肆、證明度運用之可審查性 一、問題之複雜性

在文檔中 證明度之研究 (頁 82-89)

對於證明度之運用,就事實審而言,若在審級上有二級事實審 之設計,第二審於事實之認定,其固可本於其職權而為事實之認 定,對於證明度之程度若與第一審所持見解不同,自得依其見解而 另為裁判。即對於證據價值之估計、間接證據及經驗法則之運用或

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評價,甚至蓋然性之評估等,在第二事實審均有再行審查及認定之 空間,與第一審之職權乃呈現併行之情形。此部分乃因事實審設計 之本質使然,而此一狀況,即使在將事實審之第二審級定位在嚴格 之續審制,除非禁止第二審有另行評價證據及認定事實之權限,否 則仍會發生類似之情況。

與此有所區別者,乃第三審(法律審)對於事實審之證明度運 用之審查可能性問題,此一問題因可能與自由心證原則發生衝突,

以致對於此一問題之釐清,並不容易231。第三審原則上乃屬於法 律審,亦即理論上,第三審(法律審)係根據第二審所認定之事實 為審查基礎,而為法律上之錯誤糾正,其對於事實認定而言,原則 上應尊重事實審之認定權限232。如此,對於事實審關於證明度之 運用,第三審如何審查乃能不侵犯自由心證原則,而造成第三審實 質上成為事實審之第三審之變異結果,乃問題之所在。

法院在事實審認定過程中,存在對於證明度之認知、間接證據 之取捨、經驗法則之運用及證據價值之評價等活動,而在心證形成 之最後階段,對於待證事實之蓋然性進行評估,而以此評估值比對 證明度蓋然性值,以完成其是否形成確信之認知過程。其中會發生 錯誤或歧異者,可能發生在不同階段之中,亦即,其可能係事實審 法官對於證明度之標準有錯誤認識(存在高估或低估之情形),對 於證據能力之誤判、對於經驗法則之錯誤運用、對間接證據為錯誤 利用,或對於證據之證據價值發生歧異評估等,而於具體個案中,

基於相同訴訟資料所為對於蓋然性之評估結果,亦有可能發生在不 同審級有不同之評估結果。

231 關於自由心證之相關問題,擬以另文詳細探討。

232 對於法律審介入事實審之事實認定之理論與現實上落差之觀察,Walter, a.a.O., S. 317 f.

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對於事實審認定事實過程中之可能錯誤或歧異,究竟何等錯誤 或歧異乃為第三審所可審查者,此乃涉及第三審之審級定位及與自 由心證原則間之協調性之問題,究竟何等錯誤可視為法律錯誤?何 等錯誤或歧異之糾正會侵犯自由心證原則之核心領域?此等問題,

均 屬 第 三 審 法 理 中 關 於 法 律 問 題 與 事 實 問 題 所 糾 纏 未 清 之 問 題233,其釐清固另待專文為之。在此擬處理部分,僅係與證明度 之運用較為相關之問題而已。

二、法律審對事實審證明度運用之審查可能性

在德國,實務及學說向認為對於事實審是否正確地使用證明度 規範應可加以審查,其且對於其民事訴訟法第二八六條及第二八七 條之證明度予以區別234。亦即,法律審法官對於事實審法官之心 證形成中是否「使用正確之證明度及是否已免於對於證明度高估或 低估之情形」,在民事訴訟中有較大之審查可能性235。據此,第 三審法院乃可對於事實審法官是否正確地理解所謂法官確信之法律 概念加以審查,而正確證明度之問題乃可視為一抽象法律及評價問 題或因其對將來案件之指令及先例之作用,應容許第三審加以審查 之236

對於證明度之審查,德國實務上除要求應達到符合實際生活所 需之信實程度,即使有懷疑,該懷疑僅須已沉默,並不須將之完全 排除,其尚特別強調法院不能要求一不能被實現之證明度,亦即不 能要求一絕對之信實,民事訴訟中之事實認定並不須排除所有相反

233 關 於 事 實 問 題 及 法 律 問 題 界 限 釐 清 難 題 之 說 明 , 參 陳 榮 宗 / 林 慶 苗 , 同 註 185,頁723以下。

234 Maassen, a.a.O., S. 185.

235 Deppenkemper, a.a.O., S. 367; Schneider, a.a.O., Rn. 771.

236 Maassen, a.a.O., S. 185 f. m.w.N.

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部分事實之任何懷疑或可能性237。若違反此一證明度之要求,而 為更嚴格之證明度要求,即屬違反德國民事訴訟法第二八六條之規 定238。例如,聯邦最高法院對於某高院判決中將某醫療疏失之因 果關係(欠缺)轉換為醫師負擔,固表贊成,但事實審採信鑑定人 意見,亦即該鑑定人認為原告(病人)即使順利及時轉診而獲得藥 物治療,其心肌梗塞之發生具臨界於確實之蓋然性,或其能防免心 肌梗塞之發生明顯不太具有蓋然性(Unwahrscheinlich),二審法 院即基於鑑定人之懷疑,而認為對於欠缺因果關係之證明未盡。聯 邦最高法院則認為「原審用以支撐其判決者乃以鑑定人陳述之整體 概觀,而以醫學觀點認為僅存在一微小懷疑,但法官作成判決,具 決定性者非鑑定人之確信,而係事實審法官個人之確信,其且不須 排除任何懷疑,而僅須以實際生活所需程度之信實即可,……據 此,是否原審所持證明度有誤,即屬有疑。239」另外,亦曾有事 實審認為原告對於其請求權要件(被告之受託人地位)未能使法官 形成確信,因其未能以實際生活之信實程度排除被告之權利受讓係 基於其他法律行為(贈與、借貸)。聯邦最高法院認為「原審之確 信形成乃基於一甚為嚴格之證明度,……已違反民事訴訟法第二八 六條規定。事實審法官在形成確信時,非受一形式證據規則所拘 束,尤其亦不受某一與某造當事人主張相合之證人證詞所拘束;而 係基於自由心證主義,在形成確信時,應審酌個案中所有情狀。對 於真實之確信並不須要求絕對或不容推翻之信實,因其不能被達 到。法院不可要求不能被實現之證明要求,亦因此不可要求完全排

237 Vgl. Deppenkemper, a.a.O., S. 367 m.w.N.

238 Vgl. BGH NJW 1998, 2969 (2971); BGH NJW 2000, 953, 954. 又德國民事訴訟 法第286條係相當於我國法之第222條第1項之規定。

239 BGH NJW 1994, 801 ff.

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除相反部分事實之懷疑或可能性。而僅以實際生活可用程度之信實 即屬足夠,懷疑固須沉默,但不須完全排除之。240

至於法律審是否可對於事實審之證明度具體化為審查,亦即對 於在具體個案中,是否現存之蓋然性已符合證明度之要求及達到可 形成確信之程度,一般採否定說之見解,主要理由係因其應屬事實 審自由心證範圍,且此情形是否具先例作用,而符合第三審上訴原 因,亦被質疑241。實務上僅在表見證明範圍,允許對於個案中存 在之蓋然性及間接證據是否足夠為事實確認程度加以審查242。至 於在蓋然性調查中,事實審運用經驗法則是否得為第三審審查對 象,德國早期見解乃以自由心證原則否定之,其後則以其具法規範 性質而肯認之243

據此可知,關於證明度之審查,若係對於證明度之高估或低 估,亦即若將證明度無正當理由的背離一般證明度而予以提高(例 如提高到幾近100%之蓋然性),或將證明度無正當理由的悖離一 般證明度而予以降低(例如降到優越蓋然性),應均被認為違法,

而得作為上訴第三審事由。其事例包括:在一般事件中將證明度設 定為優越蓋然性或大於95%以上之蓋然性、對於應提升證明度事件 卻未提升之、對於應被降低證明度之事件卻未降低之,或對於釋明 及證明之證明度未區分而加以混淆適用等。

惟若係屬於蓋然性評估之階段,相關歧異之審查,在理論上會 更形複雜,例如若第二審認為相關證據應僅達70%之蓋然性,乃不 及於一般證明度所要求之90%蓋然性程度,而最高法院對於一般證

240 BGH NJW 1998, 2969, 2971.

241 Maassen, a.a.O., S. 186.

242 Vgl. Maassen, a.a.O., S. 187.

243 Vgl. Maassen, a.a.O., S. 187 m.w.N.

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明度標準與事實審相同,但其對於相關證據評價卻認為已達92%蓋 然性,對此是否可於第三審加以審查,此乃涉及自由心證原則與第 三審為法律審性質間之理論衝突問題。理論上,雖可認為自由心證 主義下,對於證據評價應為事實審法官之權限自由範圍,但實際上 此一問題之解答在實際運用上卻非如此簡單,對此等問題,為免本 文焦點擴散,固宜另文就自由心證原理為詳細闡述。在此擬為初步 評估者,係關於證明度理論對此一問題之影響。

基本上,若係採將證明度委由事實審法官個案決定之主觀證明 度理論,則對於此一法官裁量權之行使,除非有例外情形(如裁量 權行使之濫用或有裁量空間至零等情形),否則第三審似難有介入 審查之空間。反之,若證明度理論越往客觀化或客觀證明度理論思 考者,似越對於證明度之運用被置於法律審之可審查性留有辯論空 間。

但有疑慮者係,對於法官確信之形成,是否應要求判決須具有 事後可實踐性或要求一客觀蓋然性?若認為事實審法官之判決應具 有事後可實踐性,亦即法官所認為真實之心證形成過程乃一心理過 程,而此對真實之確信過程對於所有人亦會發生,此乃絕對性之事 後可實踐性。其若係要求乃須富經驗及謹慎判斷者之標準,則屬特 殊之事後可實踐性之審查。就此一問題,若對確信採主觀說者,或 對事後可實踐性較不強調,但若採客觀說,則法官形成確信不僅須 具備法官個人主觀確信,且須符合一般人或典型理想法官之判斷標 準,則對於確信形成過程中之蓋然性評估,如發生與理想法官之標 準,該確信是否應被評價為違法?此一問題,在將證明度求諸「臨

但有疑慮者係,對於法官確信之形成,是否應要求判決須具有 事後可實踐性或要求一客觀蓋然性?若認為事實審法官之判決應具 有事後可實踐性,亦即法官所認為真實之心證形成過程乃一心理過 程,而此對真實之確信過程對於所有人亦會發生,此乃絕對性之事 後可實踐性。其若係要求乃須富經驗及謹慎判斷者之標準,則屬特 殊之事後可實踐性之審查。就此一問題,若對確信採主觀說者,或 對事後可實踐性較不強調,但若採客觀說,則法官形成確信不僅須 具備法官個人主觀確信,且須符合一般人或典型理想法官之判斷標 準,則對於確信形成過程中之蓋然性評估,如發生與理想法官之標 準,該確信是否應被評價為違法?此一問題,在將證明度求諸「臨

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