「文化大革命」的災難記憶，成為中共推動社會主義民主法 制的基本動力。而鑒於「群眾專政」、「大民主」運動，釀成無政 府和法律虛無主義思潮的氾濫，尤奉維護秩序為圭臬。因此自 1978年「十一屆三中」全會的「撥亂反正」，1981年「十一屆六 中」全會通過的關於建國以來黨的若干歷史問題的決議，強調「完 善國家的憲法和法律並使之成為任何人都必須嚴格遵守的不可 侵犯的力量」，以及八二憲法的制定並強調其最高法律效力，「各 政黨和各社會團體，都必須以憲法為根本的活動準則」，便是體 現這種變化。
然而，黨的傳統與既有的制度安排，除了體現組織設定前提與 必要干預之能力，政策操作的結果作為歷史遺產持續發揮影響力，
也成為演化的對立因素。即使到了改革開放時期，黨的傳統與制度 規範，對執政者具有報酬遞增的效用而延續至今，成為改革與變遷 的障礙；也由於「鎖進」（lock-in）既有制度模式，即使執政者強調 憲法的最高效力，也因政權由一黨長期掌控，而得以將政府的不同 機構強固地連結起來，使憲法規範形同虛設，並使政權中具有人民 屬性的權力機構，處於專政與被專政的尷尬地位。
一、黨與法的關係
從政權建立到改革開放，中國大陸的法律可被視為兩種形態：
第一種型態，其認知與運作仍作為維持社會主義政治秩序，與黨的
44. Zheng, Shiping. (1997), pp. 49~50.
統治地位之工具，但也用於依據政策以實現、鞏固制度的變遷。在 這種工具主義下，法律不僅是一種限制，也是政治權力的運作和防 護機制，而這種運作形態，其統治合法性仍是藉傳統與克里斯瑪權 威，且法律可輕易為政黨所操縱。45
（一）「黨」大或「法」大？
就如民間順口溜所流傳的一種觀點：「黑頭不如紅頭、紅頭不 如白頭、白頭不如口頭。」46自1957年的「鳴放運動」至今，「黨大」
或「法大」？以及「政策」與「法律」關係的失範無序，成為實現 中共所提出「依法治國，建立社會主義法治國家」的關鍵所在。權 威理想所表達的是：在共產黨領導之下進行各項活動。也就是說，
最終權威機構應該屬於共產黨，但憲法又將它賦予了人大及其常委 會，這就在黨和人大之間圍繞最終權威機構出現了一種緊張關係。
此外，憲法作為唯一權威文件的絕對政治地位尚未確立，包括中國 共產黨的黨章，歷屆中共全會的公報、決定，中共中央文件及黨的 各項具體政策等都具有權威性的地位，它們同憲法的關係模糊不 清，憲法是黨領導下制定的，黨的文件和政策也出自黨的手中，兩 者的權威都源於黨，孰高孰低，難以判斷。47長期以來，這一問題 的要害，並不在於兩者之間應怎樣「辯證地互動」，而是在於黨從 長期的集權走向法治過程中所暴露出來的深刻矛盾。48
45. Epstein, Edward J. “Law and Legitimation in Post-Mao China,” in Potter, Pitman B.
edited. Domestic Law Reforms in Post-Mao China (New York: M. E. Sharpe, 1994), p.
19.
46. 黑頭指法律在報紙上公佈用黑字；紅頭指中央發佈的政策文件常用紅投標題；白 頭指給領導看的簡報、報告，領導常在報告空白處批示；口頭指領導人的口頭講 話。見蔡定劍、劉丹，「從政策社會到法治社會—兼論政策對法制建設的消極影 響」，中外法學（北京），1999年第二期（1999），頁8；另請參考周士君，「紅頭 文件豈能『鬥』國法」，人大研究，2001年第七期（2001）。
47. 于興中，「權威系統與中國憲法」，香港社會科學學報，第六期（1995），頁26~38。
48. 常見的說法是，國家、政府的立法工作是在黨中央的領導下進行。所以，憲法和 法律一般是黨的主張和人民意志的統一。黨和黨員在自己的活動中遵守憲法和法 律，也是遵從黨的領導與人民的意志。通常所說「黨領導人民制定憲法和法律，
依據前全國人大委員長彭真對法律的界定，「法律是黨和國家 的方針、政策定型化的表現，是把實踐證明比較成熟的黨和國家的 方針、政策用法律的形式固定下來。」49在中共的政治影響力與意 識形態所建立的「社會主義民主」架構下，所習慣的表達是「黨領 導人民制定憲法和法律，也領導人民遵守憲法和法律」。因此，依 據憲法序言與第五條對各政黨與團體遵守憲法與法律的規範，是否 就將共產黨置於與其他政黨同樣的地位，而不享有超越法律的特 權？事實不然！首先，憲法序言五次提到「中國共產黨領導」，肯 定了中國近代以來的一切勝利與成果都是在中國共產黨的領導下 取得，並強調中國將繼續堅持這樣的領導；而憲法作為「國家的根 本大法，具有最高的法律效力」，按此推理，中國共產黨相對於其 他國家權力機關、組織與個人的領導地位應該是有憲法依據，受憲 法保護的。
再者，從法律邏輯上推論，憲法開宗明義就確立了中國共產黨 的「領導」地位，儘管它有遵守憲法的義務，但一黨長期執政的情 況下，黨如何遵守憲法和法律，特別是怎麼監督黨守法的問題，在 制度上並無法體現。況且，這個義務與它對其他組織與個人的「領 導」並不矛盾；反而是其他政黨、組織和個人有擁護其「領導」的 義務，否則就是違反憲法，也因此形成中共在其他「參政黨」、組 織與個人之上的憲法架構。50
又領導人民遵守憲法和法律，黨也必須在憲法和法律的範圍內活動。」概括了黨 與法的辯證關係，請參考郭道暉，「論黨在法治國家中的地位與作用」，中外法學
（北京），1998年第五期（1998），頁3。
49. 彭真，論新時期的社會主義民主與法制建設（北京：中央文獻出版社，1989），
頁22。
50. 李亞虹，「中國立法體制建構的幾個問題」，二十一世紀（香港），第四十七期
（1998），頁42~50。舉例而言，雖然全國人大是憲法規範下的最高權力機關，但 長久以來中共對外的正式函件中，一般都毫不避諱地將「中共中央」置於首位，
再依序為「全國人大」、「國務院」與「全國政協」；官方媒體對官員的職稱也是 以黨為首，如江澤民為中共中央總書記、國家主席。請參考林佳龍，「比較兩岸 的政體轉型—台灣民主化對中國的啟示」，林佳龍、邱澤奇主編，兩岸黨國體制
延續上述前提所產生黨對人大與政府領導的「默示權力」，以 及建政以來黨政一體化的影響，使得黨國的運作一直存在著背離憲 法規範下法定權力的轉移。這種轉移不僅發生在立法主體內部（如 全國人大的立法權向常委會和專門委員會或國務院轉移），也發生 在立法主體與執政的共黨之間，特別是作為國家權力機關的全國人 大與行政機關及共黨三者間的權力關係。51黨的直接介入，使憲法 規定以全國人大為最高權力機關的立法體制，被以黨中央為核心的 立法程序所取代。並且由於中共對政策與政府權力的依賴，使得行 政機關在法理上雖然只作為立法機關的執行機構，但是反映在實際 政治生活中，行政機關卻發揮著非常活躍的國家統治和管理的功 能，在所有國家機器中（人大與「一府兩院」）中居於主導和中心 地位，實際承擔著大量行政法規、決策和執行事務。這種顛倒的權 力關係使人大長期被視為次於黨與政府的「二線機關」或「橡皮圖 章」，除了具有「書面上」的重要性，其功能僅限於統合多數黨內 外精英，獲取政務與民情資訊與有限的反饋功能、提供群眾參與 感、象徵國家團結一致、以及將黨的決策轉換為國家法律，為黨提 供理性與法制的合法「外衣」（veneer）。52
與民主發展（台北：月旦出版社，1999），頁52；于浩成，「中共黨國五十年」，
爭鳴（香港），1999年第十期（1999），頁37。
51. 韓麗，「中國立法的非正式性及其政治功能」，當代中國研究（美國），2002年第 二期（2002），頁50~51；周旺生，「中國立法改革三策：法治、體制、決策」，北 京大學學報（哲學社會科學版），1995年第五期（1995），頁16~24。
52. Townsend, James R. Political Participation in Communist China (Berkeley:
University of California Press, 1967), p. 197~198; Waller, Derek J. The Government and Politics of Communist China (New York: Anchor Books, 1971), p. 88; Tanner, Murray Scot “The National People’s Congress,” in Goldman, Merle., and MacFarquhar, Roderick. edited. The Paradox of China’s Post-Mao Reforms (Cambridge: Harvard University Press, 1999), p. 100; 周旺生、趙穎坤，「中國立法 職業化問題研究」，王曉民主編，議會制度及立法理論與實踐縱橫（北京：華夏 出版社，2002），頁102~118。
（二）「依法治國」與立法的復甦
法律的第二種型態，則是逐漸成為確保依法行使權力的意識形 態而較少再訴諸壓制。鄧小平上台後，面臨文革平反、新的合法性 來源、穩定社會秩序與經濟發展的需求，因此提出「依法治國」的 主要目標，在於建構一套適合社會經濟重建的實體法律架構，並尋 求權威與法律的平衡。53為達前述目的，必須訴諸立法機制與立法 過程的復甦，比如後文革時期黨的文件、指示、決定和命令形式上 不再是政策的唯一形式，而是「通過法定程序，變成國家意志。」
亦即透過立法的方式來體現黨的政策，使立法和法律的地位逐漸得 到提升。54
但事實上，在1970年代末與1980年代初，黨的領導階層並沒有 明確推進國家和社會法治化的取向。「法治」一詞自1979年9月9日，
在中共中央第六十四號文件關於堅決保證刑法、刑事訴訟法切實實 施的指示中出現後，相當長時間都消失在黨和國家的正式文件裡，
黨的主要文件僅寫著「法制國家」，直到1997年中共「十五大」，才 確立了「依法治國，建設社會主義法治國家」的方針。55同樣的，
53. Dicks, Anthony. “The Chinese Legal System: Reforms in the Balance,” China Quarterly, No. 119 (1989), pp. 544~545; Zheng, Shiping. (1997), p. 162; Potter, Pitman B. “The Chinese Legal System: Continuing Commitment to the Primacy of State Power,” in Edmond, Richard L. edited. The People’s Republic of China After 50 Years (Oxford: Oxford University Press, 2000), pp. 111~121.
54. 比如中共十一屆三中全會公報中所提出：「為了保障人民民主，必須加強社會主 義法制，使民主制度化、法律化，使這種制度和法律具有穩定性、連續性和極大
54. 比如中共十一屆三中全會公報中所提出：「為了保障人民民主，必須加強社會主 義法制，使民主制度化、法律化，使這種制度和法律具有穩定性、連續性和極大