從「依法治國」到「有限政府」？ —中國法制道路的路徑依循分析

全文

(1)91. 從「依法治國」到「有限政府」？ —中國法制道路的路徑依循分析 From “Rule by Law” to “Limited Government”? —Path-dependent Explanations of Legal Reform in Mainland China. 嶺東技術學院國貿系助理教授. 張執中. Chang, Chih-Chung (Assistant Professor, Department of International Trade, Ling Tung College).

(2) 92. From “Rule by Law” to “Limited Government”? —Path-dependent Explanations of Legal Reform in Mainland China Chang, Chih-Chung Assistant Professor, Department of International Trade, Ling Tung College. Abstract Since becoming a ruling party in 1949, the chronic problems of legal system were conflicts between the Party organization and the state institution, and the Party work departments that overlapped government departments at the same level. However, due to the ambivalence of the rulers towards the political inheritance in which past disasters, this inconsistent attitude towards the past has rendered the political reforms in a dilemma where a dynamic stagnation has been fomented between involution and progress. Although rule by law and institutionalization have been the main goals since the demise of Mao and the CCP has made “rule of law” and “construction of a socialist country with legality” a top priority in the 15th Party Congress, all changes and adjustments have to be carried out under the premise of “four cardinal principles.” Consequently, whether the party should be subject to the authority of laws remains a quandary. The contradictions to the institutional dilemma that the Party faces: It could not hope to rule the country effectively without a legal system, and yet it could lose its dominance if a legal system was full developed. It has altered the attitudes and behaviors of the elites and made the transition from the rule by law to rule of law harder.. Keywords: Path Dependence, Rule by Law, Rule of Law.

(3) 93. 從「依法治國」到「有限政府」？ —中國法制道路的路徑依循分析張執中嶺東技術學院國貿系助理教授. 摘要從建政到改革開放，中國大陸政法領域的所有實踐和理論可說是從肯定到否定，再到否定的否定之道路。其中的關鍵就在於黨組織與國家制度間的衝撞，以及革命政黨與政權體制的平行發展。由於政策取代法律與人大的式微，使國家權力機關的功能被忽略或被取代，除了造成黨權與行政權的膨脹，亦使黨的領導得以不經正式程序來實現，其結果就是整個政治結構的變質與制度從屬關係的顛倒。黨的傳統與既有的制度安排，除了體現組織設定前提與干預之能力，相同的運作模式持續發揮影響力，也成為演化的對立因素。由於中共對其政治遺產的模糊態度，使改革侷限於一種無力卻固執的新生狀態。黨的「十五大」雖然強調「依法治國，建設社會主義法治國家」的目標，但仍必須在「四個堅持」的框架內運作，使得「黨大」或「法大」？政策與法律的關係至今仍是學界討論的議題，而中共在「有效治理」與黨支配權之間的矛盾，也成為黨的「法制」（rule by law）走向制度的「法治」（rule of law）必須跨越的門檻。. 關鍵詞：法治、法制、路徑依循.

(4) 94. 東亞研究EAST ASIA STUDIES 2005年7月第三十六卷第二期. 壹、前言中共建政後最重要且明顯的特質，就是黨權與行政權的極度膨脹，並且伴隨高度的自主性，使執政的共黨掌控政治與經濟上的支配權力。在這種前提下，中共欲以作為權力與立法機構的「人民代表大會」體現人民主權原則，卻因行政權的擴張造成人大功能的虛化。事實上，立法權的發展在於改變統治的模式，以達抑制國家權力，保障人民權利之目標。但執政者對於政策與政府權力的依賴與對法律的漠視，使得法理上的執行機關取代人大的職權，大量行使制定和批准規範性法規文件之權力。當立法權受侵犯，其權力可能被忽略或以其他方式實現，除了抵消國家權力機關的功能，亦造成對國家正式體制的破壞，使黨的領導得以不經正式程序來實現。就如大陸學者的觀點，從建政到改革開放，政法領域的所有實踐和理論，實際上不過是六個字：革命、鬥爭、專政。中國大陸的法制從推動走向停滯，甚至廢棄的命運，這一過程持續二十多年，可說是從肯定到否定，再到否定的否定之道路。1中國大陸在後文革時期，基於社會對群眾運動與政治暴力的反感、對秩序與穩定的關注、統治精英新的合法性需求，加上經改鬆綁了結構與解構的勢力，亦使國家體制的無能逐漸顯露，因而將大陸帶往法制發展的方向。然而，由於中共對其政治遺產的模糊態度，使改革侷限於一種無力卻固執的新生狀態。黨的「十五大」雖然強調「依法治國，建設社會主義法治國家」的目標，但仍必須在「四個堅持」的框架內運作，使得「黨大」或「法大」的議題至今仍難以釐清。即使「理性與法制」（legal-rational）較適合當前階段，但長期以來非正式關 1. 周旺生，「中國立法五十年（上）－1949~1999年中國立法檢視」，法制與社會（北京），2000年第五期（2000），頁18。.

(5) 從「依法治國」到「有限政府」？—中國法制道路的路徑依循分析. 95. 係與操作模式的擴大，正式制度安排固然限制體制內的個別行為，但非正式規則與關係則促成正式結構的改變。中共所宣稱民主法治的目標，終為維護中央權威與鞏固領導核心所抵銷，使執政的共黨長期陷入一種難以達成的改革循環。史塔克（David Stark）依據東歐轉型經驗，認為「轉型」的過程並非從無到有，而是現存資源的重構。這種重構傾向結合表面不同的要素，也就是利用現有資源「拼湊而成」（bricolage）的一種調適過程。2「黨國」的概念無疑地受「極權主義」模式所影響，強調共黨在國家的核心角色。但是至今，即使修正的途徑，依然未否決黨國的概念，以中國大陸為例，黨的政法委與領導集體仍掌控國家立法與司法制度，因此黨與法制之間的關係仍是觀察重點。只是研究者可以更開放地思考「政治變遷」的問題，在不否定持續維持現行體制的前提下，追溯因選擇不同制度與政策所形成不同的變遷模式，探討在這些政權結構下所發生的變化。本文擬藉由「路徑依循」（path dependence）的概念研究中共法制的道路，一方面瞭解形塑後革命時期社會主義制度或「軌道」的時序與「關鍵點」（critical junctures）；另一方面則是分析共黨的改革何以呈現「合成且不規則」的特徵，與前期遺緒如何成為演化的對立因素，並希望運用此概念解釋中共改革面臨的選項與策略，是特定變遷模式下路徑依循的結果，以期更清楚地掌握共黨政權在後革命時期的「變革」（change）與「持續」（continuity）的問題。. 2. 請參考Stark, David. “Path Dependence and Privatization Strategies in East Central Europe,” East European Politics and Societies, Vol. 6, No. 1(1992), pp. 17~54; Stark, David. “Not by Design: The Myth of Designer Capitalism in Eastern Europe,” in Hausner, Jerzy., Jessop, Bob., and Nielsen, Klaus. edited. Strategic Choice and Path-dependency in Post-Socialism: Institutional Dynamics in the Transformation Process (Aldershot: Edward Elgar, 1995), pp. 67~83..

(6) 96. 東亞研究EAST ASIA STUDIES 2005年7月第三十六卷第二期. 貳、路徑依循與政治發展在社會科學界，有越來越多人以「路徑依循」來描述政治發展的過程。這個概念最初是用於技術研發的模組化過程，爾後轉移到制度經濟學與比較政治上，並運用到後共研究。3但不少人在引用上缺少明確的概念，尤其當研究者忽略事件本身的「權變性」（contingency），僅是界定為「歷史事件」或是「過去影響未來」，並無法作為一種清楚的分析模式。4一般而言，路徑依循的研究途徑是在「唯意志論」與「歷史決定論」之間一種調適性的運用，其分析著重在特定結果、時序與制度長期的表現。例如，一旦採行特定路徑，可能沒有轉圜的餘地；或者源自相對較小或偶發事件，使政治發展在某一關鍵點上出現「間斷」（punctuated）。5 如前所述，在普遍觀點中，路徑依循意指具有因果相關的前期階段。如西維爾（William H. Sewell）提出：「在早期某時間點的事件，將影響往後事件的順序與可能的結果。」6卡爾（Terry L. Karl） 3. Arthur, W. Brian. “Competing Technologies, Increasing Returns, and Lock-in by Historical Events,” Economic Journal, Vol.99, No.394 (1989), pp.116~131; David, Paul A. “Understanding the Economics of QWERTY: the Necessity of History,” in Parker, William. edited. Economic History and the Modern Economist (New York: Basil Balkwell, 1986), pp.30~49; North, Douglass C. Institutions, Institutional Change, and Economic Performance (Cambridge: Cambridge University Press, 1990); Collier, Ruth B., and Collier, David. Shaping the Political Arena: Critical Junctures, the Labor Movement, and Regime Dynamics in Latin America (Princeton: Princeton University Press, 1991); Pierson, Paul. “Increasing Returns, Path Dependence, and the Study of Politics,” American Political Science Review, Vol. 94, No. 2 (2000), pp. 251~266. 4. Goldstone, Jack A. “Initial Conditions, General Laws, Path Dependence, and Explanation in Historical Sociology,” American Journal of Sociology, Vol. 104, No. 3 (1998), p. 843; Bernan, Sheri. “Path Dependency and Political Action: Reexamining Responses to the Depression,” Comparative Politics, Vol. 30, No. 4 (1998), pp. 379~400. 5. Collier, Ruth B., and Collier, David. (1991), pp. 31~34. 6. Sewell, William H. Jr. “Three Temporalities: Toward an Eventful Sociology,” in McDonald, Terrence J. edited. The Historic Turn in the Human Science (Ann Arbor: The University of Michigan Press, 1996), pp. 262~263; 另請參考Geddes, Barbara. “Paradigms and Sand Castles in Comparative Politics of Development Areas,” in Crotty, William. edited. Political Science: Looking to the Future, Vol. 2 (Evanston:.

(7) 從「依法治國」到「有限政府」？—中國法制道路的路徑依循分析. 97. 也認為「前期決策的影響將延續至今，並且限定未來的選擇。」7這種描述雖然超越了「過去影響未來」的單純觀點，但是在不了解如何達成的情況下，我們仍是無法掌握重要的歷史變數。因此，學者運用經濟學「報酬遞增」（increasing returns）的概念，說明制度經過長期的再生產過程，產生「自我強化」（self-enforcement）的效用。也就是說，特定的制度模式經過長期運作，將實現利益漸增，即使其他選項更具效率優勢，也難以轉換或取代。8在報酬遞增的過程中，沿著既有路徑的可能性，隨著移動腳步而增加。同時為了找出強化與形構路徑的「關鍵點」，學者也關注「時序」的議題，這個時間點之所以是「關鍵的」，因為一旦選定之後，即使未來仍存在其他選項，也越來越難回到初始點上。9 一般而言，報酬遞增的動態性，顯現在克利爾（Ruth B. Collier）所提出的「再生產機制」（mechanisms of reproduction）；10或解釋為「鎖進」既有的制度模式中，使其難以廢止。當制度快速且決定性地啟動了再生產機制，特別是能抓住事件所提供的機會「自我強化」，而形成路徑依循的效果，使制度得以按其偏好運作，並且在其他選項能夠取代前鞏固主宰地位。特別是在政治上所具有集體行動的特性、制度的核心角色、強烈的「現狀偏好」（status quo bias）、利用權威擴大「權力不對稱」的可能性，以及政治過程的複雜與「不透明」（opacity）等特徵。這些特徵除了使「政治市場」明顯比「經 Northwestern University Press, 1991), p. 59. 7. Karl, Terry Lynn. The Paradox of Plenty: Oil Booms and Petro-States (Berkeley: University of California Press, 1997), p.11. 8. Pierson, Paul. (2000), pp. 251~266; Arthur, W. Brain. Increasing Returns and Path Dependence in the Economy (Ann Arbor, Mich.: The University of Michigan Press, 1997), pp. 13~30. 9. Levi, Margaret. “A Model, a Method, and a Map: Rational Choice in Comparative and Historical Analysis,” in Lichbach, Mark Irving., and Zuckerman, Alan S. edited. Comparative Politics: Rationality, Culture, and Structure (Cambridge: Cambridge University Press, 1997), p. 28. 10. Collier, Ruth B., and Collier, David. (1991), p. 31..

(8) 98. 東亞研究EAST ASIA STUDIES 2005年7月第三十六卷第二期. 濟市場」缺少彈性與流動性，也使政治生活更易於報酬遞增的過程。因此，關鍵點的結果如何形成制度的再生產機制，或者轉化成持續性的制度遺產，對了解「自我強化」的影響是非常重要的。政治生活具有「自我強化」的特性，主要表現在集體行動、制度發展、權威運用與社會詮釋。在奧爾森（Mancur Olson）「集體行動」的邏輯下，為了避免在個人理性與自利行為下「搭便車」（free-ride）的行為，建立一套適合集體行動的規範是政治生活的首要議題，也因此政治的基本特徵是佔有對公共財的供應權（或所謂「權威性的價值分配」），這說明了為何政治系統的主要特徵在於強制，而非自願。11為協調公共財的分配，系統的運作必須透過集體規範、制度設計以合法化其權威，並且作為政治行動的基礎。因此，自我強化與集體行動過程的結合，意味系統維持既有制度的強烈傾向。12 問題在於，政治上的集體決策機制，是在具有既得利益特徵的法律與權威所支持，無法如多元主義所假設，每一項意見或利益都有被組織的機會或條件，使得只有某些議題有機會被討論，而其他議題可能被制度性地排除於政治舞台之外。在此意義上，如伊肯貝瑞（John Ikenberry）從制度的分配效果，認為制度並非中立的協調機制，而是反映政治上特定權力分配的再生產機制。13此種分析所強調的政治安排與政策反饋，實際上是有利特定團體的組織與權力，而忽略並邊緣化其他團體。這種制度的分配傾向若不掃除，長期下來將逐漸被鎖住，限定了未來發展的可能性。若依此來檢視列寧主義政權的運作，我們可以發現，權威者 11. 請參見Olson, Mancur. The Logic of Collective Action (Cambridge, MA: Harvard University Press, 1965). 12. Pierson, Paul. (2000), pp. 258~259. 13. 轉引自Thelen, Kathleen. “Historical Institutionalism in Comparative Politics,” Annual Review of Politics Science, Vol. 2(1999), p. 394..

(9) 從「依法治國」到「有限政府」？—中國法制道路的路徑依循分析. 99. 的目標追求具有「勝者全拿」（winner-take-all）的特性，使正向回饋主要源於特定行為者對政治權威的掌控。簡言之，我們從實際政治的權力運作可引導出雙重焦點：一為設定「前提」（premise）的權力；二為「必要的干預」（critical intervention）。14權威者希望藉由政治安排約束其他行為者，使先前的配置難以轉變；並且在複雜且不透明的社會脈絡下，藉著對「符號」（symbols）的詮釋與操縱，鞏固成員對系統價值的認同與「內化」（internalize）。15特別是在競爭機制缺乏與學習過程微弱的環境下，政治系統現狀偏好的特性，也意味政治發展中的報酬遞增特別強烈，增加了路徑變遷的難度。雖然權威者也可能被迫自我設限，但是利用政治權威決定遊戲規則的能力，使其權力的運用得以自我強化。因此，藉著路徑依循與報酬遞增的動態描述，有助於說明列寧主義政權的運作模式如何延續。. 參、一黨專政與制度再生產就邏輯上而言，無產階級民主的理念和一黨統治的固定化是互不相容的。對於一個致力於以實現平等和無產階級民主的有組織的革命者，何以最後卻成為一個高度集權的一黨國家？如果國家是工人階級領導，為何不以國家制度取代一個會弱化國家權威的政黨體系？相反地，若以黨代政是領導人所想要的，為何在辛苦建構整個國家體制後，還苦心地設置平行的黨組織來控制？這些自1957年 14. DiMaggio, Paul J., and Powell, Walter W. “The Iron Cage Revisited: Institutional Isomorphism and Collective Rationality in Organizational Fields,” in Powell, Walter W., and DiMaggio, Paul J. edited. The New Institutionalism in Organizational Analysis (Chicago: University of Chicago Press, 1991), p. 80. 15. Moe, Terry. “The Politics of Structural Choice: Toward a Theory of Public Bureaucracy,” in Williamson, Oliver E. edited. Organization Theory: From Chester Barnard to the Present and Beyond (Oxford: Oxford University Press, 1990), pp. 116~153; Dittmer, Lowell.” Thought Reform and Culture Revolution: An Analysis of the Symbolism of Chinese Polemics,” American Political Science Review, Vol. 71 (1977), pp. 67~85..

(10) 100. 東亞研究EAST ASIA STUDIES 2005年7月第三十六卷第二期. 「鳴放運動」就已存在的質疑，說明了在中共建政過程中，事實上存在著黨組織與國家制度間的衝撞，以及革命政黨與政權體制的平行發展。這當中所衍生出黨與國家的關係，以及黨在國家中的角色與地位的問題，可表現為三個過程：16 「黨或國家」（either party or state）：黨和國家的敵對關係 ↓ 「黨與國家」（both party and state）：黨和國家的調適關係 ↓ 「黨取代國家」（party supersedes state）：黨和國家的矛盾關係中共雖然以一黨專政作為向社會主義轉變的政治過渡期，但是建政以來不斷革命的激進克里斯瑪任務，和集體主義原則反映在制度的設計與資源的配置，成為維繫專政的再生產機制。權力的集中和一黨統治的固定化，以及細胞化體制與人格化網絡的政治社會結構，其競爭機制的缺乏與學習過程的微弱，亦使制度的報酬遞增特別強烈。政策取代法律與人大的式微，造成黨權與行政權的過度膨脹，其結果就是整個政治結構的變質與制度從屬關係的顛倒。. 一、黨或國家—法制的廢除與重建在共黨運動的經驗中，曾出現關於「改良主義」（reformism）與列寧主義之間的分裂，而爭論的議題就在於「無產階級專政」和它的制度性意涵，亦即藉著既有的制度進行社會主義改造與轉型；或者按哥達綱領批判的內容，打碎既存國家，並以不同形式的制度取代。17對中共來說，其自身的定位乃是依據馬列主義建立起來的無產階級先鋒隊組織，並且把批判和否定現存制度的合法性，作為 16. 引自Zheng, Shiping. Party vs. State in Post-1949 China: The Institutional Dilemma (Cambridge University Press, 1997), p. 49. 17. 見馬克思，「法蘭西內戰」，馬克思恩格斯選集第二卷（北京：人民出版社，1975），，「斯巴達克聯盟想要什麼？」，盧森堡頁378；羅莎‧盧森堡（Rosa Luxemburg）文選下卷（北京：人民出版社，1990），頁526~527；列寧，「布爾什維克能保持國家政權嗎？」，列寧選集第三卷（北京：人民出版社，1984），頁295~296。.

(11) 從「依法治國」到「有限政府」？—中國法制道路的路徑依循分析. 101. 自己存在和發展的基礎，使它具有鮮明的反體制特徵。18此時的黨與國家是一種敵對關係，並體現在中共建政前的革命時期，以推翻封建主義、資本主義與帝國殖民主義等「三座大山」，建立一個全新的政治形態，即以「全國人民代表大會」為最高權力機關的社會主義民主共和國，取代國民黨的資產階級政權為目標。就如大陸已故法學家張友漁先生的觀點：六法全書代表國民黨的法統，不廢除這個法統，就無法確立自己的革命法制。19因此包括中共中央於1949年元月提出「關於接管平津司法機關之建議」、毛澤東以中共中央主席名義發表「關於時局的聲明」、2月發佈「關於廢除國民黨六法全書與確立解放區的司法原則的指示」，到9月通過「共同綱領」，宣佈廢除一切壓迫人民的法律、法令，這幾個文件都包含中共對國民黨政權的基本態度與方針，即「廢除舊法律，代之以人民的新法律」。20 不過，解構國民黨制度的革命行動，意味著新政權面臨這樣一種理論背景和法律基礎：第一，對舊法律和西方法律觀採取全盤否認的態度下，只能依靠黨的政治影響力和意識形態重建法制，並在意識型態的框架內，為避免陷入舊法和資產階級法律而設置許多禁 18. 陳明明，「現代化進程中政黨的集權結構和領導體制的變遷」，戰略與管理（北，頁10。京），2000年第六期（2000） 19. 張友漁，「關於法制史研究的幾個問題」，法學研究（北京），1995年第十二期（1995），頁4。，提出 20. 依據中共中央「關於廢除國民黨六法全書和確定解放區司法原則的指示」「在人民的新的法律還沒有系統地發佈以前，則應該以共產黨的政策以及人民政府和人民解放軍所已發佈的各種綱領、法律、命令、條例、決議作依據。在目前人民的法律還不完備的情況下，司法機關的辦事原則應該是：有綱領、法律、命令、條例、決議規定者，從綱領、法律、命令、條例、決議之規定；無綱領、法律、命令、條例、決議規定者，從新民主主義政策。同時，司法機關應該經常以蔑視和批判國民黨六法全書及其他一切反動法律法令的精神，以學習和掌握馬克思、列寧主義、毛澤東思想的國家觀、法律觀及新民主主義的政策、綱領、法律、命令、條例、決議的辦法，來教育和改造司法幹部。…」，見「中共中央關於廢除國民黨六法全書和確定解放區司法原則的指示」，載於全國人大常委會辦公廳研究室編，中華人民共和國人民代表大會文獻資料彙編：1949~1990 （北京：中國民主法制出版社，1991），頁363。.

(12) 102. 東亞研究EAST ASIA STUDIES 2005年7月第三十六卷第二期. 區；第二，確立了有法律依法律，無法律依政策的原則，而這一原則長期被引用，執政者為了避免法律牽制其行為與施政議程的設定，得以藉著對符號的詮釋與操縱，使發展的路徑按其偏好移動，也影響中共在日後社會主義建設時期，長期依賴政策、甚至只重政策不重法律的局面，使黨的權力得以不經正式程序來實現。此外，在全面否定與對外封閉的情況下，基於意識形態的同質性與蘇聯長期以來的扶持關係，為引進蘇聯法制填補空缺提供了時機。中共只能採取經驗主義和照搬蘇聯的做法，導致對蘇聯法制和理論的依賴，包括重視黨對立法的領導作用、在立法中突出某些思想原則、以階級鬥爭取代立法，或藉立法為階級鬥爭服務等，都可以從蘇聯的影響找到根源。21而法律聯繫著中共革命性質與政治任務，無論是組織政權的基本法、鎮壓反革命或土地改革法在各個時期的反覆制定，使法律一開始便獲得了一種政治效用；加上摧毀舊法制與黨的主導重建，亦使得法律成為實現黨的意志和目的的工具，而難以成為約束黨本身行為的手段（圖1）。22. 沿用. 政策取代法律. 蘇聯法制填補. 修改. 廢除六法全書. 設定立法禁區黨一元化領導. 廢除. 法的政治效用. 初始條件. 圖1. 關鍵點. 自我強化. 中共法制重建的路徑依循分析. 資料來源：Mahoney, James.“Path Dependence in Historical Sociology,”Theory and Society, Vol. 29 (2000), p. 514.（作者依原圖修改）. 21. 蔡定劍，歷史與變革－新中國法制建設的歷程（北京：中國政法大學出版社， 1999），頁4~15；周旺生，「中國立法五十年（下）－1949~1999年中國立法檢視」，法制與社會（北京），2000年第五期（2000），頁9。 22. 蔡定劍，歷史與變革－新中國法制建設的歷程，頁21~22。.

(13) 從「依法治國」到「有限政府」？—中國法制道路的路徑依循分析. 103. 二、「黨與國家」到「黨取代國家」—黨組織與國家制度間的矛盾從共同綱領到五四憲法的頒佈，象徵中共通過全國人大組織政府的制度開始施行。但實際上，黨的權威並非主要地來自於法律在形式上的規定，而是來自於黨的實際地位所造成的制度框架。（一）革命運動與黨的領導在革命時期，基於權力不對稱與執政者的強烈敵意，中共必須藉著黨組織機構的強化，防止黨內的分裂與分歧，並保證嚴格的紀律，以對抗來自執政者的威脅。中共針對根據地黨政軍民各方面工作的不協調，而提出以黨的中央局及地方黨委為最高領導機關，它們作出的決議，決定、指示，軍隊的軍政委員會及政府，民眾團體的黨團（後為黨組）均須無條件地執行。23中央政治局於 1942年9月通過關於統一抗日根據地黨的領導及調整各組織間關係的決定，正式提出實行黨的「一元化領導」原則，在思想、政治一致的基礎上，藉由組織保證全黨力量的集中統一，以正確貫徹黨的方針。24不過，決定的內容要求，各級黨委應當是該地區的黨政軍民的統一領導機關，以及黨政軍民均須無條件執行黨委的決議之規定，突出了黨、甚至是其領導人的決定權，為「黨政不分」提供發展的空間。25 23. 龐松、韓鋼，「黨和國家領導體制的歷史考察與改革展望」，中國社會科學（北京）， 1987年第六期（1987），頁2。 24. 該決定強調「黨是無產階級的先鋒隊和無產階級組織的最高形式，它應該領導一切其他組織，…根據地領導的統一與一元化，應當表現在每個根據地有一個統一的領導一切的黨的委員會」。而「黨的領導的一元化，一方面表現在同級黨政軍民各組織的相互關係上，又一方面則表現在上下級關係上」。見「中共中央關於統一抗日根據地黨的領導及調整各組織間關係的決定」，中共中央文獻選編（北京：中共中央黨校出版社，1992），頁5~14；張予一主編，中國共產黨大事典（北，頁196~197。京：人民出版社，1991） 25. 王貴秀、石泰峰、侯少文，政治體制改革和民主法制建設（北京：經濟科學出版社，1998），頁96。.

(14) 104. 東亞研究EAST ASIA STUDIES 2005年7月第三十六卷第二期. 雖然中共在1942年的決定中，一度強調黨委與政權系統的關係必須明確規定；黨對政權系統的領導，應是原則的、政策的、大政方針的領導，而非事事干涉，代替包辦。26到建政初期，黨與政府的領導和被領導的關係，一般仍須藉由正常的工作程序處理，中央人民政府一切有關國家的法律、法令及重大方針，即使依據中共的決議，仍須經過政協全國委員會或其黨委會討論與修正，交中央人民政府或政務院討論通過，再頒佈執行。27中共也下達指示：「凡屬於政府職權範圍內的事，由政府決定、頒佈實施，不再以中國共產黨名義向人民發佈行政性質的決定、決議或通知」。28強調「黨政之間不是隸屬關係，黨的領導是通過黨的路線、方針、政策及在政權機關內擔任公職的黨員發揮作用來實現的」，希望正確處理，並理順黨政關係的問題。29 但是從歷史的連續性來看，中共在通過正式程序成立中央政府之前，新政權的行政權力系統就隨著中共的軍事接管而開始形成，這個權力系統的形成，表現為共產黨根據地的政權系統向全國範圍的擴展。從組織形式來看，它是在共產黨軍隊向全國進軍過程中，從黨及其軍隊的組織系統中直接衍生出來；黨直接掌握一個完整的行政權力體系，以及黨的革命隊伍直接轉化為新國家的官員主體，而支配這個行政權力系統的是黨的政策，這是後來任何立法形式都難以改變的事實。即使建政後新政權的幹部來源趨向多元化，但從共產黨根據地制度直接繼承下來，由黨組織管理國家幹部的政治原. 26. 「中共中央關於統一抗日根據地黨的領導及調整各組織間關係的決定」，頁9。， 27. 謝慶奎、楊鳳春、燕繼榮，中國大陸政府與政治（台北：五南出版社，1999）頁41。 28. 王貴秀、石泰峰、侯少文，政治體制改革和民主法制建設，頁97。，引自孟繼群，「關於 29. 「中共中央關於在人民政府內建立黨組和組織常委會的決定」黨政分開的理論思考」，聶高民、李逸舟、王仲田編，黨政分開理論探討（北京：春秋出版社，1988），頁63。.

(15) 從「依法治國」到「有限政府」？—中國法制道路的路徑依循分析. 105. 則，一直沒有改變。30 中共黨的一元化領導在實際運作上，透過人事、組織與決策，具體化為一系列領導方式和制度。首先在人事上體現「黨管幹部」 31. 原則，並透過在政府內部建立黨委制與黨組制的架構，發揮黨對. 政策的影響力。包括黨委領導下的行政首長負責制、黨對政府的分口領導，以保證黨中央一切有關政府工作決定的貫徹執行。321949 年11月，中共中央發出關於在中央人民政府內組成中國共產黨黨委會的決定以及關於在中央人民政府內建立中國共產黨黨組織的決定：一方面在中央政府內設黨的委員會，政府部門內設黨組，規定參加政府工作之黨員，一律過黨的組織生活，使黨得以通過黨員掌握國家權力；另一方面，在各級黨委內部，設立與各級政權平行的黨委會；同時在與各級政府平行的黨組織內，設立各個「對口」部門指導或協調同級政權機關的工作。33政府不僅受其內部的黨組控 30. 新增幹部的主要來源包括：（一）在各種運動和鬥爭中發現、培養和提拔的工農積極份子；（二）在國家統一分配或指導下參加工作的高等學校和中等專業學校的畢業生，以及建政初期吸收並予以短期訓練後分配到各種崗位的中學、大學生；（三）從社會上招收訓練的舊知識份子。見路風，「中國單位體制的起源和形，頁67~84。成」，中國社會科學季刊（香港），1993年第十一期（1993） 31. 所謂「黨管幹部」是中共黨和國家制度的根本原則。意指黨和國家一切有關幹部人事工作的方針、路線、政策都必須由黨來制定；所有的幹部吸收、使用、管理都必須以黨的要求、規定為依據。黨中央管理的「幹部職務名稱表」，包括黨組織對黨與國家的幹部的考察、培養、監督、推薦、選拔和任免；除了黨中央和黨的組織部在官員選擇和管理中居於領導地位，還包括地方黨委的管理，形成黨在幹部管理上的「雙重領導」。1980年，中共各級黨組織下管兩級政府和企事業單位的主要領導，至1984年，因應經改需求，下放幹部管理權限，改為原則上只管下一級主要領導幹部。但1989年「六四事件」後，黨鑒於知識界與媒體的「失控」，，強化對領感受人事的放權對中央權威的影響，於1990修訂「幹部職務名稱表」導幹部的管理。見中國共產黨黨內法規制度手冊（北京：紅旗出版社，1997），頁524~546；Burns, John P. “Strengthening Central CCP Conntral of Leadership Selection: The 1990 Nomenklatura,” China Quarterly, No. 138(1994), pp. 458~491. 32. 請參考龐松、韓鋼，「黨和國家領導體制的歷史考察與改革展望」，頁4~6。 33. 趙建民，當代中共政治分析（台北：五南出版社，1997），頁5；洪承華、郭秀芝，頁12；等編，中華人民共和國政治體制沿革大事記（北京：春秋出版社，1987）趙博、樊天順，中國共產黨組織工作大事記（北京：中國國際廣播公司出版社， 1991），頁4~5。.

(16) 106. 東亞研究EAST ASIA STUDIES 2005年7月第三十六卷第二期. 制，而且受其外部的同級黨委控制，此種型態延續至今（見圖2），黨透過形式上獨立於政府之外的各級委員會，對相應的各級政府官員所具有的組織人事考核與任免權，並以「民主集中制」為基礎的黨委集體決策方式來實現黨的領導。黨透過存在於中央到地方各級政府各部內的黨的組織，得以掌握國家運作的主導權；且各級黨委. 中央委員會中央政治局. 中央軍委中央國家機關黨委及黨組大軍區黨委. 集團軍黨委. 省、自治區、直轄市黨委. 國務院行政主管部門黨委及黨組. 師黨委. 市、地、州黨委. 省級行政主管部門黨委及黨組. 團黨委. 區、縣黨委. 市級行政主管部門黨委及黨組. 營黨委. 鄉、鎮、街道黨委. 區、縣職能部門黨委及黨組. 連黨支部. 村（居）委會黨組織*. 企、事業單位黨委或支部非公有制經濟組織的黨組織. 圖2. 中共黨政組織系統圖. * 「十六大」通過的黨章修正案，將村黨支部改為村黨組織，並增加社區居委會黨組織，以及非公有制經濟組織中黨的基層組織。資料來源：胡偉，政府過程（杭州：浙江人民出版社，1998），頁86；「中國共產黨章程」，人民日報（北京）（2002年9月19日），一版。.

(17) 從「依法治國」到「有限政府」？—中國法制道路的路徑依循分析. 107. 的主要負責人又同時兼任同級政府的領導人，成就毛澤東所說：從組織上保證中共在政權中的領導地位。34 （二）繼續革命與黨政合一 1956年中共「八大」作出關於國家必須根據需要，逐步地系統地制定完備的法律之決議。但毛澤東擬建立一套新的革命情勢、戰鬥任務以及意識形態論述，力求在變遷的情勢下維持組織的革命本質。因此，在1950年代，從舊法制的摧毀、新法制的建立到法律的實施，無不是靠運動進行，如土地改革法、鎮壓反革命條例，可以說是靠一個接一個的運動來推動。而要發起運動並能加以控制，需要強有力的組織系統，此時唯有共黨具有這種權力，它滲入到社會的各個組織機構中，由黨直接同群眾對話。35黨習於運用政策教育群眾導致黨政幹部輕視法制，以及群眾相信政策的權威高於法律；加上運動本身高度的政治性，使法律不僅難以駕馭運動，而且充當了運動的工具，成為黨的政策的附屬物。36我們從毛澤東在1958年 34. 見薄一波，若干重大決策與事件的回顧（上卷）（北京：中共中央黨校出版社， 1991），頁29~30；張偉，「黨對國家生活的領導方式探討」，聶高民、李逸舟、王，頁30。仲田編，黨政分開理論探討（北京：春秋出版，1987） 35. 請參考董必武，董必武政治法律文集（北京：法律出版社，1986），頁439~440。另一方面，劉雅靈教授以大躍進時期農村的小農經營為例，中共採取政治運動方式，依賴共產主義意識形態的狂熱來動員社會，並用暴力脅迫手段而非以制度化的程序與法規來推動政策，往往形成如楊大利教授所說的「代償式政治表忠心態」（politics of loyalty compensation）現象，使得下級官僚爭相以「比革命導師更革命」的姿態向中央表忠輸誠，造成政策執行過渡而引發民怨與災難；然而每當中共為彌補政策執行過度而放鬆政治控制時，偏離中央政策的小農經濟便悄悄恢復，這時又需要國家機器發動下一波政治運動進行整肅與打擊，糾正政策的偏離。除了形成一種政策操作上的間歇循環，中共這種官僚組織的基層行政能力在有效執行中央政策方面，遠不如它的專制控制力有效。因此劉教授認為中共國家機器的極權專制是間歇性的行使，並將它界定為「間歇性極權政體」（sporadic 。請參考劉雅靈，中共國家體制之性質及其轉型（台北：行政院國 totalitrianism）科會社資中心，1996），頁12~13；Liu, Yia-Ling. “Reform from Below: The Private Economy and Local Politics in Rural Industrialization of Wenzhou,” China Quarterly, 「從大躍進飢荒到農村改革」，二十一世紀 No. 130 (1992), pp. 313~314; 楊大利，（香港），第四十八期（1998），頁4~12。 36. 蔡定劍，歷史與變革—新中國法制建設的歷程，頁283~285。.

(18) 108. 東亞研究EAST ASIA STUDIES 2005年7月第三十六卷第二期. 召開協作區主任會議上的發言，反映出領導人對法律的漠視以及對政策的依賴：37 「公安法院也在整風，法律這個東西沒有也不行。但我們有我們這一套，還是『馬青天』38那一套好，調查研究，就地解決問題。」毛澤東又說：「不能靠法律治多數人，民法刑法那麼多條誰記得了。憲法是我參加制定的，我也記不得。韓非子是講法治的，後來儒家是講人治的。我們的各種規章制度，大多數，百分之九十是司局搞的，我們基本上不靠那些，主要靠決議，開會，一年搞四次，不靠民、刑法來維持秩序。人民代表大會、國務院開會有他們那一套，我們還是靠我們那一套。劉少奇提出，到底是法治還是人治？看來實際靠人，法律只能作為辦事的參考。」這種立場也反映在政府體制的建構上，隨著全國人大召開、憲法誕生和相關重要法律的出台，但是制度上關於立法主體、權限、程序都缺乏具體明確的規定。五四憲法頒佈後的國務院雖然不享有憲法和法律規定的立法權，但是在統制經濟下，國家控制生產工具的所有權與控制權，並以五年計劃創造統制經濟的模式。這種模式的建立與運行，在很大程度上有賴於政治權力的推動和支持，而且. 37. 引自全國人大常委會辦公廳研究室編著，人民代表大會制度建設四十年（北京：，頁102；類似的說法還包括「要人治不要法治，人中國民主法制出版社，1991）民日報一篇社論，全國執行，何必要什麼法律。」轉引自程燎原，從法制到法治（北京：法律出版社，1999），頁9；王碧容整理，「專題座談：健全法制厲行法治」，，頁4。群言（北京），1988年第五期（1998） 38. 所謂「馬青天」是指陝甘寧邊區隴東分區專員兼邊區高等法院分庭庭長馬錫五， 1942年陝甘寧邊區為渡過困難而實行「精兵簡政」，司法人員的相應減少無法應付大量的糾紛訴訟，由此形成共黨的調解政策。在這種形勢下，透過深入群眾，不僅群眾自己調解、群眾團體亦主持調解、政府也出面調解，就連法院正式審判也與調解聯繫在一起，由此產生著名的「馬錫五審判方式」。這個概念的出現首先出現在1944年1月6日，林伯渠在陝甘寧邊區政府委員會第四次會議的邊區政府一年工作組總結中，指出「訴訟手續必須力求簡便，提倡馬錫五同志的審判方式，以便教育群眾。」馬錫五審判方式被理解或闡釋為民主原則的運用，以及共產黨的「從群眾中來，到群眾中去」的具體體現。請參考強世功，「權力的組織網絡與法律的治理化—馬錫五審判方式與中國法律的新傳統」，北大法律評論（北京），第三卷第二輯（2000），頁1~61。.

(19) 從「依法治國」到「有限政府」？—中國法制道路的路徑依循分析. 109. 實質上是落在作為國家領導核心的黨的領導，包括黨對政府，以及黨對社會的領導。從「高、饒事件」到「三面紅旗」，中共逐漸強調中央集權，並進一步強化黨中央對政府工作的領導，規定：「大政方針在政治局，具體部署在書記處」，「大政方針和具體部署，都是一元化，黨政不分。具體執行和細節決策屬政府機構及其黨組。對大政方針和具體部署，政府機構及其黨組有建議之權，但決定權在中央。」39 至文革時期，因多數黨政幹部的下放，國家職能行政系統被大大削弱，整個行政組織結構變成以「塊塊」（地區）為主，這種變化正好適應當時全面實行黨的一元化領導體制，各級黨委在其管轄範圍內成為集黨務、行政、司法於一身的唯一權力來源。40當黨的「一元化領導」取代了「民主集中制」，「人治」取代了「法律」與「黨章」，使人大制度最終由集黨、政、軍、法權於一身的「革命委員會」所取代，憲法規範也形同具文。因此，1964年12月召開三屆全國人大一次會議之後，直到1975年1月召開四屆人大一次會議，長達十年時間，人大未曾開過一次會議。綜觀自1957年到1976 年長達二十年時間裡，全國人大作為享有國家立法權的唯一機關，除通過了1958年到1967全國農業發展綱要和七五憲法外，竟沒有制定一項法律；而享有法令制定權和單行法規制定權的全國人大常委會，自行通過的條例、辦法僅有十個，此外便只是批准或原則批准國務院提出的條例或其他規範性文件，使得作為最高權力機關的全國人大，在功能定位上無可避免地成為政權的代理人。中共從1954到1957年的建制所表現的「樂觀主義」（optimism），到「反右」與「文革」強力破壞法制，顯示革命政黨面臨有效治理 39. 此為1958年6月「中共中央關於成立財經、政法、外事、科學、文教各小組的通知」，轉引自遲福林、田夫主編，中華人民共和國政治體制史（北京：中共中央，頁215。黨校出版社，1998） 40. 路風，「中國單位體制的起源和形成」，頁78；Zheng, Shiping. (1997), p. 99..

(20) 110. 東亞研究EAST ASIA STUDIES 2005年7月第三十六卷第二期. 與支配權的矛盾。隨著1957年的「反右鬥爭」、1958年的「大躍進」，中共的路線逐步轉向「以階級鬥爭為綱」。當無產階級與資產階級的矛盾、社會主義與資本主義道路的矛盾上升為主要矛盾，一連串的政治運動造就羅溫索（Richard Lowenthal）所謂「強制性的政治發展」41（political forced development），剷除毛澤東眼中社會主義道路上的障礙。按歷史唯物主義，生產關係與生產力所構成的經濟基礎的變更，勢將牽動法律與政治的上層建築之變革。反映在中共的憲法觀念中，則是憲法必須真實反映一定社會關係和階級力量的對比。因此，歷經「文革」時期的七五憲法、華國鋒時期的七八憲法，每一部的制定與放棄，便是不斷「反映」新的現實。42 由於黨在國家的角色不斷獲得強化，不僅以作為政府與其他政治組織的指導者和監督者而行動，並且經常地侵犯政府機構的權力，使原來向人大負責的「一府兩院」，改向黨的各級機關負責；黨委的對口部也直接管理業務，直接向政府部門下達政令和指示。 43隨著國家權力逐步轉移到黨的系統，黨與國家的共存與分工，因兩者界限逐漸模糊，最終導致黨取代國家；政府間的關係，無形中也轉化為黨組織系統的上下層級關係。黨組織的滲透與取代，使黨同時扮演了國家官僚，以及革命、動員、反官僚的政治組織成員，形成制度的困境—黨無法脫離國家而存在，卻也無法 41. 意指政府自身投入特定政治運動，致力對人民「再教育」（reeducating），並動員他們參與，實現政府或黨改變社會與人民的政策。所謂「強制性的政治發展」與「動員式政權」（mobilization regimes）在本質上是一致的。見Lowenthal, Richard. “Development vs. Utopia in Communist Policy,” in Johnson, Chalmers. edited. Change in Communist Systems (Stanford, Cal.: Stanford University Press, 1970), pp. 34~39. 「修憲觀念」，翁松燃主編，中華人民共和國憲法論文集（續集）（香港： 42. 鄭赤琰，中文大學出版社，1987），頁40~41；張鑫，「憲法觀念與實踐」，翁松燃主編，中華人民共和國憲法論文集（續集）（香港：中文大學出版社，1987），頁12~13。 43. Barnett, A. Doak. Cadres, Bureaucracy and Political Power in Communist China (New York: Columbia University Press, 1967), p. 430; 謝慶奎、楊鳳春、燕繼榮，中國大陸政府與政治，頁42。.

(21) 從「依法治國」到「有限政府」？—中國法制道路的路徑依循分析. 111. 與國家共存。44黨領導人不斷強調黨組織不能等同於國家，但堅持黨的領導卻導致黨組織逐漸取代國家的權威與功能，使黨將自身置於政治衝突的中心，也讓建政後黨與國家的調和過程轉變成為黨與國家間的矛盾。. 肆、政治遺產與法制建設「文化大革命」的災難記憶，成為中共推動社會主義民主法制的基本動力。而鑒於「群眾專政」、「大民主」運動，釀成無政府和法律虛無主義思潮的氾濫，尤奉維護秩序為圭臬。因此自 1978年「十一屆三中」全會的「撥亂反正」，1981年「十一屆六中」全會通過的關於建國以來黨的若干歷史問題的決議，強調「完善國家的憲法和法律並使之成為任何人都必須嚴格遵守的不可侵犯的力量」，以及八二憲法的制定並強調其最高法律效力，「各政黨和各社會團體，都必須以憲法為根本的活動準則」，便是體現這種變化。然而，黨的傳統與既有的制度安排，除了體現組織設定前提與必要干預之能力，政策操作的結果作為歷史遺產持續發揮影響力，也成為演化的對立因素。即使到了改革開放時期，黨的傳統與制度規範，對執政者具有報酬遞增的效用而延續至今，成為改革與變遷的障礙；也由於「鎖進」（lock-in）既有制度模式，即使執政者強調憲法的最高效力，也因政權由一黨長期掌控，而得以將政府的不同機構強固地連結起來，使憲法規範形同虛設，並使政權中具有人民屬性的權力機構，處於專政與被專政的尷尬地位。. 一、黨與法的關係從政權建立到改革開放，中國大陸的法律可被視為兩種形態：第一種型態，其認知與運作仍作為維持社會主義政治秩序，與黨的 44. Zheng, Shiping. (1997), pp. 49~50..

(22) 112. 東亞研究EAST ASIA STUDIES 2005年7月第三十六卷第二期. 統治地位之工具，但也用於依據政策以實現、鞏固制度的變遷。在這種工具主義下，法律不僅是一種限制，也是政治權力的運作和防護機制，而這種運作形態，其統治合法性仍是藉傳統與克里斯瑪權威，且法律可輕易為政黨所操縱。45 （一）「黨」大或「法」大？就如民間順口溜所流傳的一種觀點：「黑頭不如紅頭、紅頭不如白頭、白頭不如口頭。」46自1957年的「鳴放運動」至今，「黨大」或「法大」？以及「政策」與「法律」關係的失範無序，成為實現中共所提出「依法治國，建立社會主義法治國家」的關鍵所在。權威理想所表達的是：在共產黨領導之下進行各項活動。也就是說，最終權威機構應該屬於共產黨，但憲法又將它賦予了人大及其常委會，這就在黨和人大之間圍繞最終權威機構出現了一種緊張關係。此外，憲法作為唯一權威文件的絕對政治地位尚未確立，包括中國共產黨的黨章，歷屆中共全會的公報、決定，中共中央文件及黨的各項具體政策等都具有權威性的地位，它們同憲法的關係模糊不清，憲法是黨領導下制定的，黨的文件和政策也出自黨的手中，兩者的權威都源於黨，孰高孰低，難以判斷。47長期以來，這一問題的要害，並不在於兩者之間應怎樣「辯證地互動」，而是在於黨從長期的集權走向法治過程中所暴露出來的深刻矛盾。48 45. Epstein, Edward J. “Law and Legitimation in Post-Mao China,” in Potter, Pitman B. edited. Domestic Law Reforms in Post-Mao China (New York: M. E. Sharpe, 1994), p. 19. 46. 黑頭指法律在報紙上公佈用黑字；紅頭指中央發佈的政策文件常用紅投標題；白頭指給領導看的簡報、報告，領導常在報告空白處批示；口頭指領導人的口頭講話。見蔡定劍、劉丹，「從政策社會到法治社會—兼論政策對法制建設的消極影，頁8；另請參考周士君，「紅頭響」，中外法學（北京），1999年第二期（1999）文件豈能『鬥』國法」，人大研究，2001年第七期（2001）。 47. 于興中，「權威系統與中國憲法」，香港社會科學學報，第六期（1995），頁26~38。 48. 常見的說法是，國家、政府的立法工作是在黨中央的領導下進行。所以，憲法和法律一般是黨的主張和人民意志的統一。黨和黨員在自己的活動中遵守憲法和法律，也是遵從黨的領導與人民的意志。通常所說「黨領導人民制定憲法和法律，.

(23) 從「依法治國」到「有限政府」？—中國法制道路的路徑依循分析. 113. 依據前全國人大委員長彭真對法律的界定，「法律是黨和國家的方針、政策定型化的表現，是把實踐證明比較成熟的黨和國家的方針、政策用法律的形式固定下來。」49在中共的政治影響力與意識形態所建立的「社會主義民主」架構下，所習慣的表達是「黨領導人民制定憲法和法律，也領導人民遵守憲法和法律」。因此，依據憲法序言與第五條對各政黨與團體遵守憲法與法律的規範，是否就將共產黨置於與其他政黨同樣的地位，而不享有超越法律的特權？事實不然！首先，憲法序言五次提到「中國共產黨領導」，肯定了中國近代以來的一切勝利與成果都是在中國共產黨的領導下取得，並強調中國將繼續堅持這樣的領導；而憲法作為「國家的根本大法，具有最高的法律效力」，按此推理，中國共產黨相對於其他國家權力機關、組織與個人的領導地位應該是有憲法依據，受憲法保護的。再者，從法律邏輯上推論，憲法開宗明義就確立了中國共產黨的「領導」地位，儘管它有遵守憲法的義務，但一黨長期執政的情況下，黨如何遵守憲法和法律，特別是怎麼監督黨守法的問題，在制度上並無法體現。況且，這個義務與它對其他組織與個人的「領導」並不矛盾；反而是其他政黨、組織和個人有擁護其「領導」的義務，否則就是違反憲法，也因此形成中共在其他「參政黨」、組織與個人之上的憲法架構。50 又領導人民遵守憲法和法律，黨也必須在憲法和法律的範圍內活動。」概括了黨與法的辯證關係，請參考郭道暉，「論黨在法治國家中的地位與作用」，中外法學，頁3。（北京），1998年第五期（1998） 49. 彭真，論新時期的社會主義民主與法制建設（北京：中央文獻出版社，1989），頁22。「中國立法體制建構的幾個問題」，二十一世紀（香港），第四十七期 50. 李亞虹，（1998），頁42~50。舉例而言，雖然全國人大是憲法規範下的最高權力機關，但長久以來中共對外的正式函件中，一般都毫不避諱地將「中共中央」置於首位，再依序為「全國人大」、「國務院」與「全國政協」；官方媒體對官員的職稱也是以黨為首，如江澤民為中共中央總書記、國家主席。請參考林佳龍，「比較兩岸的政體轉型—台灣民主化對中國的啟示」，林佳龍、邱澤奇主編，兩岸黨國體制.

(24) 114. 東亞研究EAST ASIA STUDIES 2005年7月第三十六卷第二期. 延續上述前提所產生黨對人大與政府領導的「默示權力」，以及建政以來黨政一體化的影響，使得黨國的運作一直存在著背離憲法規範下法定權力的轉移。這種轉移不僅發生在立法主體內部（如全國人大的立法權向常委會和專門委員會或國務院轉移），也發生在立法主體與執政的共黨之間，特別是作為國家權力機關的全國人大與行政機關及共黨三者間的權力關係。51黨的直接介入，使憲法規定以全國人大為最高權力機關的立法體制，被以黨中央為核心的立法程序所取代。並且由於中共對政策與政府權力的依賴，使得行政機關在法理上雖然只作為立法機關的執行機構，但是反映在實際政治生活中，行政機關卻發揮著非常活躍的國家統治和管理的功能，在所有國家機器中（人大與「一府兩院」）中居於主導和中心地位，實際承擔著大量行政法規、決策和執行事務。這種顛倒的權力關係使人大長期被視為次於黨與政府的「二線機關」或「橡皮圖章」，除了具有「書面上」的重要性，其功能僅限於統合多數黨內外精英，獲取政務與民情資訊與有限的反饋功能、提供群眾參與感、象徵國家團結一致、以及將黨的決策轉換為國家法律，為黨提供理性與法制的合法「外衣」（veneer）。52. 與民主發展（台北：月旦出版社，1999），頁52；于浩成，「中共黨國五十年」，，頁37。爭鳴（香港），1999年第十期（1999） 51. 韓麗，「中國立法的非正式性及其政治功能」，當代中國研究（美國），2002年第二期（2002），頁50~51；周旺生，「中國立法改革三策：法治、體制、決策」，北，頁16~24。京大學學報（哲學社會科學版），1995年第五期（1995） 52. Townsend, James R. Political Participation in Communist China (Berkeley: University of California Press, 1967), p. 197~198; Waller, Derek J. The Government and Politics of Communist China (New York: Anchor Books, 1971), p. 88; Tanner, Murray Scot “The National People’s Congress,” in Goldman, Merle., and MacFarquhar, Roderick. edited. The Paradox of China’s Post-Mao Reforms 「中國立法 (Cambridge: Harvard University Press, 1999), p. 100; 周旺生、趙穎坤，職業化問題研究」，王曉民主編，議會制度及立法理論與實踐縱橫（北京：華夏出版社，2002），頁102~118。.

(25) 從「依法治國」到「有限政府」？—中國法制道路的路徑依循分析. 115. （二）「依法治國」與立法的復甦法律的第二種型態，則是逐漸成為確保依法行使權力的意識形態而較少再訴諸壓制。鄧小平上台後，面臨文革平反、新的合法性來源、穩定社會秩序與經濟發展的需求，因此提出「依法治國」的主要目標，在於建構一套適合社會經濟重建的實體法律架構，並尋求權威與法律的平衡。53為達前述目的，必須訴諸立法機制與立法過程的復甦，比如後文革時期黨的文件、指示、決定和命令形式上不再是政策的唯一形式，而是「通過法定程序，變成國家意志。」亦即透過立法的方式來體現黨的政策，使立法和法律的地位逐漸得到提升。54 但事實上，在1970年代末與1980年代初，黨的領導階層並沒有明確推進國家和社會法治化的取向。「法治」一詞自1979年9月9日，在中共中央第六十四號文件關於堅決保證刑法、刑事訴訟法切實實施的指示中出現後，相當長時間都消失在黨和國家的正式文件裡，黨的主要文件僅寫著「法制國家」，直到1997年中共「十五大」，才確立了「依法治國，建設社會主義法治國家」的方針。55同樣的， 53. Dicks, Anthony. “The Chinese Legal System: Reforms in the Balance,” China Quarterly, No. 119 (1989), pp. 544~545; Zheng, Shiping. (1997), p. 162; Potter, Pitman B. “The Chinese Legal System: Continuing Commitment to the Primacy of State Power,” in Edmond, Richard L. edited. The People’s Republic of China After 50 Years (Oxford: Oxford University Press, 2000), pp. 111~121. 「為了保障人民民主，必須加強社會主 54. 比如中共十一屆三中全會公報中所提出：義法制，使民主制度化、法律化，使這種制度和法律具有穩定性、連續性和極大的權威。做到有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究。從現在起，應當把立法工作擺到全國人民代表大會及其常務委員會的重要議程上來。檢察機關和司法機關要保持應有的獨立性；要忠實於法律和制度…」，請參考「中國共產黨第十一屆中央委員會第三次全體會議公報」，中共中央文獻研究室編，十一屆三中全會以來黨的歷次全國代表大會中央全會重要文獻選編（北京：中央文獻出版社， 1997），頁27。 55. 1979年9月9日，中共中央關於堅決保證刑法、刑事訴訟法切實實施的指示中提到：「刑法、刑事訴訟法，同全國人民每天的切身利益有密切關係，它們能否嚴格執行，是衡量我國是否實行社會主義法治的重要標誌。」此為十一屆三中全會後，黨內文件首次提到「社會主義法治」。見李步雲、黎青，「從『法制』到『法.

(26) 116. 東亞研究EAST ASIA STUDIES 2005年7月第三十六卷第二期. 自1980年代初期法學界對民主法制的研討主要集中於四個方面：民主法制的意義、民主和法制的互動關係、民主法制的基本原則，民主法制建設的指導方針和重心。56發起這些討論，旨在衝破階級鬥爭法理學的束縛，讓法學走上自己的路。不過，若對此間的學術研討與官方話語進行比較可以發現，在研究的深度與廣度上，並沒有超出1980年前後黨的重要會議、鄧小平的一系列論述和其他領導人講話的範疇。更確切地說，它所擔負的主要功能大多是詮釋、宣傳這些觀點，對於中共建政以來的理論「禁區」，則缺乏深入的研究與探討，所突出的是如何強化政府，使國家權力法制化，並在此基礎上要求政府依法辦事，而沒有明確的限制政府權力的意識，也未能闡明通過這種限制保障人權的觀念。57 另一方面，理性與「法制」（legal-rational）意味政治權力行使的正當性，是植基於具有相對自主性的法律制度所制定的法律權威。歐博文（Kevin J. O’Brien）與波特（Pitman Potter）認為，鄧小平時期雖然堅持反對自由化，但仍關注推動人大有條件地走向理性化與包容性，目的是減少不確定性並擴大政權的基礎。包括強化人大常委會職權、增加專門委員會與改革內部組織，使人大作為平衡及穩定體系的重要單元，並利用有限的包容取代自由化。即使代表常討論如何改善一黨統治，但是長期以來對立法自由化的結構障礙（包括多層次的間接選舉、官員代表多、代表兼職、會期短暫），以及立法功能（宣傳、教育、社會化與動員）依然鑲嵌於自毛時期. 治』二十年改一字－建國以來法學界重大事件研究（26）」，法學（北京），1999 年第七期（1999），頁2~5。； 56. 文中所列主題的討論，請參考法治與人治問題討論集（北京：群眾出版社，1981）中國社會科學院法學研究所資料室編，論法律面前人人平等（北京：法律出版社， 1981）；于浩成、崔敏編，法的階級性與社會性問題討論集（北京：群眾出版社， 1987）。 57. 見程燎原著，從法制到法治，頁73~78；蔡定劍，歷史與變革－新中國法制建設的歷程，頁246。.

(27) 從「依法治國」到「有限政府」？—中國法制道路的路徑依循分析. 117. 以來的人大結構與領導精英的心態，仍未使人大成為民眾的代表會議；亦即黨國在選擇性的改革過程中，維持黨國政治上的「最高地位」（supremacy）仍是重要特徵所在。58 因此，對中國大陸而言，在立法過程中無處不在的非正式性耗蝕這方面的努力，相關因素如政黨、政府、領導人或重大事件，長年來總干預成文法的作用。在缺乏自主性的情況下，法的權威性尚未建立就成為走向理性與法制的主要問題。. 二、政策與法律的關係任何政權的草創期應該包含的幾個階段：遊戲規則的「協商」（negotiating）、政治權威的建立、界定權力關係，並使其運作上軌道。這當中包含四個分殊制度的互動過程，即指揮系統、同意機制、利益配置和權利機制（公民權）等，並藉由憲法（無論成文或不成文）來規範這四者間的互動。59但是共黨數十年的統治，在很大程度上依賴於政治權力的推動和支援，也由於國家的行政管理系統與黨的系統過於緊密地混合在一起，黨對國家的領導，不僅體現在使黨的主張經過法定程序變成國家意志上，而且也體現在各級黨組織直接行使行政權力上。黨的這種政治權力運作方式，使黨的領導可以不經正式的法定程序，而通過自己的組織系統直接參與行政管理來進行，但卻因此抵消了國家權力機關的功能。（一）法規名稱的重疊與混淆筆者依據中共國務院法制局所出版的中華人民共和國法規目錄，統計從五四憲法到八二憲法期間，全國人大及其常委會的立法. 58. O’Brien, Kevin J. Reform Without Liberalization: China’s National People’s Congress and the Politics of Institutional Change (New York: Cambridge University Press, 1990), pp. 6~8; Potter, Pitman B. (2000), pp. 111~114. 59. Macridis, Roy C. Modern Political Regimes: Patterns and Institutions (Boston: Little, Brown and Company, 1986), pp. 3~4..

(28) 118. 東亞研究EAST ASIA STUDIES 2005年7月第三十六卷第二期. 與國務院的行政法規數量之比較。60從表1的統計可以看出行政法規與法律在名稱的重疊與數量的差距，顯現中共對法制的忽視，與行政權對立法權的侵犯。依據郭道暉教授的觀點，中共法規名稱中存在的問題包括：（一）名稱過多、過雜；（二）效力等級有差別的國家法律和行政法規有同類名稱；（三）許多法的效力等級相同或類似，但名稱有很大差異，難以從名稱判斷它們的效力等級；（四）許多法律、行政法規、地方性法規、行政規章，從其名稱上看，很難看出制定它們的主體以及它們的效力等級。61 表1. 1954年9月~1982年12月人大法規與行政法規和法規性文件數量比較. 全法規辦決決條章綱方國律定法議定例程要案人大 31 15 7 33 48 31 2 1 1. 總計 169. 命規辦決決條規規通通通通指方綱簡施細總國令定法議定例則程令則告知示案要則行則計務院 12 220 105 5 55 55 16 6 2 2 1 878 112 2 1 10 6 1,488 資料來源：國務院法制局法規編纂室編，中華人民共和國法規目錄：1949年10月~1991年12月。（作者依據該目錄統計）. 首先，從法律的名稱來看，五四憲法公佈至八二憲法公佈前，行使立法權的全國人大所立法律之名稱，主要有法和決議兩種。這期間全國人大常委會的法令名稱較為複雜，在五四憲法公佈後和 1979年前，主要有「決議」、「決定」、「條例」等名稱，另外還有個別其他名稱如「章程」、「綱要」、「方案」等。八二憲法實施後，享有基本立法權的全國人大，所立法律的主要名稱仍是「法」和「決議」，個別的稱「決定」；享有基本法律以外其他法律立法權的全國 60. 國務院法制局法規編纂室編，中華人民共和國法規目錄：1949年10月~1991年 12月（北京：人民出版社，1993）。 61. 郭道暉主編，當代中國立法（北京：中國民主法制出版社，1998），頁1286~1288。.

(29) 從「依法治國」到「有限政府」？—中國法制道路的路徑依循分析. 119. 人大常委會，所立法律的名稱，主要有「法」、「條例」、「決定」，個別的稱「規定」。在行政法規方面，行政法規與行政措施、決定和命令也難以區別。一般而言，國務院發佈的條例和為貫徹實施法律制定的施行細則屬於行政法規是不成問題的，但是國務院發佈的規定、辦法、決定、通知、命令、指示……等究竟屬於行政法規還是行政措施、行政決定和命令，則較難辨別。62 （二）行政命令取代立法在八二憲法之前的三部憲法均未規定全國人大對國務院的「立法授權」（legislative delegation），如五四憲法至七八憲法皆規定，國務院根據憲法、法律和命令，規定行政措施、發佈決議和命令，至八二憲法則改為國務院根據憲法和法律，規定行政措施，制定行政法規，發佈決定和命令。這說明國務院享有憲法確定的行政法規制定權是始於八二憲法。但是在實際上，國務院似乎一直是享有制定行政法規的權力。依據歷次出版的中華人民共和國法規彙編，都將國務院歷來發佈的規範性文件收入其中，這無異肯定了國務院的這些規範性文件即為法律。1980年代開始，由國務院法制局編輯的中華人民共和國現行法規彙編的「編輯說明」中說：「本彙編選材範圍是1949年開國起至1985年底止，經國務院發佈或批准發佈的仍然有效、適用的行政法規和法規性文件。這種情況實際上表明，八二憲法確定國務院享有行政法規的制定權，在相當大的程度上不過是對走在前頭的立法實踐的認可，是實踐經驗的總結和肯定。因此，講到中國行政法規這種法的淵源或形式，不僅要看到國務院享 62. 直至1981年2月27日，國務院辦公廳發佈國家行政機關公文處理辦法，政府機關公文的種類有命令、令、指令、決定、決議、指示、布告、公告、通知、通報、請求、批覆、函等十三種。能發出上述公文的機關是國家各級行政機關，自然也包括國務院，而國務院又有制定行政法規的權力，依據該辦法才得以將國務院的公文與行政法規加以區分。見王貴國、周旺生、梁美芬，中國法律制度（香港：三聯書店，2000），頁64~67。.

(30) 120. 東亞研究EAST ASIA STUDIES 2005年7月第三十六卷第二期. 有憲法所確立的行政法規制定權始於1982年，也要看到國務院事實上早就行使了這一權力。63這也是為何人們一直認為文革期間國家的立法活動沒有停止，主要原因就是把國務院制定規範性文件視為立法。就如共同綱領和中央人民政府組織法並沒有規定政務院享有立法權，但事實上政務院制定和頒佈的規範性文件不但被視為法律，並且政務院還批准許多地方性法令條例或法規。當時把沒有立法權的國務院制定的規範性文件收入中華人民共和國法規彙編，也就是在事實上肯定國務院有權立法。問題是，這些文件所規定的事項，有許多都應該由全國人大及其常委會以法律、法令形式來規定，各種法學著述講到這一階段立法情況所提供的立法統計數字，主要也就是國務院及其所屬部委的規範性文件的數字。這就產生一種制度上的弔詭：有立法權的機關長期不立法或極少立法，反而將沒有立法權的機關發佈規範性文件，包括越權發佈規範性文件的行為視為立法行為，以其取代專門的立法工作，使行政機構在事實上取代了人大的立法，大量行使制定和批准規範性法規文件的權力，這些弊病在相當程度上被當作傳統的制度沿襲至今，成為改革的障礙。64 （三）立法法與行政命令的權限為了界定立法權限，從1979年地方組織法揭開立法體制改革的序幕，規定省級人大及其常委會享有地方性法規制定權；到了八二憲法則從多方面推展這一改革，確定全國人大及其常委會共同行使國家立法權、國務院行使行政法規制定權，並確定國家立法權、行政法規制定權、地方性法規制定權、自治條例和單行條例制定權的劃分及歸屬。接著1982年與1986年兩次修改地方組織法，將地方性 63. 王貴國、周旺生、梁美芬，中國法律制度，頁69。 64. 周旺生，「中國立法五十年（上）－1949~1999年中國立法檢視」，法制與社會（北京），2000年第五期（2000），頁4~9。.

(31) 從「依法治國」到「有限政府」？—中國法制道路的路徑依循分析. 121. 法規制定權逐漸擴大到省級政府所在地的市，和經國務院批准的較大市的人大及其常委會，形成一個較為明確的立法權限劃分體制。而隨著2000年九屆人大通過立法法，使中共法律、法規的制定與調整有了一個直接的法律根據。65 包括民主制度，都存在某種程度的「授權關係」（ power delegation）。若將人大制度比照議會制度，並以此為基礎來分析立法法關於部門規章制定權的規定似乎較為容易理解：第一，立法法是在接受了行政立法且不斷膨脹的事實前提下，承認國務院各組成部門（包括直屬機構）的規章制定權；第二，全國人大以法律的形式授權各直屬機構行使事實上業已存在的權力；第三，這種權力來自授權，受制於授權機關，其範圍當受到法律的限制。66學者並不懷疑人大及其常委會可以授權，而且憲法八十九條也規定國務院可以行使人大或人大常委會授予的其他權力。但問題是，授權是否有某種固定的限制？那些沒有設定任何標準、時限、和監督機制的授權是否有效呢？實際情況是，人大的立法在數量上無法與行政立法相比，而且雖然整體上不否認行政立法的合法性，但這絲毫也不能掩蓋對人大監督能力和缺少違憲審查的擔憂。67. 65. 周旺生，「中國立法五十年（上）－1949~1999年中國立法檢視」，頁12；周旺生，「論立法法與其歷史環境－關於立法法研究的一個方法論問題」，法學論壇（北，頁5~16。京），第五期（2001） 66. 朱國斌，「論中國立法法關於立法權限的界定與分配：為立法而立法？」，香港社會科學學報，第二十二期（2002），頁100。「立法的民主合法性與立法至上」，中外法學（北京），1998年第六期 67. 陳端洪，（1998），頁59~69。作者舉了一個地方實例，中共遊行示威法出台後，各地紛紛制定自己的地方性法規。這種立法的目的何在呢？是保障還是限制遊行示威權？某市的法規草案公佈時，人們發現列舉禁止遊行示威的場所包括黨政機關所在場所、主要的公共場所和十五條街道。而事實是，這個城市的主要街道就十五條！偏偏草案第一條稱立法的目的是保障權利。.

(32) 122. 東亞研究EAST ASIA STUDIES 2005年7月第三十六卷第二期. 伍、結論－法治的門檻當前無論中共提出「依法治國」或「政治體制改革」，都涉及兩個關鍵的問題：一是如何從社會層面維繫黨的合法性；另一則是如何讓黨政之間的權力關係制度化，以維持政權的合理運作。由於中共建政以來黨政一體化的影響，加上執政黨對政策與政府權力的依賴，使得在法理上作為執行機構的行政機關，卻發揮著非常活躍的國家統治和管理的功能，並取代了人大的立法，大量行使制定和批准規範性法規文件的權力。黨與國務院在實際立法過程中的優先地位，雖然有其歷史與制度的起源，但是這些弊病在相當程度上被當作傳統的制度沿襲至今，成為「法治」的對立因素。因此，中共推動法治的主要侷限，在於執政者本身不合理的價值偏好對法治進程與方向的影響，而當前最有權威與能力破壞法治與憲法基本原則，主要還是來自共產黨內部。無論是「十一屆六中」全會提出「黨政分工」，到「十三大」正式提出「黨政分開」，但問題關鍵在於黨透過組織網絡實現人事控制，並藉其所掌握人事內部的組織運作，實現對議題與議程控制。黨的介入，改變了行政與立法的關係。憲法所規定人民代表大會相對於其他國家機關的至高地位，在現實情況的實際地位與法律地位並不相稱，反而時常受政府的支配，或者僅作為政府「履行法律手續」的工具。如大陸學者所言，重大立法始於黨中央，終於國務院或其下屬部委；多數立法始於國務院或其下屬部委，期間經過全國人大或全國人大常委會，又回到國務院，真正由全國人大及其常委會決策的立法仍是少數。68另一方面，國務院和地方政府官員得以代表身份參加大會或列席會議，因而直接影響法律和地方性法規草案起草工作；也由於政府是在黨的領導下開展工作，無論是政府制定立法規 68. 鹿金東，「黨和政府聯合下發文件一事的法律評析」，法學（北京），1997年第一期（1997），頁3；韓麗，「中國立法過程中的非正式規則」，頁17~18。.

(33) 從「依法治國」到「有限政府」？—中國法制道路的路徑依循分析. 123. 劃、提交法案、起草法律或法規草案，還是在人大會議上發言，都是經過同級黨組織甚至是上一級黨組織審查批准或同意，或是本來就由黨組織決定或授意。如此一來，政府的活動已是黨政一體的活動，有了這樣的背景，政府的立法規劃、草案、法律草案或法規草案，就難以遭遇人大的制約。如前所述，立法的發展（或衰退）是政治轉型的構成要素，其重要性在於改變統治的模式。但是在中共改革的過程中，一直面臨著有效治理與黨支配權之間的矛盾，也因此可以看出「路徑依循」所呈現的是前期制度遺產的強大慣性與領導精英的現狀偏好下，尋求一套和組織環境一致的策略。中共所謂「依法治國」（rule by law）與學理上的「法治」（rule of law）仍有一段距離，並且具有鮮明的工具性，希望加速其政策、路線的法律化，以便在實踐中通過對法律條文的援引，論證其行動的正當性，在優先性上也居於黨的領導之後，這也意味「社會主義法治」的道路仍需要更多的革新，「黨大」或「法大」？「政策」與「法律」的關係也將是學界持續討論的議題。.