就其
215 劉宗榮，同註 64，頁 391；汪信君、廖世昌合著，同註 7，頁 227-228；林群弼，同註 63，
頁492、497。
216 台灣高等法院 89 年保險上字第 3 號民事判決，2000 年 4 月 12 日，
http://jirs.judicial.gov.tw/Index.htm (最後瀏灠日：2010/10/01)。
217 一九二五年法國保險契約法草案第五十一條，由黃正宗教授譯為：「對被保險人請求負責任而
全部產生之法律費用，除契約另有約定外，由保險人負擔。」，參閱黃正宗，我國保險法的比較
研析 – 法、德、日、美諸國法對我國保險契約法影響的探討，中華民國產物保險公會 2001 年 12 月 12 日研討會資料，頁 107，2001 年 12 月。
218 一九○八年德國保險契約法第一五○條第一項：「責任保險包括為防禦第三人所主張之請求而 生之訴訟上或訴訟外之必要費用。請求本身經證明為無理由時，亦適用之。該保險亦包括依照保 險人之指示，於刑事程序中，防禦將能引起要保人對第三人責任之被訴行為所支出之費用。保險 人應依要保人之請求，預付費用。」，引自1908 年德國保險契約法，江朝國譯，德國保險契約法，
保險事業發展中心，頁126，1993 年。
219 黃正宗，同註 217，頁 107。
220 參閱修法說明，立法院公報 52 卷 31 期 18 冊，頁 71，1963 年 8 月 20 日。
責任所為之承認、和解或賠償，未經其參與者，不受拘束。但經要保人或被保險 日，http://jirs.judicial.gov.tw/Index.htm (最後瀏灠日：2011/01/05)
225 最高法院 95 年台上字 2820 號判決民事判決，2006 年 12 月 14 日，
http://jirs.judicial.gov.tw/Index.htm (最後瀏灠日：2011/01/05)。
226 一九二五年法國保險契約法草案第五十二條，由黃正宗教授譯為：「保險人得約定就責任所為 VVG Anerkenntnis des Versicherungsnehmers：「Eine Vereinbarung, nach welcher der Versicherer nicht zur Leistung verpflichtet ist, wenn ohne seine Einwilligung der Versicherungsnehmer den Dritten befriedigt oder dessen Anspruch anerkennt, ist unwirksam」)，available at
http://bundesrecht.juris.de/vvg_2008/__100.html (visited Nov. 13, 2010)。
228參閱修法說明，同註220，頁 72。
與權，就防止被保險人因投保責任保險而任意為高額之和解或賠償者，確有必 要。惟將導致保險人藉故拒絕參與，以致損及被保險人之權益，爰增訂但書規定。」
229故，增加「但經要保人或被保險人通知保險人參與而無正當理由拒絕或藉故遲 延者，不在此限。」為但書之規定；再者，除在本文中之「承認」與「和解」間，
並增加一頓號外並將本文中的「參預」改為「參與」，該條文即為現行條文，其 間並未再修正。所以，從目前的條文文句分析，保險人僅有參與和解的權利，並 無為被保險人協助和解之義務存在。
二、現行保單條款上的約定
我國目前於保險市場上通行的責任保險保單，基本上分為事故發生基礎及索 賠基礎保單條款，其中相關條款的規定，即為保險契約當事人權利義務之來源，
本文以下則就相關保單基本條款分析，是否目前的契約條款可以提供保險人在責 任保險契約下，負有協助被保險人抗辯及和解之義務。
(一)事故發生基礎保單
一般如果承保事故的性質大部分是事故行為及第三人所受的損害通常都在 同時間發生或先後發生的時間間隔非常短暫的保險，如公共意外責任保險等，保 險人還是維持著提供事故發生基礎形式的保單，而採用的保單條款，大部分是依 據產官學界所共同研擬的責任保險基本條款。而責任保險基本條款中，對於抗辯 及和解的相關事項，分別規定在條款第十四條及第十三條。
1、協助抗辯條款
責任保險基本條款有關協助抗辯條款，約定內容如下：
「第十四條（抗辯與訴訟）
被保險人因發生保險契約承保之意外事故，致被起訴或受賠償請求時：
被保險人因發生保險契約承保之意外事故，致被起訴或受賠償請求時：